Les marques à hashtag : peuvent-elles toutes être protégées?

Octobre 2017

Par Claire Jones, conseil en marques, Londres, Royaume-Uni

Les plateformes des réseaux sociaux sont devenues des circuits de commercialisation incontournables pour les propriétaires de marques, à tel point que depuis que le hashtag a commencé à être utilisé comme outil de marketing en ligne il y a 10 ans en arrière, l’engouement envers les marques à mot-dièse et leur enregistrement ne se dément pas.

Selon de récents travaux de recherche menés par Clarivate Analytics (anciennement Thomson Reuters CompuMark), si sept entreprises à peine avaient déposé des demandes d’enregistrement de hashtags rattachés à une marque spécifique en 2010, ce nombre n’a cessé d’augmenter pour atteindre un sommet en 2016 avec une progression sur un an de 64% et près de 2200 demandes de ce type déposées dans le monde.

Le hashtag est devenu un moyen extrêmement populaire
d’assurer la promotion d’un produit ou d’un service ou de
lancer une campagne de marketing en ligne (Image: bubaone /
DigitalVision Vectors / Getty Images).

Les réseaux sociaux représentent aujourd’hui un moyen extrêmement populaire de stimuler l’intérêt et de faire réagir face à n’importe quel événement, produit ou service.  Ils reposent sur une culture du partage et de l’ouverture et sur le marketing “en temps réel”.  Or, si ces outils font désormais partie intégrante du paysage numérique, la culture du partage dont ils dépendent peut soulever certaines interrogations en lien avec la propriété intellectuelle.

#quepeutonenregistrer?

La première de ces interrogations porte sur ce qu’il est possible ou non d’enregistrer sous forme de marque.  On entend par marque un signe permettant de distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’une autre.  En somme, la marque permet au consommateur d’identifier l’origine d’un produit ou d’un service.  Or, si un hashtag n’est qu’un symbole générique qui ne permet pas à lui seul d’identifier cette origine, associé à un nom de produit ou à un slogan de campagne, il peut fonctionner de la même façon qu’une marque et, de ce fait, être enregistrable.

Employé à cet effet, un hashtag est un moyen simple mais particulièrement efficace d’aiguiser l’intérêt ou de susciter une réaction face à un événement, un produit ou un service.  Si cette forme d’utilisation peut contribuer à assurer la promotion d’une marque, d’un produit ou d’un service, faire augmenter le chiffre d’affaires et accroître la visibilité d’une marque, cela ne signifie pas pour autant que le nom de la marque ou le slogan publicitaire en question peut faire l’objet d’une protection au titre du droit des marques.

La question se pose donc de savoir selon quels critères il est possible ou non d’enregistrer comme marque le hashtag utilisé dans le cadre d’une campagne de marketing.  L’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique nous donne un élément de réponse en affirmant que : “Une marque comprenant ou incluant le symbole dièse (#) ou le terme ‘hashtag’ peut être enregistrée comme marque de service à condition de fonctionner comme un identificateur de l’origine des produits ou des services du déposant.”

Au nombre des marques à hashtag officiellement enregistrées aux États-Unis d’Amérique figurent par exemple #smilewithacoke et #cokecanpics (The Coca-Cola Company), #McDstories (McDonalds), ou encore #makeitcount (Nike).

Au Royaume-Uni, une marque peut être enregistrée si elle présente un caractère distinctif et si elle permet d’individualiser les produits ou services d’une entreprise donnée.  Si ce rapport est établi et que la marque ne transmet pas de message susceptible de s’appliquer à une autre entreprise, comme dans le cas d’autres marques, le hashtag associé à la marque peut effectivement être enregistré.

La marque Wyke Farms a été la première au Royaume-Uni à réussir
à enregistrer une marque associée à un hashtag dans le cadre de sa
campagne sur les réseaux sociaux #freecheesefriday.
(photo: avec l'aimable autorisation de Wyke Farms).

En 2014, Wyke Farms, la marque du plus grand fabricant de fromage indépendant du Royaume-Uni, est devenue la première du pays à réussir à enregistrer une marque dans le cadre de sa campagne sur les réseaux sociaux intitulée #freecheesefriday (fromage gratuit le vendredi).  Organisée par le biais des comptes Facebook et Twitter de l’entreprise, ce concours hebdomadaire en ligne rassemble chaque mois près de 25 000 et de 30 000 participants sur chacune des plateformes.  Tous les vendredis, les gagnants sont sélectionnés parmi les internautes ayant contribué à la promotion de Wyke Farms sur Facebook et Twitter et se voient offrir un fromage gratuit.  Selon les chiffres mensuels transmis par l’entreprise, cette campagne sur les réseaux sociaux aurait touché quelque 880 000 personnes au total.

Pour pouvoir l’enregistrer, Wyke Farms dut apporter la preuve que la marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage.  Or, l’essentiel des éléments probants qu’elle remit à l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni portaient sur l’utilisation de la formule sous forme de hashtag sur les réseaux sociaux.  Cet exemple montre bien que l’utilisation par les réseaux sociaux d’un hashtag peut aider à prouver l’acquisition d’un caractère distinctif.  Il souligne également la volonté de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni d’accepter l’utilisation des réseaux sociaux comme preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif.

#prudence

Il convient également de noter qu’en common law, au Royaume-Uni, l’utilisation très répandue d’un hashtag peut aussi donner lieu à un droit d’usurpation.  Ce droit vise à protéger une entreprise de toute atteinte à sa notoriété.  Néanmoins, apporter la preuve qu’une société a acquis la réputation nécessaire pour faire valoir son droit à empêcher l’utilisation du hashtag par un tiers peut se révéler difficile.

#atteinte?

Qu’en est-il alors de l’utilisation d’un hashtag associé à une marque?  Le fait d’utiliser un hashtag associé à une marque dans un message publié sur les réseaux sociaux vous expose-t-il à des poursuites pour atteinte au droit des marques?

S’il ressort de l’utilisation du hashtag qu’il existe un lien ou un rapport avec le propriétaire de la marque, ou si cet usage crée une probabilité de confusion ou d’association au propriétaire de la marque, il se peut qu’il y ait atteinte au droit des marques.  Ce ne sera pas le cas, cependant, si le message contenant le hashtag associé à la marque a pour seul but d’étayer le message transmis sur les réseaux sociaux.

#conclusion

En guise de conclusion, nous pouvons affirmer que si les hashtags sont un formidable moyen de faire connaître une entreprise et d’attirer l’attention sur une campagne de marketing, comme dans tous les domaines, il est vivement recommandé aux adeptes des réseaux sociaux d’#agir avec prudence.

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