O metaverso, os NFTs e os direitos de PI: regular ou não regular?

Junho de 2022

Andy Ramos, sócio do escritório de advocacia Pérez-Llorca, Madri, Espanha

No fim do século VI a.C., o filósofo grego Parmênides já dizia que “nada surge do nada”. Em nossa era digital, porém, a cada dois ou três anos fenômenos aparentemente sem precedentes parecem surgir do nada e, não obstante isso, dão a impressão de ter o poder de revolucionar o mundo e as estruturas jurídicas. Foi esse o caso, há não muito tempo, da Web 2.0 e, em seguida, da computação em nuvem, do blockchain e da Web 3.0. Ao longo do último ano, a imprensa e as redes sociais foram inundadas por artigos que anunciavam uma grande transformação mundial com a chegada do metaverso e dos NFTs (sigla em inglês para tokens não fungíveis), suscitando debates acalorados em torno da necessidade ou não da adoção urgente de novos regulamentos adaptados a essas inovações. Trata-se, em outras palavras, de decidir se as leis devem se adaptar ao metaverso ou se cabe ao metaverso se adaptar às leis. Pelas razões expostas abaixo, convém ficarmos, por ora, com a segunda opção.

Desde o surgimento da internet, há mais de duas décadas, convivemos com uma rede online baseada em informações, dados e telecomunicações, na qual se formam diversos mundos virtuais independentes, sobretudo no ambiente das redes sociais e dos videogames, como Second Life, Instagram, Fortnite, TikTok e Roblox. A promessa do metaverso é a criação de ambientes virtuais interconectados, controlados por movimentos de eletromiografia (EMG) e interfaces neurais. No metaverso, as empresas terão uma oportunidade sem precedentes de explorar todo o potencial dos dados que coletam.

O setor de tecnologia – e em particular o segmento de videogames – prepara-se para o advento do metaverso: uma rede de mundos virtuais 3D, onde os humanos podem interagir social e economicamente uns com os outros, sobretudo por meio de avatares. Apesar de receber tanta atenção da mídia, o metaverso ainda não existe e está longe de se tornar uma realidade, ao menos nos termos em que alguns jornalistas o descrevem. Isso se deve, em grande medida, aos exigentes requisitos computacionais e protocolos padronizados de que o metaverso precisa para ganhar vida.

Por sua vez, os NFTs já estão entre nós. Baseados na tecnologia de blockchain, os NFTs são unidades criptografadas de dados, com metadados exclusivos, o que os torna distinguíveis entre si. Além disso, eles podem conter outros tipos de informação, como a identidade ou as criações artísticas de diferentes indivíduos. Graças a seu caráter único, os NFTs são passíveis de comercialização e podem ser usados como ativos transacionáveis, com todas as operações de compra e venda registradas em um livro contábil digital. Os NFTs aproveitam as potencialidades da tecnologia de blockchain para criar arquivos digitais não fungíveis contendo uma imagem, um elemento gráfico ou um vídeo – fator que é de especial importância para a indústria do entretenimento e que determina seu valor no mercado.

Como observado acima, muitos defendem a criação urgente de dispositivos legais que regulamentem o metaverso. Por quê? Para proteger os usuários que interagem nesse mundo virtual. E para fechar uma aparente brecha entre a realidade e as leis.

O setor de tecnologia – e em particular o segmento de videogames – prepara-se para o advento do metaverso: uma rede de mundos virtuais 3D, onde os humanos podem interagir social e economicamente uns com os outros, sobretudo por meio de avatares. (Foto: naratrip wboonroung/iStock/Getty Images Plus)

É comum ouvir analistas afirmarem que os atuais dispositivos legais não se aplicam ao metaverso, que as leis existentes não estão adaptadas ao novo ambiente ou que a tecnologia avança mais velozmente do que a legislação. Em minha opinião, porém, essas afirmações são, de modo geral, incorretas.

Nos últimos trinta anos, países em que a internet tem forte presença criaram novas regras para lidar com comércio eletrônico, atividades criminosas envolvendo tecnologia, direitos dos consumidores relativos a conteúdos digitais e regimes de responsabilidade para provedores de serviços de internet, para citar apenas alguns exemplos.

Considere-se, por exemplo, os dispositivos legais em matéria de propriedade intelectual (PI), que protegem, entre outros, autores, inventores, produtores, designers e artistas intérpretes ou executantes, conferindo-lhes direitos exclusivos sobre seus direitos de autor, marcas, patentes, desenhos industriais ou segredos comerciais. A regulamentação dos direitos de PI não trata fundamentalmente do objeto físico em que se incorpora uma obra criativa, um sinal distintivo ou uma inovação técnica, mas sim de aspectos intangíveis.

Se, por um lado, a propriedade de bens físicos (como carros, livros ou bolsas, os quais podem incorporar marcas, patentes ou criações originais) é regulada pela legislação civil, por outro, são as leis de propriedade intelectual que regulam o regime de propriedade dos elementos não tangíveis desses bens. No jargão do setor de propriedade intelectual, essa é a diferença entre o corpus mysticum (o ativo intangível) e o corpus mechanicum (a representação física) desse tipo de ativo. Trata-se de um princípio que vem sendo aplicado há séculos e que é perfeitamente aplicável ao metaverso e aos NFTs.

No metaverso, as empresas terão uma oportunidade sem precedentes de explorar todo o potencial dos dados que coletam.

O metaverso é um universo virtual onde avatares comandados por humanos ou computadores controlam artigos virtuais, como veículos, armas ou móveis, que podem conter marcas ou obras protegidas por direitos de autor. Como as leis de PI lidam com os elementos intangíveis (corpus mysticum) de um objeto, seja ele físico ou virtual, a conclusão óbvia é que os desenvolvedores do metaverso serão obrigados a respeitar os direitos de inventores, designers e titulares de sinais distintivos da mesma forma que precisariam fazer no mundo real. Por conseguinte, os titulares de direitos poderão recorrer à Justiça contra a exploração de seus direitos de PI no metaverso, caso estes sejam indevidamente associados a uma carteira virtual ou a um paletó concebido para ser usado por avatares digitais, por exemplo.

No que se refere aos NFTs, a conclusão é similar. Os tokens não fungíveis são arquivos digitais aos quais podem ser incorporados criações originais, como um vídeo ou uma obra artística, ou ainda outros materiais. Uma vez que o direito de autor garante direitos exclusivos sobre criações originais (corpus mysticum) e que esses direitos não se confundem com a propriedade de qualquer objeto digital a que essas criações tenham sido incorporadas (corpus mechanicum), qualquer pessoa que use, por exemplo, uma gravação sonora, ou um clipe de um videogame, em um NFT precisará da autorização prévia do titular dos direitos de autor relativos a essas obras. Não há, portanto, muito o que discutir quanto à aplicabilidade e validade dos atuais dispositivos legais no que diz respeito aos NFTs e ao metaverso.

De um ponto de vista jurídico, a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, atualmente ratificada por 181 países, estabelece que as partes contratantes devem conferir aos autores direitos exclusivos sobre suas obras, seja qual for o tipo ou a forma de expressão. Suas disposições foram suplementadas por outros acordos internacionais, entre os quais o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, adotado em 1996, que adapta a Convenção de Berna ao ambiente digital. Esse acordo (Declaração comum relativa ao Artigo 1(4) do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor) deixa claro que o armazenamento em forma digital em um meio eletrônico (como um NFT ou um arquivo, cujo conteúdo é exibido no metaverso) de uma obra protegida constitui uma reprodução que precisa de aprovação prévia do titular dos direitos de autor. Como se vê, nem sempre a legislação avança tão lentamente quanto pensam alguns.

Ainda que, em princípio, seja necessário solicitar permissão para usar a marca de uma empresa em um objeto digital, alguns tribunais estabeleceram, em casos envolvendo videogames, que certos usos descritivos de marcas de terceiros não necessitam de seu consentimento prévio. Um exemplo é o célebre caso Humvee (AM General LLC v Activision Blizzard, Inc. et al). (Foto: LisaChristianson/iStock/Getty Images Plus)

Novos desafios para os titulares de direitos de PI

As novas formas de entretenimento de fato implicam alguns desafios para os titulares de direitos de PI, mas são desafios que não decorrem da falta de regulação ou da inadequação dos regulamentos existentes. Um deles diz respeito ao fato de que, embora autores, produtores, editores e proprietários de marcas detenham direitos exclusivos sobre seus ativos intangíveis, esses direitos não são absolutos, uma vez que a Convenção de Berna prevê situações em que eles não podem ser exercidos por seus titulares. Alguns usos, como a reprodução de uma obra literária por meio de uma citação em um livro, ou a utilização de uma marca para retratar os produtos ou serviços de seus proprietários, transcendem a área de exclusividade dos titulares de direitos.

Ainda que se possa afirmar que o uso da marca de uma empresa em um objeto digital, como um NFT, ou em um artigo do metaverso em princípio depende da autorização de seu titular, o fato é que, em casos envolvendo videogames, alguns tribunais têm determinado, por exemplo, que certos usos descritivos das marcas de terceiros não requerem seu consentimento prévio.

O uso da marca de uma empresa em um objeto digital, como um NFT, ou em um artigo do metaverso em princípio depende da autorização de seu titular.

Em 2017, a AM General LLC, fabricante do famoso utilitário militar Humvee, processou a Activision, desenvolvedora da franquia de jogos Call of Duty, por retratar seu jipe no jogo, cuja cenografia reproduzia o desenho do veículo e usava sua marca. No entanto, considerando que o jogo pretendia simular realisticamente um campo de batalha moderno, o Tribunal do Distrito Sul de Nova York, da Justiça Federal dos Estados Unidos, concluiu pdf, que o uso do veículo e da marca tinha valor artístico e, portanto, cumpria os requisitos do chamado teste de Rogers.

O teste de Rogers

Em 1989, o tribunal que julgou o caso Rogers v Grimaldi 875 F.2d 994 (2d Cir. 1989) elaborou um teste para determinar se o uso de uma marca exige autorização prévia. Trata-se de estabelecer pdf, em primeiro lugar, se o uso da marca é “artisticamente relevante para a obra do requerido”, e, em segundo lugar, se esse uso é “explicitamente enganoso”.

O que dizem os tribunais

Na área do direito de autor, houve também nos últimos tempos uma série de casos importantes envolvendo o uso sem autorização de conteúdos pertencentes a terceiros. Um dos mais relevantes foi a ação ajuizada pela Solid Oak Sketches, que é titular de direitos de autor sobre algumas tatuagens, contra a 2K Games, desenvolvedora da conhecida franquia de jogos NBA 2K. A requerente detinha direitos sobre desenhos gráficos usados em tatuagens feitas por jogadores de basquete famosos (incluindo LeBron James) e sustentava que seus direitos de autor haviam sido violados pela reprodução desses desenhos nos avatares digitais dos atletas no jogo. O mesmo tribunal que julgou o caso Humvee (Tribunal do Distrito Sul de Nova York, da Justiça Federal dos Estados Unidos) também aqui decidiupdfem favor da requerida, aplicando, com base na natureza artística dos videogames, as doutrinas do uso de minimis (em que o uso de uma obra protegida se restringe a uma porção ínfima, insuficiente para produzir uma segunda obra que possa ser considerada substancialmente similar à primeira, não constituindo, portanto, uma violação dos direitos de autor), da licença implícita (implied license) e do uso legítimo (fair use).

Em outros casos, no entanto, os tribunais determinaram que os desenvolvedores de videogames foram longe demais no uso da propriedade intelectual de terceiros. Em vista disso, é recomendável que essas questões sejam analisadas caso a caso.

De qualquer forma, a conclusão a que se pode chegar por ora é que há um bom número de precedentes que servem de fundamento para orientar o debate sobre a necessidade de usos específicos de direitos de PI em se tratando de NFTs ou do metaverso. Para relembrar Parmênides mais uma vez: nada surge do nada. Com efeito, historicamente a criação de novos dispositivos legais sempre se baseou no princípio de que é fundamental aprender com as experiências prévias. Outra conclusão é que o metaverso e os NFTs não são, pelo menos de um ponto de vista jurídico, tão disruptivos como supõem alguns. Afinal, faz mais de duas décadas que convivemos com mundos virtuais e objetos digitais.

É indiscutível que os NFTs e o metaverso, quando este se tornar uma realidade, trarão muitos desafios para os titulares de direitos de PI. No estágio atual, porém, não há como prever em que consistirá a maioria desses desafios. Por conseguinte, devemos analisar os NFTs, o metaverso em formação e quaisquer outros fenômenos digitais que venham a surgir contra o pano de fundo dos regulamentos existentes, que foram adotados após amplo debate, com contribuições de um grande número de países e culturas. Esses regulamentos já foram testados em diversas situações e vêm demonstrando sua validade há décadas. Nos próximos anos, certamente serão necessários alguns ajustes para regulamentar as interações humanas em mundos digitalmente conectados, mas eles só poderão ser feitos quando conhecermos a natureza dos desafios. Nesse ínterim, os direitos de propriedade intelectual continuarão a ter a mesma validade que sempre tiveram para promover o avanço da ciência e das artes.

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