Innovation : se protéger contre les risques

L’élaboration puis la protection d’actifs de propriété intellectuelle précieux demande généralement un effort et un investissement financier substantiels. Protéger des actifs de propriété intellectuelle impliquant un coût élevé, la question se pose de savoir quelles dispositions prendre pour éviter que des facteurs extérieurs, comme la capacité d’une partie de payer ou sa situation géographique, donnent lieu à des avantages injustifiés par rapport à la concurrence. Comme ils peuvent en témoigner, de nombreux petits innovateurs redoutent réellement de perdre la titularité de leurs droits de propriété intellectuelle dès lors qu’ils ne disposent pas des ressources suffisantes pour les protéger. Le secteur de l’assurance peut offrir une solution qui supprime les avantages injustifiés liés au montant des ressources financières dont dispose tel ou tel innovateur, à son envergure ou au pays auquel il appartient. Todd M. Rowe, avocat du cabinet Tressler LLP aux États-Unis d’Amérique, explique comment, en sus de procurer des ressources complémentaires pour établir leurs droits de propriété intellectuelle, souscrire une police d’assurance peut permettre aux innovateurs de se concentrer sur la création de leurs objets de propriété intellectuelle plutôt que de se disperser en tentant de trouver les ressources nécessaires pour les protéger.

Un lointain passé

Il faut remonter à 2000 ans avant J.-C., en Babylonie, pour retrouver les origines du système d’assurance actuel. À cette époque, les navigateurs marchands concluent des accords avec des négociants pour que leurs navires servent de garantie à des prêts destinés à financer leurs voyages en mer. Les principes fondamentaux de ces accords continuent de régir le commerce dans la Grèce et la Rome antiques puis pendant tout le Moyen Âge. Les marchands et les négociants prennent rapidement conscience que le fait de répartir le risque entre plusieurs individus plutôt que d’en assumer l’intégralité à titre personnel pouvait leur procurer un avantage concurrentiel. Aux XVIe et XVIIe siècles, les marchands commencent à souscrire des assurances pour leurs navires auprès d’un syndicat d’autres marchands qui avait pour habitude de se réunir au café Lloyd’s, à Londres. À l’ère industrielle, les industriels obtiennent un avantage concurrentiel semblable en répartissant entre eux les risques qui pèsent sur leurs usines.

Les innovateurs se rendent compte que souscrire une assurance pour
répartir les coûts et les risques en cas de litige accroît leur avantage
concurrentiel.  (Photo: iStockphoto - Pekka Nikonen)

À l’ère de l’information, le risque d’être confronté à des frais de justice très élevés en rapport avec la protection d’actifs de propriété intellectuelle tend à constituer l’une des principales difficultés auxquelles se heurte l’immense majorité des innovateurs de petite et moyenne envergure. Selon les études menées par l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), le coût moyen d’un contentieux en matière de brevets par devant des tribunaux américains est de l’ordre de 4 millions de dollars des États-Unis d’Amérique tandis que dans d’autres pays, le règlement d’un litige peut facilement atteindre des dizaines de milliers de dollars1. À l’image des marchands et des industriels qui les ont précédés, de nombreux innovateurs appartenant à l’ère de l’information ont commence à constater que répartir ces coûts et ces risques en recourant aux assurances accroît leur avantage concurrentiel.

Des polices d’assurance adaptées aux actifs de propriété intellectuelle

De manière générale, une police d’assurance relative à des actifs de propriété intellectuelle peut être de type offensif, en ce sens qu’elle offre une couverture en cas d’atteinte par un tiers aux droits de propriété intellectuelle de l’assuré, ou de type défensif, ce qui signifie qu’elle offre une protection en cas de plainte pour atteinte déposée à l’encontre de l’assuré. Les polices d’assurance prévues pour les actifs de propriété intellectuelle permettent de répartir les risques liés à l’innovation de trois façons :

• en prenant uniquement en charge les frais de défense de l’assuré;
• en remboursant les frais et les pertes encourus sur le plan commercial par l’assuré pendant le contentieux; et
• en offrant une protection permettant de poursuivre les auteurs d’atteinte aux actifs de propriété intellectuelle de l’assuré.

Le remboursement des frais de défense et des dommages intérêts

Le secteur des assurances a conçu des produits qui offrent une protection en cas de poursuites pour atteinte à l’encontre de l’assuré. Ce type de couverture prévoit le remboursement des frais de défense encourus par l’assuré dans le cadre d’une action pour atteinte et porte généralement le nom de “Remboursement des frais de défense et des dommages intérêts”. Ces produits permettent également aux assurés d’intenter des demandes en nullité à l’encontre d’un plaignant ou de financer des études visant à réexaminer la validité des droits de propriété intellectuelle de l’assuré; la prise en charge du montant de dommages intérêts que l’assuré serait condamné à verser est aussi possible. La garantie s’applique en fonction de la date à laquelle la réclamation est présentée, ce qui signifie qu’un procès doit être intenté pendant la durée de validité du contrat d’assurance. Le plus souvent, la garantie est subordonnée à l’obtention par l’assuré d’un avis d’absence d’atteinte rendu par l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique ou par un autre organisme d’État similaire. En règle générale, la couverture prévue au titre de ce type de police d’assurance ne s’appliquera pas en cas d’atteinte délibérée. Il est important de noter que ces polices d’assurance se veulent de type défensif et ne visent pas à aider l’assuré à faire valoir ses droits de propriété intellectuelle face à l’auteur d’une atteinte.

L’assurance multirisques

D’autres produits d’assurance offrent la prise en charge de certains frais supplémentaires engagés suite à des plaintes pour atteinte déposées à l’encontre de l’assuré. Connues sous le nom d’assurances “multirisques”, ces polices offrent une protection en cas de pertes subies suite à une condamnation de l’assuré pour atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers. Ce type de police s’apparente à une police d’assurance habitation prévoyant une couverture contre certains risques tels que l’incendie, le vol ou d’autres risques courants. Dans le cas d’actifs de propriété intellectuelle, l’assurance multirisques offre une garantie contre un certain nombre de risques fréquemment rencontrés dans le cadre de contentieux en la matière, comme les pertes d’exploitation, la perte d’un avantage commercial, la perte d’un avantage lié à un secret d’affaires ou encore les coûts de refonte, les frais liés à la mise en place de mesures correctives ou le montant de l’indemnisation à verser suite à une procédure judiciaire prolongée.

L’assurance selon les atteintes commises

Les assurés peuvent également souscrire une garantie prévoyant un remboursement des coûts liés aux efforts déployés pour faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle. Connues sous le nom d’assurances pour application des droits de propriété intellectuelle, ces polices couvrent les assurés cherchant à faire valoir leurs droits et à se défendre contre des auteurs d’atteinte présumés. Ce type de couverture prévoit également le remboursement de frais liés au recours à des témoignages d’experts ainsi que celui d’autres dépenses engagées pour apporter la preuve d’une atteinte. Cette garantie s’applique en fonction de la date à laquelle la réclamation est présentée, ce qui signifie que l’atteinte doit avoir lieu pendant la durée de validité du contrat d’assurance. Pour que la garantie prenne effet, l’assuré doit généralement obtenir un avis juridique attestant qu’il est bien le titulaire des droits relatifs à l’actif de propriété intellectuelle en cause. Elle ne s’appliquera pas en cas d’action délibérée de la part de l’assuré susceptible d’avoir entraîné l’atteinte par un tiers.

Ce type de garantie prévoit également un dispositif propre au secteur des assurances selon lequel toute indemnisation pécuniaire accordée pour atteinte se verra répartie entre l’assuré et la compagnie d’assurance. Toutefois, cette dernière ne pourra pas percevoir un montant supérieur à 125% des frais engagés dans le cadre du contentieux. Si l’assurance pour atteinte aux droits de propriété intellectuelle permet à une petite entreprise de faire valoir ses droits face une plus grande société aux assises financières plus solides, ce type de couverture a fait l’objet de critiques en ce sens que les compagnies d’assurance pourraient être tentées d’engager des poursuites uniquement dans le cadre d’affaires laissant augurer une issue favorable. Qui plus est, l’indemnisation pécuniaire que l’auteur de l’atteinte est condamné à verser sur décision de justice ou suite à un règlement du contentieux ne revient pas dans son intégralité à l’assuré mais sert à reconstituer les fonds mis à la disposition de ce dernier au cas où d’autres réclamations seraient déposées pendant la validité de son contrat d’assurance.

Aplanir les inégalités

Assurer ses actifs de propriété intellectuelle peut aider les petites et moyennes entreprises à
bénéficier de “règles du jeu plus équitables". (Photo: iStockphoto malerapaso)

Malheureusement, les frais de justice très élevés et les efforts substantiels requis pour protéger ses droits de propriété intellectuelle peuvent donner lieu à un avantage injustifié au bénéfice de titulaires de droits plus fortunés. Plusieurs paramètres peuvent être source de déséquilibre entre les “nantis” et les “démunis”. Premièrement, l’envergure de l’innovateur, ou son degré de sophistication, peut jouer un rôle primordial dans l’établissement des droits de propriété intellectuelle, ce qui signifie qu’une entité de plus petite envergure est, par nature, en position d’infériorité par rapport à une entité de plus grande taille. Indépendamment de leur degré de sophistication ou de leur envergure, les assureurs traitent leurs clients sur un pied d’égalité. Charles T. Baxter, vice-président en charge du développement des marchés chez IPISC (Intellectual Property Insurance Services Corporation), une société spécialisée dans la gestion des risques afférents à la propriété intellectuelle basée aux États-Unis d’Amérique, constate que les petites et moyennes entreprises s’intéressent de plus en plus aux polices d’assurance relatives aux actifs de propriété intellectuelle, lesquelles permettraient de “rendre les règles du jeu plus équitables” face à de plus grandes entreprises.

M. Baxter explique que “le simple fait d’avoir souscrit une police d’assurance pour protéger ses actifs de propriété intellectuelle permet généralement aux entreprises de tenir tête à des concurrents plus robustes qui, autrement, auraient pu profiter de leur position de supériorité financière en cas de litige. Selon les avocats, ce type d’assurance change la donne. L’assuré bénéficiant des ressources nécessaires pour se prononcer sur le fond d’une affaire, les concurrents aux plus larges épaules sont plus enclins à parvenir à un accord à un stade précoce de la procédure”. De ce fait, bénéficier d’une couverture peut contribuer à établir de manière plus équitable la titularité de droits de propriété intellectuelle.

La situation géographique peut aussi constituer un autre élément de fracture entre les “nantis” et les plus “démunis”. En l’état actuel des choses, une entreprise géographiquement proche de tribunaux est avantagée par rapport à une entreprise plus isolée. Le système d’assurance peut offrir des solutions, en mettant sur un pied d’égalité un assuré aux faibles ressources dans un pays en développement et un autre assuré, plus vigoureux, dans un pays développé. M. Baxter indique à ce sujet que l’IPISC a des assurés partout dans le monde : “L’intérêt des entreprises européennes envers les polices d’assurance propres aux actifs de propriété intellectuelle ne se dément pas; parallèlement, l’IPISC voit affluer un nombre conséquent de demandes de souscription en provenance de sociétés situées en bordure du bassin Pacifique. Au sein de l’économie mondiale d’aujourd’hui, les sociétés avisées se préoccupent de faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle ou de conserver leurs capacité de vendre des produits partout où elles peuvent entreprendre une activité commerciale”. C’est à ce niveau que les assurances peuvent jouer un rôle, en supprimant les désavantages découlant de telle ou telle situation géographique.

Ce facteur, combiné à d’autres du même type, peut être pris en considération par la compagnie d’assurance au moment de proposer une garantie et d’en définir le tarif. Du point de vue de l’assureur, les frais liés à la couverture d’un dispositif breveté de haute technologie comptant de nombreux concurrents dans le monde présentent des risques plus élevés qu’une police d’assurance habitation standard. Ce niveau de risque accru se traduit par une prime d’assurance plus importante. Dans le souci de jauger ce risque au plus près, la procédure particulière de demande de souscription d’assurance en matière de propriété intellectuelle exige un certain nombre de renseignements généraux de la part du candidat, par exemple s’il a déjà été impliqué dans une action en justice, ou encore quels sont ses concurrents les plus directs et ses principaux clients. À titre d’illustration, pour protéger un brevet au titre d’une police d’assurance pour application des droits de propriété intellectuelle, il peut être demandé au candidat de fournir des informations précises, par exemple s’il s’est inspiré de brevets de tiers pour concevoir un produit ou s’il s’est vu notifier un quelconque avis selon lequel ses activités pouvaient porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers. Il importe d’accorder une attention particulière au moindre détail et d’obtenir des renseignements complets pendant le processus de demande d’adhésion car, comme c’est le cas pour toutes les polices d’assurance, toute déclaration inexacte peut entraîner une annulation de la garantie.

Conclusion

Le système d’assurance procure un avantage certain en termes de gestion du risque. Si le type de risque a évolué, l’avantage concurrentiel qui découle de la souscription d’une police d’assurance pour gérer ce risque est resté le même. Faire valoir ses droits de propriété intellectuelle ou se défendre contre une plainte pour atteinte peut avoir un coût considérable. De fait, il faut s’attendre à ce qu’un concurrent exploite tous les moyens disponibles pour contester des droits de propriété intellectuelle. Dans un secteur où tous les innovateurs ne sont pas sur un pied d’égalité, assurer des actifs de propriété intellectuelle peut compenser une partie de ces coûts et contribuer à aplanir les inégalités en permettant aux parties en litige de se défendre dans les meilleures conditions possibles.

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1  Une solution de remplacement économique, Magazine de l'OMPI, février 2010