Секретность: самое популярное среди МСП право интеллектуальной собственности
Штефан Диттмер, партнер, компания Dentons, Германия, и Джеймс Пули, Профессиональная юридическая корпорация, США, члены Комиссии по правам интеллектуальной собственности МТП, Международная торговая палата (МТП)
Большинство видов интеллектуальной собственности (ИС), такие как патенты, авторские права, товарные знаки и промышленные образцы, — это права, предоставляемые государством. Но есть еще одно право, которое зависит только от индивидуального выбора конкретной компании. Это секретность. Закон предоставляет защиту тому лицу, которое поделилось конфиденциальной информацией с другим лицом. При этом регистрация этого факта в каком-либо государственном учреждении не требуется. Правовая система задействуется только в случае возникновения спора.
На протяжении многих веков коммерческие тайны являются частью коммерческой деятельности, представляя собой удобный и практичный способ сохранения конкурентных преимуществ. Использование других форм ИС строго ограничено: они применяются только в отношении творческих произведений, отвечающих определенным, очень конкретным требованиям. При этом в качестве коммерческой тайны может в принципе охраняться любая информация, при условии что она является секретной, имеет некоторую коммерческую ценность, а ее владелец принял определенные меры для сохранения ее секретности.
Такой привлекательной секретность делают широта охвата и гибкость, особенно в случае небольших организаций, у которых не всегда есть достаточно средств для создания портфеля зарегистрированных прав ИС. У любого ресторана могут быть секретные рецепты. У любого салона красоты есть список постоянных клиентов и информация об их индивидуальных предпочтениях. У каждого производителя мебели есть свои маленькие хитрости, позволяющие повысить эффективность и качество продукции. В более недавний период секретность стала использоваться для охраны неструктурированных данных, например машинных данных, производимых в больших объемах и используемых в целях автоматизации, и алгоритмов, еще одного ключевого компонента цифровой индустрии.
Статья «Коммерческие тайны: другое право ИС» (Trade Secrets: the other IP right), опубликованная в одном из предыдущих выпусков Журнала ВОИС, представляет собой введение в тему коммерческих тайн.
История вопроса
Законодательство большинства стран обеспечивает охрану обязательств о соблюдении конфиденциальности в деловых сделках, как это предусмотрено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение по ТРИПС). Поскольку коммерческие отношения продолжают развиваться, можно сделать вывод о том, что подавляющее большинство подобных обязательств соблюдается.
В Соединенных Штатах Америки вопросы, связанные с коммерческими тайнами, традиционно решались на уровне отдельных штатов. В 1979 г. штатам был предложен Единый закон о коммерческой тайне, который впоследствии начал широко применяться, хотя и с определенными расхождениями, которые значительно осложняли правоприменение в общенациональном масштабе. В 1996 г. федеральное правительство приняло Закон об экономическом шпионаже, но он предусматривал только уголовные средства правовой защиты. Двадцать лет спустя Конгресс США принял Закон об охране коммерческой тайны (DTSA) 2016 г., благодаря которому владельцы коммерческих тайн впервые получили возможность подавать гражданские иски в федеральный суд. Кроме того, были предусмотрены некоторые процессуальные преимущества по сравнению с судами штатов.
На протяжении многих веков коммерческие тайны являются частью коммерческой деятельности, представляя собой удобный и практичный способ сохранения конкурентных преимуществ.
По сути дела, DTSA обеспечил гармонизацию правил, применяющихся к спорам в области коммерческих тайн, и число дел в федеральных судах значительно возросло. Как и в других областях коммерческого судопроизводства в США, иск может быть подан на основании обстоятельств, которые «вероятно» указывают на то, что ответчик незаконно завладел коммерческой тайной. Затем для установления соответствующих фактов обе стороны используют широкий набор методов, включая представление самых разных документов и досудебный сбор свидетельских показаний под присягой. Такая доступность методов досудебного представления доказательств позволяет владельцам коммерческих тайн более эффективно защищать свои права, но стоимость судебного разбирательства в США в целом выше, чем в любой другой стране. Кроме того, результаты разбирательства нередко бывают непредсказуемыми, а назначенное возмещение ущерба — весьма щедрым (что связано с возможностью рассмотрения дела народными присяжными заседателями). В результате такая среда может быть отталкивающей для компаний из других юрисдикций, которые привыкли к более скромным затратам и общей предсказуемости гражданско-правовых механизмов, не предусматривающих использования методов досудебного представления доказательств или суда присяжных.
Почти в то же время, когда DTSA был принят в США, в ЕС вступила в силу Директива о защите конфиденциальных ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного приобретения, использования и раскрытия (Директива (ЕС) 2016/943 от 8 июня 2016 г., или EUTSD в целях настоящей статьи).
До этого охрана коммерческих тайн обеспечивалась национальными законами государств — членов ЕС тем или иным образом. Однако фрагментация правового ландшафта в ЕС все чаще рассматривалась как препятствие для трансграничной передачи технологий и НИОКР или, в более общем смысле, инноваций.
Основой для принятия EUTSD стало давление со стороны отрасли и деловых ассоциаций, а также растущая политическая поддержка идеи гармонизации и не в последнюю очередь Инновационный союз Флагманской инициативы «Европа 2020». Государства — члены ЕС начали осуществление Директивы. Хотя полная гармонизация не являлась целью и не была достигнута, компании, которые ведут бизнес в ЕС, могут рассчитывать на то, что национальные правовые режимы в странах — членах ЕС в достаточной степени идентичны или схожи на всей территории ЕС.
Процесс внедрения EUTSD неизбежно вновь вызвал дискуссии о том, является ли секретность, в конечном итоге, правом ИС. Во многих отношениях этот вопрос представляет лишь научный интерес, так как даже те, кто ставит это под сомнение, действуют так, будто подобные свойства у нее есть. В отличие от США, где, согласно принятой правовой доктрине, секретность считается правом ИС, в ЕС было принято другое решение. В результате не применяется Директива 2004/48/EC «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность», которую также называют правоприменительной директивой. Хотя отдельные страны ЕС, в частности Италия и Словакия, приняли иное решение, с практической точки зрения такая непоследовательность имеет весьма ограниченные последствия, так как правоприменительный режим, предусмотренный EUTSD, весьма сходен с тем, что прописано в правоприменительной директиве.
Эти, казалось бы, скоординированные усилия по обе стороны Атлантики, направленные на повышение эффективности охраны коммерческой тайны, стали предметом исследования. Международной торговой палаты, которое было опубликовано в 2019 г.
Реформы и модернизация законодательства в области коммерческих тайн проводились не только в ЕС и США. В Китае в 2018 г. и еще раз в 2019 г. были внесены значительные изменения в Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Было расширено определение охраняемой коммерческой тайны и ужесточено наказание в случае кражи. Кроме того, появилась возможность присуждения штрафных убытков. Китай продолжал совершенствование своего законодательства для решения проблемы владельцев коммерческих тайн, связанной со сбором достаточных доказательств. В итоге было установлено, что достаточно «предварительно» показать факт незаконного присвоения, чтобы задействовать требование о том, что ответчик обязан доказать самостоятельную разработку соответствующей информации.
Коммерческие тайны и МСП
Что означает для МСП вся эта законодательная деятельность по укреплению законов о коммерческой тайне? Можно выделить два основных следствия. Во-первых, никогда прежде так много внимания не уделялось вопросу охраны конкурентных преимуществ с помощью секретности, благодаря чему у МСП появилось больше ресурсов для управления этим нередко упускаемым из виду аспектом интеллектуальной собственности. Во-вторых, предприятия всех типов и во всех странах столкнулись с необходимостью использовать этот простой подход не только для охраны собственных данных, но и для того, чтобы не допускать ненамеренного нарушения коммерческих тайн других сторон.
Если МСП хочет обеспечить охрану своего конкурентного преимущества с помощью секретности, то ему необходимо понять, какая именно информация требует охраны для сохранения этого преимущества и какие меры могут быть приняты для снижения риска раскрытия такой информации. Законодательство, по сути дела, не устанавливает никаких границ в плане того, какая информация может считаться коммерческой тайной. Это может быть любая информация при условии, что «она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией» (Соглашение по ТРИПС, статья 39), и что ее секретность дает ей некоторую фактическую или потенциальную коммерческую ценность. Конечно, информация не может представлять собой индивидуальные навыки, на которые правовая охрана не распространяется.
Если МСП хочет обеспечить охрану своего конкурентного преимущества с помощью секретности, то ему необходимо понять, какая именно информация требует охраны для сохранения этого преимущества и какие меры могут быть приняты для снижения риска раскрытия такой информации.
Более сложный аспект касается выявления и применения мер безопасности, которые можно считать «надлежащими», так как каждая подобная мера сопряжена с определенными затратами: либо финансовыми, либо связанными с эффективностью, либо и теми, и другими (в качестве примера можно привести двухфакторную аутентификацию, которая создает определенные неудобства, так как нужно ждать, пока на телефон будет отправлен уникальный код). Что является надлежащим с учетом обстоятельств, в конечном итоге, решает суд, который принимает во внимание риски компании, ценность соответствующей информации, угрозу ее утраты и стоимость мер по смягчению таких рисков.
Чтобы выявить наиболее важные коммерческие тайны, компании необходимо учесть такие факторы, как ценность соответствующей информации, измеряемая размером вложенных в ее разработку средств; ее потенциальные преимущества в контексте конкуренции; потенциальный ущерб от утраты контроля; подверженность информации обратному проектированию (которое в принципе разрешено в большинстве юрисдикций) и/или вероятность самостоятельной разработки или самостоятельного открытия такой информации конкурентом.
После установления того, что информация является ценной коммерческой тайной, компании необходимо провести реалистичную оценку рисков и определить, какие средства контроля безопасности являются надлежащими. В целях структурирования управления коммерческими тайнами может быть полезно распределить информацию по категориям и установить соответствующие меры безопасности для каждой категории. Кроме того, в рамках этого процесса может осуществляться маркировка информации с учетом ее категории, предоставление доступа к ней только в случае служебной необходимости, применение других физических и электронных мер защиты и использование надлежащим образом составленных соглашений о конфиденциальности (или о неразглашении) в ситуациях, когда такую информацию необходимо раскрыть поставщику или другому бизнес-партнеру.
В ЕС принятие Регламента (ЕС) 2016/679 (Общий регламент о защите данных, GDPR) способствовало повышению уровня информированности компаний о вопросах безопасности данных. Технические и организационные меры, которые являются обязательными согласно статье 32 этого Регламента (GDPR) в плане защиты секретности и целостности персональных данных, могут также являться «надлежащими в данных обстоятельствах мерами» по сохранению конфиденциальности коммерческих тайн.
Поскольку для охраны своей ИС МСП нередко прибегают к секретности, а не к зарегистрированным правам, они особенно часто являются целью промышленного шпионажа. Поэтому им важно не просто поддерживать высокий уровень кибербезопасности, но и регулярно обновлять и модернизировать соответствующие меры с учетом технического прогресса. В конечном итоге, что именно является «надлежащим в данных обстоятельствах», может меняться в силу таких нестабильных факторов, как технические нововведения, относительная ценность информации и характер угроз.
Хотя вопросы кибербезопасности беспокоят многие компании, основной угрозой сохранению секретности являются лица, которые в период работы в компании (или у надежного поставщика) на законных основаниях получают доступ к информации, но затем уходят к другому работодателю и забирают информацию с собой. Для смягчения такого риска следует использовать не только договорные обязательства о конфиденциальности, которые должны быть частью любого трудового договора, но и методы ИТ-мониторинга в рамках трудовых обязанностей, законодательство о конфиденциальности данных, частые тренинги по действующим обязанностям и разумные процедуры прекращения занятости, включая проведение собеседования в связи с прекращением контракта. Кроме того, в случае нарушения норм безопасности может использоваться устоявшаяся и надлежащим образом разъясняемая практика строгого правоприменения. Не следует забывать и о том, что сторонняя информация, которая попала в компанию неправомерным образом через новых сотрудников, также является угрозой для позиций компании, в силу чего важно контролировать процедуры приема на работу и введения в должность.
Благодаря недавним улучшениям в законах о коммерческой тайне по всему миру, у МСП появилось больше вариантов и возможностей для повышения своей стоимости и предотвращения потери информационных активов с помощью права ИС, которое полностью находится под их контролем: коммерческой тайны.
Ссылки по теме
«Журнал ВОИС» призван помочь читателям улучшить свое понимание интеллектуальной собственности и деятельности ВОИС и не является официальным документом ВОИС. Используемые в этой публикации обозначения и представляемые материалы никоим образом не выражают мнение ВОИС относительно правового статуса каких бы то ни было стран, территорий или районов или их органов власти или относительно делимитации их границ. Данная публикация не преследует цели отразить точку зрения государств-членов или Секретариата ВОИС. Упоминание в публикации конкретных компаний или продуктов определенных производителей не означает, что ВОИС их поддерживает или рекомендует или отдает им предпочтение перед другими аналогичными компаниями и продуктами, которые в материалах не упомянуты.