La reconnaissance des droits et lutilisation des noms
dans le système des noms de domaine de lInternet
Rapport intérimaire
concernant le
deuxième processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet
12 avril 2001
LOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) est une organisation fondée par une convention entre États, qui compte 177 États membres. Les membres fondateurs entendaient faire de lOrganisation le moteur de la promotion de la protection de la propriété intellectuelle dans le monde entier.
LOMPI fournit des services à ses États membres ainsi quaux particuliers et entreprises ressortissant de ces États.
À ses États membres, lOMPI fournit notamment une enceinte au sein de laquelle sont élaborées et mises en uvre les politiques de propriété intellectuelle sur le plan international, par des traités et autres instruments normatifs.
Les services fournis par lOMPI au secteur privé comprennent ladministration de procédures de règlement des litiges de propriété intellectuelle dans le cadre du Centre darbitrage et de médiation de lOMPI et ladministration de systèmes permettant dobtenir la protection des inventions par brevet, des marques, des dessins et modèles et des indications géographiques dans plusieurs pays par une procédure internationale unique.
Les opérations de lOMPI sont financées à concurrence de 90% par les taxes que perçoit lOrganisation pour les services quelle rend au secteur privé et, pour les 10% restants, par les contributions des États membres.
Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) |
Table des Matières
Résumé | ||
Le deuxième processus de consultations de lOMPI: noms de domaine et autres désignations | ||
Champ dapplication du deuxième processus de consultations de lOMPI | ||
Principes directeurs régissant la formulation des recommandations | ||
Caractère intérimaire du présent rapport | ||
Mise en uvre des futures recommandations | ||
2. Les dénominations communes internationales (DCI) pour les substances pharmaceutiques |
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Le système des DCI | ||
Le choix des DCI | ||
Les principes qui sous-tendent le système des DCI | ||
Les DCI et les marques | ||
Questions appelant une décision | ||
Doit-on protéger les DCI contre leur enregistrement en tant que noms de domaine? | ||
Létendue de la protection devant être accordée | ||
Instruments visant à mettre en uvre la protection des DCI dans lespace des noms de domaine | ||
3. Les noms dorganisations intergouvernementales internationales et leur protection dans le DNS | ||
La protection internationale des noms et acronymes dorganisations intergouvernementales internationales | ||
Le domaine de premier niveau .int réservé aux organisations | ||
instituées par des traités internationaux | ||
Examen des commentaires et nature et ampleur des abus | ||
Autres moyens de protection des noms et acronymes dorganisations intergouvernementales internationales | ||
Possibilités dapplication aux ccTLD | ||
4. Noms de personnes | ||
Quest-ce quun nom ? Noms de personnes et technologie | ||
Lévolution de la protection internationale des noms de personnes | ||
La protection des noms de personnes en vertu des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine | ||
Noms de personnes et évolution du DNS: le projet de domaine de premier niveau .name | ||
Analyses et options | ||
5. Indications géographiques, indications de provenance et noms géographiques | ||
Dénominations géographiques reconnues par le système de propriété intellectuelle | ||
Terminologie, objet et cadre juridique | ||
Lopportunité de protéger les indications géographiques et indications de provenance dans les TLD génériques non réservés | ||
Le recours aux exclusions pour protéger les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés | ||
Léventuelle modification des Principes directeurs | ||
La protection des indications géographiques et des indications dorigine dans les ccTLD | ||
Dénominations géographiques dépassant le cadre de la propriété intellectuelle | ||
Exemples denregistrements de noms géographiques en tant que noms de domaine | ||
Considérations générales concernant la protection des noms géographiques contre leur enregistrement abusif en tant que noms de domaine | ||
La protection des éléments de code selon la norme ISO 3166 dans les TLD génériques | ||
La protection des noms de pays et des noms de lieux dun pays dans les TLD génériques | ||
6. Noms commerciaux | ||
Quest-ce quun nom commercial? | ||
Protection internationale des noms commerciaux | ||
Protection nationale des noms commerciaux | ||
Protection des noms commerciaux dans le DNS | ||
Analyse des commentaires reçus | ||
Prise en considération éventuelle de la protection des noms commerciaux dans les Principes directeurs | ||
Étendue de la protection des noms commerciaux dans les TLD génériques et les ccTLD | ||
Moyens techniques permettant la coexistence des noms commerciaux dans le DNS | ||
7. Le rôle des mesures techniques | ||
Les outils de recherche Whois | ||
Incidences de lextension des services Whois sur la protection de la vie privée | ||
Services dannuaires et de portails - Mesures techniques en faveur de la coexistence des noms | ||
Progrès techniques récents |
* * * * * * *
1. De juillet 1998 à avril 1999, lOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a entrepris auprès des secteurs public et privé un processus de consultations internationales de vaste ampleur en vue délaborer des recommandations pour lutter contre certaines pratiques denregistrement de noms de domaine assimilables à du vol ou du parasitisme. La recommandation centrale du rapport publié à lissue de ce premier processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet militait en faveur de létablissement dune procédure simple et peu onéreuse de règlement des litiges liés à lenregistrement et à lutilisation de noms de domaines portant atteinte à des marques, pratique communément désignée sous le terme de cybersquattage.
2. Suite à cette recommandation de lOMPI, lInternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), organisme chargé de la gestion technique du système des noms de domaine, a adopté les Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine. Ces principes directeurs sont entrés en vigueur en décembre 1999. Au cours des quinze mois écoulés depuis, plus de 4000 plaintes ont été déposées dans le cadre de cette procédure.
3. Les Principes directeurs ne sappliquent quà lenregistrement abusif de noms de domaine portant atteinte à des droits attachés à des marques. Au cours du premier processus de consultations de lOMPI, il est apparu que dautres catégories de désignations faisaient aussi lobjet de détournements dans le système des noms de domaine. Cette constatation a abouti à une requête tendant à ce que lOMPI entreprenne un nouveau processus international en vue de lélaboration de recommandations concernant la nécessité et les moyens de lutter contre ces pratiques à légard dautres désignations. Le deuxième processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet a été lancé en juillet 2000 en réponse à cette demande.
4. Le présent rapport constitue le rapport intérimaire sur le deuxième processus de consultations de lOMPI. Il traite de lenregistrement abusif de noms de domaine à légard des désignations suivantes :
- dénominations communes internationales (DCI) pour les substances pharmaceutiques. Administrées par lOrganisation mondiale de la santé, les DCI sont utilisées dans le secteur de la santé afin de veiller à ce que les noms génériques des substances pharmaceutiques demeurent libres de droits exclusifs et, partant, librement utilisables par tous;
- les noms et acronymes dorganisations intergouvernementales internationales, telles que lOrganisation des Nations Unies (ONU) ou lOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI);
- les noms de personnes;
- les indications géographiques, qui sont des termes dont la législation consacre lutilisation en tant que signes désignant les produits qui sont issus dune région et qui ont des caractéristiques propres à cette région. Les indications géographiques les plus connues sont celles qui désignent les vins. Outre les indications géographiques, le rapport intérimaire aborde la question de lenregistrement abusif de noms géographiques tels que les noms de pays ou les noms de peuples;
- les noms commerciaux, qui sont utilisés pour distinguer une entreprise (par opposition aux noms utilisés pour distinguer les produits ou services dune entreprise).
5. Le rapport intérimaire contient de nombreux exemples de désignations enregistrées en tant que noms de domaines alors quil nexiste aucun lien entre le détenteur du nom de domaine et la personne, lentité ou le groupe auxquels se rapporte réellement la désignation. Il énonce aussi des solutions possibles pour lutter contre le détournement de ces désignations. Ces solutions ou recommandations sont proposées ici afin de promouvoir la poursuite des délibérations avec la communauté internationale en vue darrêter des positions définitives dans le rapport final sur le deuxième processus de consultations de lOMPI, dont la publication est prévue pour juillet 2001.
6. LOMPI organisera dans les mois à venir une série de réunions dans le monde entier afin de favoriser le débat et de susciter des avis sur les questions abordées dans le rapport intérimaire. Toutes les parties intéressées sont invitées à participer à ces réunions ou à soumettre des observations sur le site Web de lOMPI consacré à ce deuxième processus de consultations, à ladresse http://wipo2.wipo.int.
I. DÉSIGNATIONS RÉELLES ET VIRTUELLES
1. En juillet 1998, sur proposition du Gouvernement des États-Unis dAmérique, et avec lassentiment de ses États membres, lOMPI a entrepris un vaste processus de consultations internationales connu sous le nom de processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet (premier processus de consultations de lOMPI). Le premier processus de consultations de lOMPI visait à élaborer, dans le cadre de consultations avec les secteurs public et privé, des recommandations sur certaines questions découlant de linterface entre les noms de domaine de lInternet, dune part, et les marques, dautre part. La recommandation centrale contenue dans le rapport final sur le premier processus de consultations de lOMPI, publié en avril 1999[1], militait en faveur de ladoption dune procédure administrative de règlement des litiges applicable à lensemble des domaines génériques de premier niveau ouverts. Il était proposé dappliquer cette procédure aux affaires denregistrement et dutilisation de mauvaise foi dun nom de domaine portant atteinte aux droits dun plaignant sur une marque.
2. La recommandation relative à la création dune procédure administrative de règlement des litiges a été adoptée en temps utile par lorgane chargé de la gestion des aspects techniques du système des noms de domaine (DNS), lInternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), organisme à but non lucratif constitué en société en vertu des lois de lÉtat de Californie, aux États-Unis dAmérique[2].
3. La procédure de règlement des litiges, connue sous le nom de Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (Principes directeurs), est entrée en vigueur le 1er décembre 1999. Quatre institutions de règlement des litiges ont été agréées pour administrer les litiges dans le cadre de cette procédure. Le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI a été la première institution de règlement agréée et la première auprès de laquelle une plainte a été déposée.
4. Depuis lentrée en vigueur des Principes directeurs, plus de 3640 décisions ont été rendues, dont 2316 dans des affaires administrées par le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI. Les Principes directeurs ont attiré des participants du monde entier, à la mesure du caractère international de lInternet. Durant lannée civile 2000, par exemple, les parties aux litiges portés devant le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI provenaient de 74 pays. Les Principes directeurs se sont révélés efficaces et peu onéreux pour le règlement des litiges. Sur les 1841 litiges portés devant le Centre de lOMPI en lan 2000, 69,9% ont été réglés. Le dépôt dune plainte auprès du Centre de lOMPI coûte 1500 dollars É.-U. et la décision est normalement rendue dans les 50 jours suivant louverture de la procédure.
5. Le champ dapplication des Principes directeurs est délibérément limité. Ceux-ci ne sappliquent quaux conflits entre des noms de domaine et des marques et, à lintérieur de cette catégorie, uniquement aux litiges découlant datteintes délibérées à des marques lorsque le détenteur du nom de domaine na aucun droit ou intérêt légitime sur le nom enregistré. Ces atteintes délibérées aux droits attachés à des marques découlant de lenregistrement et de lutilisation de noms de domaine sont couramment désignées sous le terme de cybersquattage.
6. La portée limitée des Principes directeurs était une conséquence logique du premier processus de consultations de lOMPI, dont lobjectif était lélaboration de recommandations en vue dune méthode uniforme de règlement des litiges entre marques et noms de domaine impliquant la cyberpiraterie (par opposition aux litiges résultant dun conflit de droits entre propriétaires légitimes de marques)[3]. Non seulement le champ dapplication du premier processus de consultations de lOMPI était limité, mais le contexte dans lequel les recommandations ont été formulées était inédit à maints égards. LICANN na été créée quaprès le lancement du premier processus de consultations de lOMPI et commençait tout juste à fonctionner à la date de publication du rapport final concernant ce processus. Par ailleurs, lidée dune procédure administrative de règlement des litiges dapplication quasi internationale dans le DNS était inédite. Lapplication de règles établies par un organisme technique privé était aussi une notion nouvelle. Tous ces éléments militaient en faveur dune démarche prudente et progressive. Aussi, lorsquil est devenu évident au cours du premier processus de consultations de lOMPI que le cybersquattage dépassait largement le cadre des atteintes aux droits attachés à des marques et englobait lutilisation déloyale dautres désignations, les rédacteurs du rapport final nont recommandé aucune solution immédiate dans ces autres domaines, se contentant de souligner que ces questions appelaient un examen plus approfondi.
LE DEUXIÈME PROCESSUS DE CONSULTATIONS DE LOMPI : NOMS DE DOMAINE ET AUTRES DÉSIGNATIONS
7. Depuis la publication du rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, le DNS a continué de susciter un intérêt croissant en tant que système didentification, de navigation et de localisation sur lInternet, alors que laccroissement de la demande de noms de domaine ne semblait connaître aucune limite. On dénombre ainsi plus de 35 millions denregistrements dans les domaines génériques de premier niveau (TLD génériques)[4] et les domaines de premier niveau qui sont des codes de pays (ccTLD). Parallèlement, lintroduction par lICANN de la concurrence entre les unités denregistrement des noms de domaine sest traduite par une plus grande complexité de linfrastructure technique, du fonctionnement et de la gestion du DNS. En novembre 2000, lapprobation par lICANN de sept nouveaux domaines génériques de premier niveau, tout en ouvrant de nouveaux espaces pour lenregistrement de noms de domaine, na fait que renforcer la complexité du DNS[5].
8. Au fur et à mesure de lévolution du DNS et de laccroissement de la demande de noms de domaine, la compréhension des frictions entre les noms de domaines - désignations du monde virtuel - et les systèmes de désignation utilisés dans le monde réel sest renforcée. Les marques ne sont quun exemple de ce système de désignations. Leur valeur commerciale et lattention quelles suscitent dans le cadre de la publicité et de la gestion des marques les ont tout naturellement placées au premier plan de létude de lintersection entre les noms de domaine et les désignations du monde réel. Cela étant, de nombreuses autres désignations du monde réel jouent un rôle crucial dans les secteurs gouvernemental (par exemple, les noms de pays, dadministrations publiques ou dorganisations internationales), de la santé (par exemple, les dénominations communes internationales (DCI) pour les substances pharmaceutiques), de la science (par exemple, les systèmes de désignation utilisés pour les règnes animal et végétal), ainsi que dans la quasi-totalité des sphères de lactivité et de la recherche humaines. Dans le monde réel, il existe toujours un système de dénomination pour nous guider, du plus banal quoique important, comme le nom des rues, au plus métaphysique, comme le panthéon des dieux.
9. La plupart des systèmes de désignation du monde réel ont une connotation géographique. En outre, ils sappliquent généralement dans un contexte particulier tel que commerce, sciences physiques, géographie ou religion. Par comparaison, les noms de domaine existent dans un espace global et sont utilisés dans cet espace à toutes sortes de fins, quelles soient commerciales, culturelles, politiques ou autres.
10. Le deuxième processus de consultations de lOMPI porte essentiellement sur les questions découlant de linterface entre les noms de domaine et certains de ces systèmes de désignation du monde réel. Il nest pas censé prendre en considération toutes les désignations autres que les marques mais seulement celles qui ont été indiquées par les États membres de lOMPI.
Champ dapplication du deuxième processus de consultations de lOMPI
11. Le 28 juin 2000, le directeur général de lOMPI a reçu de 19 États membres une demande en faveur du lancement dun nouveau processus de consultations semblable au premier. Ce deuxième processus aurait pour objet lélaboration de recommandations sur les moyens de lutter contre lutilisation de mauvaise foi, abusive, trompeuse ou déloyale des éléments suivants :
- noms de personnes;
- dénominations communes internationales (DCI) pour les substances pharmaceutiques;
- noms dorganisations intergouvernementales internationales;
- indications géographiques, noms géographiques ou indications de provenance;
- noms commerciaux[6].
12. Dans cette demande, il était précisé que ces activités devraient tirer pleinement parti des travaux antérieurs de lOMPI et faire fond sur les délibérations passées et en cours tout en laissant sinstaurer un processus de consultations avec les membres de lOMPI et toutes les parties prenantes intéressées. Il était également indiqué quil serait utile que toute information communiquée ou recueillie dans le cadre de ce processus concernant les solutions techniques permettant de limiter les conflits entre noms de domaine soit portée à la connaissance des membres de lOMPI et des acteurs de lInternet. Par ailleurs, les conclusions et recommandations élaborées à cette occasion devraient être soumises à lexamen des membres de lOMPI et de la communauté de lInternet, et en particulier de lInternet Corporation for Assigned Names and Numbers.
13. LOMPI a officiellement lancé le deuxième processus de consultations le 10 juillet 2000. Ce deuxième processus de consultations est conduit selon les mêmes modalités que le premier. Trois appels à commentaires (RFC), dont le présent rapport intérimaire est le dernier, ont été publiés afin de solliciter les vues de toutes les parties prenantes et parties intéressées sur les questions abordées dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI. Le premier appel à commentaires, publié le 10 juillet 2000, visait à recueillir des avis sur le champ dapplication du processus, notamment les principales questions à aborder ainsi que les procédures et le calendrier proposés (WIPO2 RFC-1). Plus de 200 commentaires ont été reçus sur ce RFC, dont de nombreuses observations quant au fond des questions à aborder dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI. LOMPI a publié le deuxième appel à commentaires (WIPO2 RFC-2) le 13 octobre 2000, demandant cette fois expressément des observations sur le fond des questions à aborder dans le cadre du processus. Ce deuxième RFC a donné lieu à une soixantaine de commentaires contenant des avis détaillés sur les questions soulevées par les cinq catégories de désignations. Tous les commentaires envoyés par écrit peuvent être consultés sur le site Web consacré au processus de lOMPI, à ladresse http://wipo2.wipo.int.
14. Une série de consultations régionales a aussi été organisée afin que les parties intéressées du monde entier puissent débattre de vive voix les questions examinées dans le cadre du deuxième processus de lOMPI. En marge des réunions régionales de lOMPI sur le commerce électronique, plusieurs réunions ont été organisées en 2000[7] afin de présenter et dexaminer les questions à aborder dans le cadre du deuxième processus de consultations. Une nouvelle série de cinq réunions consultatives a été prévue pour lannée en cours afin dexaminer les propositions figurant dans le présent rapport intérimaire. On trouvera ci-après pour information les dates et lieux de ces réunions :
Date |
Réunion |
23 avril 2001 |
Bruxelles |
26 avril 2001 |
Accra |
10 mai 2001 |
Buenos Aires |
24 mai 2001 |
Melbourne |
29 mai 2001 |
Washington |
30 mai 2001 |
Valencia |
15. Les commentaires reçus lors des consultations, ainsi que ceux soumis par lintermédiaire du site Web de lOMPI, seront pris en considération dans les recommandations formulées dans le rapport final de lOMPI, dont la publication est prévue pour la mi-2001. Le rapport final sera soumis aux États membres de lOMPI et communiqué aux acteurs de lInternet, en particulier lInternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).
Principes directeurs régissant la formulation des recommandations
16. Dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, cinq principes directeurs ont été énoncés, qui forment le cadre méthodologique de lélaboration des recommandations contenues dans ce rapport[8]. Ces cinq principes sont réexaminés ci-après aux fins de leur application éventuelle dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI.
17. Le premier principe avait trait au respect de la diversité des usages de lInternet et, partant, de la diversité des intérêts à prendre en considération dans la formulation des recommandations par secteur. Nous ne voyons pas de raison de nous écarter de ce principe dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI. Au contraire, la nature de ce deuxième processus souligne la diversité des utilisations de lInternet et des intérêts à prendre en considération puisquil sagit détudier des désignations qui ont une importance considérable au-delà de la sphère purement commerciale. Ces désignations, dont lutilisation potentiellement abusive est au centre du deuxième processus de consultations de lOMPI, revêtent une importance fondamentale pour le secteur de la santé, lagriculture, les consommateurs et les identités collectives, personnelles et commerciales. Ces différents domaines doivent être conciliés et non sexclure mutuellement.
18. Le deuxième principe directeur du premier processus de consultations de lOMPI se rapportait au respect, dune part, des limitations imposées par la législation existante et, dautre part, du principe fondamental selon lequel seule une autorité représentative et légitime est en mesure dadopter de nouvelles dispositions législatives. Ainsi, lobjectif de ce premier processus nétait pas de créer de nouveaux droits de propriété intellectuelle ni dinstituer dans le cyberespace une protection de la propriété intellectuelle plus forte quailleurs. Lobjectif était dappliquer de manière appropriée les normes multilatérales existantes de protection de la propriété intellectuelle dans le contexte de ce moyen de communication plurijuridictionnel quest lInternet. Il est clair que ce principe sera délibérément mis à lépreuve dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI, qui recouvre également des intérêts situés à la périphérie des principes consacrés par les systèmes multilatéraux, sagissant par exemple des droits à lidentité culturelle individuelle ou collective. Lapplication de ce principe dans le contexte du deuxième processus de consultations de lOMPI nécessite donc quelques aménagements. Il ne sagit pas toutefois déviter lexamen des domaines qui ne sont pas couverts par les normes existantes. La démarche retenue vise à délimiter précisément les domaines dans lesquels le cadre juridique actuel est insuffisant pour protéger les intérêts quil est proposé de prendre en considération. Il appartiendra aux autorités compétentes de décider sil y a lieu de créer de nouvelles normes pour tenir compte de ces intérêts et, dans laffirmative, selon quelles modalités.
19. Le troisième principe directeur retenu dans le cadre du premier processus de consultations de lOMPI consistait à assurer de manière appropriée le respect des droits consacrés à lextérieur du système de la propriété intellectuelle en veillant à ce quaucune recommandation ne revienne à remettre en cause ou à compromettre dune autre manière lexercice de ces droits. Nous sommes convaincus que ce principe sapplique sans restriction au deuxième processus de consultations de lOMPI.
20. Le quatrième principe consacré dans le premier processus de consultations de lOMPI visait à respecter le fonctionnement de lInternet en veillant à ce que toutes les recommandations aient un caractère pratique et quaucune dentre elles nimpose de contrainte excessive pour les nombreuses opérations automatisées des unités denregistrement des noms de domaine. Là encore, nous sommes convaincus que ce principe sapplique sans restriction au deuxième processus de consultations de lOMPI.
21. Le dernier principe sur lequel reposait le premier processus de consultations de lOMPI concernait le respect de la nature dynamique des techniques qui sont à lorigine de la création et de lexpansion de lInternet. Ainsi, aucune recommandation ne devait dune manière ou dune autre limiter ou entraver lévolution future de lInternet. Lexpansion dynamique de lInternet observée dans le monde entier depuis le premier processus de consultations de lOMPI témoigne de limportance que revêt lapplication de ce principe dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI.
Caractère intérimaire du présent rapport
22. Il convient de souligner que le présent rapport ne présente quune vue à mi-parcours des questions examinées dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI. Lun des principaux objectifs du présent document consiste justement à délimiter plus précisément ces questions. Des informations et des vues supplémentaires sont expressément sollicitées sur les questions manquant de clarté en vue darrêter des positions satisfaisantes dans le rapport final. Les recommandations qui figurent dans le présent rapport sont résolument provisoires et visent à provoquer de nouvelles discussions et à inciter toutes les parties intéressées à les examiner et à les commenter.
Mise en uvre des futures recommandations
23. Ainsi quil est indiqué ci-dessus, lOMPI a été priée dexaminer dans le cadre du deuxième processus de consultations un certain nombre de questions qui se situent à la périphérie des normes multilatérales existantes. La question de la mise en uvre des recommandations susceptibles de figurer dans le rapport final concernant ces questions va donc presque inévitablement se poser. À cet égard, deux solutions sont possibles et appellent un examen attentif.
24. La première solution tient dans ladoption de ces principes par lICANN. Cette solution présente évidemment lavantage de pouvoir mettre linfrastructure du DNS au service des politiques qui ont été arrêtées. Ainsi, les Principes directeurs ne peuvent fonctionner que parce que les unités denregistrement agréées acceptent dappliquer les décisions rendues dans les différentes affaires examinées dans le cadre de cette procédure, en annulant ou en transférant le nom de domaine selon le cas. De même, si un mécanisme de blocage devait être envisagé à légard dune catégorie quelconque de noms, celui-ci devrait être mis en uvre techniquement dans le cadre des accords dagrément entre lICANN et les unités denregistrement.
25. Cette solution a lavantage dêtre automatique et de couvrir tous les cas de figure. Puisque linfrastructure technique est mise au service des politiques, celles-ci peuvent être appliquées avec efficacité dans lensemble du DNS.
26. Cette efficacité doit toutefois inciter aussi à la prudence. Dans les démocraties, les lois existantes ont été créées par des représentants élus. Cest une chose dappliquer efficacement les normes existantes en sappuyant sur une infrastructure technique puissante. Cen est une autre dutiliser linfrastructure technique non seulement pour appliquer ces normes mais également pour en créer de nouvelles.
27. La deuxième solution, traditionnellement utilisée dans le système international, réside dans ladoption dun traité. Les inconvénients du traité sagissant dun support qui connaît des mutations aussi rapides et profondes que lInternet sont flagrants. Les traités multilatéraux supposent des années de négociation et des années supplémentaires avant de produire des effets sur une superficie géographique étendue. En général, le dispositif de révision de ces instruments est tout aussi lourd. En revanche, les traités sont négociés par des représentants des gouvernements élus dûment habilités à cet effet et ne produisent leurs effets quaprès avoir été ratifiés par ces mêmes gouvernements.
28. Les limites des deux solutions sont évidentes. Elles militent en faveur dun effort concerté pour veiller à ce que les processus sociaux appelés à relever les défis existants soient aussi novateurs, ingénieux et utiles que les processus techniques à lorigine de ces défis.
II. LES DÉNOMINATIONS COMMUNES INTERNATIONALES (DCI) POUR LES SUBSTANCES PHARMACEUTIQUES
29. A linstar de tout autre domaine de lactivité humaine, le secteur sanitaire a été fondamentalement et diversement touché par lInternet. Celui-ci met à la disposition dune audience planétaire de grandes quantités dinformations liées à la santé pouvant être recherchées et utilisées avec une facilité et une efficacité sans précédent[9]. Lexactitude et la fiabilité de ces informations sont des questions essentielles à la santé et à la sécurité publiques.
30. Les désignations jouent un rôle important à légard des produits, services et linformation liés à la santé, notamment
i) sur lInternet, car elles permettent de localiser linformation liée à la santé;
ii) tant dans le monde réel que sur lInternet, constituant un moyen dindiquer la source du produit, des services et des renseignements; et
iii) dans les mondes aussi bien réel que virtuel, en tant que liens entre le producteur ou fournisseur, dune part, et le consommateur, dautre part, donnant ainsi à ce dernier la possibilité dassocier certains caractères constants ou attributs dun produit, ou des renseignements, aux désignations utilisées pour désigner ces produits ou ces renseignements.
31. Ayant reconnu limportance du rôle des désignations, le secteur sanitaire, avant lavènement de lInternet, avait mis au point un système garantissant quune certaine classe de désignations ne pourrait faire lobjet dune appropriation par des droits privés et serait mise à la disposition du public. Conçu et géré par lOrganisation mondiale de la santé (OMS), ce système a accordé un statut public à ces désignations qui ont été répertoriées en tant que dénominations communes internationales (DCI).
32. Avec larrivée de lInternet et du système des noms de domaine (DNS), une nouvelle occasion de ternir le statut public dune DCI sest présentée. En enregistrant une DCI en tant que nom de domaine, le détenteur de nom de domaine peut sapproprier la capacité quoffre une DCI, cest-à-dire servir à la fois dadresse et de désignation.
33. Lappropriation des DCI par lenregistrement de noms de domaine a été mise au jour au cours du Premier processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet. Il a été reconnu dans le rapport qui en découlait que la question nentrait pas dans le cadre du Premier processus mais il a été recommandé que lexclusion des DCI de lenregistrement dans les domaines génériques ouverts de premier niveau (TLD génériques) méritait dêtre sérieusement étudiée à lavenir[10]. À la suite de cette recommandation, lOMPI a été invitée à étudier, dans le cadre de son Deuxième processus de consultations sur les noms de domaine de lInternet, les questions soulevées dans lespace réservé aux noms de domaine par lutilisation de mauvaise foi, abusive, trompeuse ou déloyale des DCI. En réponse à cette demande, le présent chapitre décrit le fonctionnement et les principes du système des DCI et étudie les façons dont ces principes pourraient trouver un cadre propice dans lespace réservé aux noms de domaine.
LE SYSTÈME DES DÉNOMINATIONS COMMUNES INTERNATIONALES (DCI)
34. Une dénomination commune internationale (DCI) est une dénomination unique permettant didentifier une substance ou un principe actif pharmaceutiques. Lamoxicilline, lampicilline, la nandrolone, le temazepam, le phénobarbital, les amphétamines, libuprofène, la chloroquine et le rétinol en fournissent quelques exemples[11]. Les DCI sont choisies par lOMS en collaboration avec les autorités nationales du monde entier. LOMS tient à jour une liste de DCI recommandées, qui en comprend actuellement plus de 8000, auxquelles sajoutent chaque année entre 120 et 150 nouvelles dénominations.
35. LOMS est une institution spécialisée des Nations Unies, qui compte 191 États membres, et dont la responsabilité, conformément à sa constitution, est de développer, établir et promouvoir des normes internationales applicables aux produits biologiques, pharmaceutiques et similaires[12]. En vertu de son mandat international, lOMS formule des recommandations à lintention de ses États membres sur toute question relevant de ses compétences, notamment létablissement de normes régissant les produits pharmaceutiques dans le commerce international.
LE CHOIX DES DCI
36. Le système international de nomenclature relatif aux DCI a été établi par une résolution de lAssemblée mondiale de la santé en 1950[13] qui prévoyait également la mise au point dune procédure à suivre en vue du choix des DCI recommandées.
37. La procédure actuelle débute par le dépôt dune demande, qui émane souvent dune autorité nationale de nomenclature ou dune société pharmaceutique. Elle est ensuite soumise aux fins dexamen et du choix de la dénomination au groupe dexperts OMS de la pharmacopée internationale et des préparations pharmaceutiques (Groupe dexperts OMS), constitué de représentants de toutes les principales commissions nationales de nomenclature. La DCI proposée est publiée dans la WHO Chronicle pour que toute personne intéressée puisse formuler des observations ou faire opposition à celle-ci dans un délai de quatre mois. Si aucune objection nest soulevée dans ce délai, la dénomination est publiée en tant que DCI recommandée.
38. Pour faire lobjet de la sélection, la DCI doit être brève, se distinguer par sa prononciation et son orthographe de façon à éviter toute confusion avec dautres dénominations couramment utilisées et doit appartenir au domaine public et, par conséquent, être librement accessible aux fins uniquement didentification de la substance pharmaceutique en question. Afin dutiliser les DCI partout dans le monde, plusieurs conventions linguistiques sont harmonisées par des règles indiquant, par exemple, quelles lettres éviter (h et k), celles à utiliser, à savoir le e plutôt que ae et oe, le i plutôt quy et t, et le f plutôt que th et ph. La procédure à suivre en vue du choix des DCI établie par lOMS figure à lannexe IV du présent document.
39. LOMS notifie les DCI recommandées à ses États membres en leur demandant que leurs autorités nationales prennent les mesures nécessaires pour empêcher lacquisition de droits exclusifs sur la dénomination, notamment en interdisant quelle puisse être enregistrée en tant que marque.
LES PRINCIPES QUI SOUS-TENDENT LE SYSTÈME DES DCI
40. Linterdiction frappant lacquisition de droits exclusifs sur les DCI vise à mettre en uvre trois orientations principales :
i) Premièrement, établir des DCI en tant que dénominations génériques ou communes qui soient un bien public et, par conséquent, accessibles à tous aux fins dutilisation.
ii) Deuxièmement, promouvoir la véracité et la fiabilité des renseignements sanitaires, qui, considère t-on, risqueraient dêtre menacées si les DCI pouvaient être contrôlées par des droits de propriété privée, détenus par une seule et même personne ou entité.
iii) Troisièmement, prévenir laffaiblissement de la signification ou des associations sémantiques établies en ce qui concerne les DCI, qui risquerait à nouveau, semble-t-il, de se produire si les DCI étaient contrôlées juridiquement par des intérêts privés.
LES DCI ET LES MARQUES
41. Linterdiction dacquérir des droits exclusifs sur les DCI nest pas expressément formulée en droit mais, en revanche, elle est adoptée comme une orientation générale établie par consensus entre les secteurs public et privé concernés par la santé. Cette orientation ne porte que sur lappropriation de la DCI exacte en soi et du radical de la DCI.
42. Afin de respecter le caractère générique ou commun que lon entendait donner aux DCI, les fabricants de substances pharmaceutiques sont encouragés à utiliser leurs dénominations sociales accompagnées des DCI pour désigner les produits quils ont mis en vente. Lutilisation des [DCI] [nom du fabricant] dans le cadre de la promotion et de la commercialisation des produits nest donc pas considérée comme portant atteinte au principe qui soppose à lacquisition de droits exclusifs sur les DCI.
QUESTIONS APPELANT UNE DÉCISION
43. Lorsque lon examine la possibilité de mettre en uvre la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine, trois principales questions se posent :
i) Sagissant dune question de principe, les DCI devraient-elles être protégées contre leur enregistrement en tant que noms de domaine?
ii) Sil est décidé que les DCI doivent bénéficier dune protection contre leur enregistrement en tant que noms de domaine, quelle est létendue de la protection qui devrait être conférée?
iii) En supposant là encore quil ait été décidé de conférer une protection aux DCI contre leur enregistrement en tant que noms de domaine, comment (cest-à-dire, par quel mécanisme) celle-ci doit-elle être mise en uvre?
DOIT-ON PROTÉGER LES DCI CONTRE LEUR ENREGISTREMENT EN TANT QUE NOMS DE DOMAINE?
44. À la différence dune marque, un nom de domaine nest pas un titre juridique qui confère à son titulaire le droit dexclure autrui de son utilisation. Lenregistrement en soi dune DCI en tant que nom de domaine nempêche donc personne dutiliser cette dernière comme un renseignement commercial ou publicitaire sur un produit ou dans le contenu dun site Web. Toutefois, un nom de domaine est une adresse unique et quiconque enregistre une DCI en tant que nom de domaine occupe donc un espace qui lui est propre et acquiert un avantage exclusif en associant à la DCI le site Web auquel ce nom de domaine donne accès. Cest précisément ce monopole dassociation que lon sefforcerait dempêcher par le principe du système des DCI qui soppose à lacquisition de droits exclusifs sur une DCI. Celui-ci risque davoir une influence néfaste sur le contrôle de linformation liée à la DCI, ce qui menace par conséquent la véracité et la fiabilité de cette information. Comme la fait remarquer un commentateur : il convient de limiter toute utilisation ou enregistrement dune DCI qui prêterait à confusion au sujet dune substance ou dun principe actif pharmaceutiques[14].
45. Si les preuves dun préjudice effectivement causé par lenregistrement et lutilisation de DCI en tant que noms de domaine font défaut[15], il est clair quun certain nombre de DCI ont été enregistrées par des particuliers ou des sociétés pharmaceutiques (par exemple, sildenafenil.com, également connu sous le nom de viagra, et ampicillin.com, amoxicillin.com, tagamet.com, tetracycline.com, diclofenac.com, diazepam.com et lorazepam.com)[16]. Ces noms de domaine sont utilisés à différentes fins; certains sont purement informationnels, fournissant des renseignements génériques sur des substances pharmaceutiques mais la plupart sont des sites protégés enregistrés et utilisés à des fins publicitaires ou commerciales[17].
46. En définitive, il est donné à penser, à ce stade, que lintégrité du système des DCI et la préservation des principes qui sous-tendent ce système exigent que lon protège les DCI contre leur enregistrement en tant que noms de domaine. Il serait utile de disposer de preuves supplémentaires concernant létendue de lenregistrement des DCI en tant que noms de domaine, et les désagréments que ces enregistrements provoquent, afin de décider de lopportunité de confirmer la présente recommandation préliminaire dans le Rapport final concernant le deuxième processus de lOMPI.
47. Il est recommandé que, dans lintérêt de la santé et de la sécurité publiques, les DCI soient protégées contre leur enregistrement en tant que noms de domaine.
48. Il est demandé que soient adressées dautres soumissions concernant létendue de lenregistrement des DCI en tant que noms de domaine, et les désagréments que de tels enregistrements provoquent.
LÉTENDUE DE LA PROTECTION DEVANT ÊTRE ACCORDÉE
49. Si lon entend donner corps à la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine, il convient dexaminer la question de savoir si :
- la protection doit sappliquer contre lenregistrement de noms de domaine constitués uniquement par des DCI ou si elle doit sétendre aux noms de domaine qui comprennent des DCI et dautres termes (par exemple, [DCI][nom du fabricant] ou [DCI][information]);
- la protection doit porter uniquement sur les noms de domaine qui contiennent des DCI exactes ou si elle doit aussi couvrir les dénominations semblables aux DCI au point de prêter à confusion, en cas dorthographe erronée, par exemple);
- la protection doit sétendre aux noms de domaine qui contiennent des DCI dans dautres langues et caractères;
- la protection doit viser les enregistrements existants de DCI; et
- la protection des DCI dans le cadre du DNS doit sappliquer à tous les TLD génériques et si elle peut être adoptée de façon adéquate par les administrateurs de ccTLD.
50. Sagissant de la première question susmentionnée (à savoir, si la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine doit limiter lenregistrement des noms de domaine qui ne comprennent que des DCI ou si elle doit également limiter lenregistrement des noms de domaine composés de DCI et dautres termes), les vues exprimées dans les commentaires soumis à lOMPI étaient partagées. Dune part, lOMS a constaté quen ce qui concerne le système existant des DCI dans le monde matériel, il est permis dutiliser une DCI accompagnée du nom du fabricant de la DCI. LOMS a encouragé la poursuite de cette pratique au sein de lespace réservé aux noms de domaine en autorisant lenregistrement dune DCI accompagnée du nom du fabricant en tant que nom de domaine[18]. En revanche, un commentateur a fait observer que si lon excluait les DCI de lenregistrement de nom de domaine, en autorisant à titre dexception lutilisation de la DCI accompagnée du nom du fabricant, la société pharmaceutique propriétaire de la marque dominerait par conséquent lespace réservé aux noms de domaine relatif à cette DCI[19].
51. Les vues exprimées dans les commentaires étaient également confuses sur le point de savoir si lon devait autoriser lenregistrement dune DCI en tant que nom de domaine lorsquelle est accompagnée dautres termes comme information ou groupe dutilisateurs. Il a été indiqué que ces noms de domaine pourraient certainement jouer un rôle dinformation important auprès des patients utilisant les médicaments correspondant à la substance pharmaceutique visée par la DCI.
52. Dautres soumissions sont attendues sur le point de savoir si la protection des DCI au sein de lespace réservée aux noms de domaine :
(i) doit être limitée à la seule interdiction de lenregistrement dun nom de domaine qui soit identique à une DCI;
(ii) doit autoriser lenregistrement en tant que nom de domaine dune DCI accompagnée du nom du fabricant de la DCI;
(iii) doit autoriser lenregistrement dune DCI accompagnée de tout autre terme, tel que information ou groupe dutilisateurs, en tant que nom de domaine.
53. La deuxième question liée à létendue de la protection porte sur le point de savoir si la protection doit sappliquer à linterdiction de lenregistrement de noms de domaine qui sont semblables aux DCI au point de prêter à confusion. À cet égard, on rappellera que les Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, qui sappliquent actuellement en matière de TLD génériques non réservés étendent la protection conférée aux marques à linterdiction de lenregistrement et de lutilisation de mauvaise foi des noms de domaine qui sont semblables aux marques au point de prêter à confusion[20].
54. Contrairement à la situation en matière de marques, il nexiste à présent aucune preuve attestant de tentatives délibérées dinduire le consommateur en erreur par lenregistrement de noms de domaine qui soient semblables aux DCI au point de prêter à confusion.
55. En outre, il est à noter que les principes qui sous-tendent les DCI et les marques diffèrent et nécessitent des moyens de mise en uvre différents. En ce qui concerne les DCI, comme nous lavons indiqué ci-dessus, lobjectif du système est de permettre à chacun dutiliser librement les DCI. Dans le cas des marques, le système vise à restreindre lutilisation dune marque de commerce à la personne ou à lentité qui détient exclusivement cette marque. Dans le premier cas, il peut être avancé que les variantes qui sont semblables au point de prêter à confusion à une DCI enregistrée en tant que noms de domaine nempêchent pas nécessairement la mise à disposition gratuite de la DCI en soi tandis que dans le cas précédent, une variante semblable à une marque au point de prêter à confusion risque dinduire en erreur quant à la source dun produit ou dun service.
56. Il convient également de souligner que ladoption de la protection contre les noms de domaine semblables aux DCI au point de prêter à confusion aurait des conséquences différentes en termes defficacité selon le mécanisme par lequel la protection est mise en uvre. Linterdiction de noms de domaine semblables au point de prêter à confusion exigerait que lon détermine si un nom de domaine donné peut être considéré comme semblable au point de prêter à confusion. Un tel exercice nécessiterait normalement une procédure quasi-judiciaire et la possibilité dadresser des arguments contradictoires. Cette question des moyens par lesquels la protection peut être mise en uvre est traitée ultérieurement.
57. Il nest pas recommandé détendre la protection des DCI à linterdiction de lenregistrement de noms de domaine qui sont semblables à des DCI au point de prêter à confusion.
58. La troisième question ayant trait à létendue de la protection concerne les différentes langues et transcriptions. À cet égard, il est à noter que différentes améliorations sont apportées au sein de lespace réservé aux noms de domaine en ce qui concerne lenregistrement des caractères non latins ou des noms de domaine non ASCII[21].
59. La Liste cumulative des DCI recommandées, publiée par lOMS, existe en cinq langues : anglais, espagnol, français, latin et russe. La limitation de la liste officielle à ces langues donne à penser que, dun point de vue pratique, la protection devrait être étendue uniquement à ces langues. Lextension de la protection à dautres langues poserait des difficultés dordre pratique, presque insurmontables, du point de vue de la mise en uvre, en raison de labsence de traduction officielle de cette liste dans dautres langues[22].
60. Il est recommandé détendre la protection des DCI à la liste cumulative des DCI en anglais, espagnol, français, latin et russe.
61. La quatrième question ayant trait à létendue de la protection concerne le traitement de tout enregistrement existant dune DCI lorsque cette protection en faveur des DCI est introduite dans lespace réservé aux noms de domaine. À cet égard, il est à noter que le système des DCI est notoirement connu et fait lobjet dune large publicité au sein du secteur sanitaire. On peut donc sattendre raisonnablement à ce que quiconque ayant enregistré une DCI en tant que nom de domaine ait pris connaissance des principes qui sous-tendent le système des DCI qui sopposent à létablissement de droits privés sur les DCI. Il semble donc légitime que tout principe régissant la mise en uvre de la protection des DCI au sein de lespace réservé aux noms de domaine sapplique à tous les enregistrements passés et futurs de noms de domaine. En outre, le recours à toute clause de maintien des droits acquis applicable aux enregistrements existants ruinerait dans une large mesure lefficacité des principes qui sous-tendent le système des DCI.
62. Il est recommandé dappliquer la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine à tous les enregistrements de noms de domaine passés et futurs.
63. La dernière question relative à létendue de la protection concerne la portée de la protection au sein des domaines de premier niveau. La protection doit-elle sappliquer dans tous les TLD génériques et dans les ccTLD?
64. Sagissant des TLD génériques, nous avons indiqué ci-dessus que lInternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) a décidé dinstituer sept nouveaux TLD génériques, à savoir .aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name et .pro. Leur mise en place créera un espace réservé aux noms de domaine générique de premier niveau plus différencié. Linterdiction denregistrement de DCI en tant que noms de domaine doit-elle sappliquer à tous ces TLD génériques?
65. Au moment de la publication du présent rapport intérimaire, tout porte à croire que certains nouveaux TLD génériques fonctionneront de manière ouverte cest-à-dire quil ne faudra remplir aucune condition particulière en tant que demandeur de nom de domaine ou en ce qui concerne toute dénomination à enregistrer dans les TLD génériques. En revanche, on suppose que dautres nouveaux TLD génériques seront fermés ou réservés dans le sens où il ne sera possible denregistrer des noms dans ces domaines quaprès avoir répondu à certains critères concernant soit le demandeur de nom de domaine (comme la présentation de titres de compétence dans un certain secteur industriel) soit le nom de domaine (comme lexigence consistant à faire correspondre un nom de domaine à un nom de personne).
66. Si lon doit attendre de connaître les conditions exactes susceptibles de sappliquer à tous les TLD génériques fermés ou réservés avant de formuler une recommandation finale, il semble que la nature des conditions à imposer en ce qui concerne ces TLD génériques fermés constituerait une protection suffisante contre lenregistrement de DCI en tant que noms de domaine dans ces TLD génériques. Il semble donc suffire, à ce stade, dappliquer la protection des DCI à tous les TLD génériques non réservés.
67. Il est recommandé dappliquer la protection des DCI à tous les TLD génériques non réservés.
68. En ce qui concerne les ccTLD, sil appartient à ladministrateur et à la législation nationale de prendre toute décision concernant le type de protection à accorder au sein dun ccTLD, il a été suggéré que le meilleur moyen de promouvoir lefficacité du système des DCI serait dappliquer la protection des DCI dans tous les ccTLD (à lexception, peut-être, des cas où les conditions denregistrement montrent de toute évidence que lenregistrement dune DCI en tant que nom de domaine est impossible pour une raison qui nest pas connexe, dans les cas où les enregistrements sont limités aux noms de personne ou aux dénominations sociales). Il convient de noter, toutefois, quil existe dans un certain nombre de pays des systèmes de dénomination nationaux, équivalents aux DCI, tels que British Approved Names (BAN), Dénominations communes françaises (DCF), Japanese Adopted Names (JAN) et United States Accepted Names (USAN). Ces systèmes sont harmonisés, pour la plupart, avec la liste cumulative des DCI. Cependant, il est recommandé que, lors de lexamen de la demande de protection dune DCI, ladministrateur du ccTLD consulte les autorités sanitaires nationales afin de garantir que le principe du système est mis en uvre de manière appropriée.
69. Il est recommandé que les administrateurs de ccTLD, en collaboration avec leurs autorités sanitaires nationales, examinent ladoption de la protection des DCI au sein des ccTLD.
INSTRUMENTS VISANT À METTRE EN UVRE LA PROTECTION DES DCI DANS LESPACE RÉSERVÉ AUX NOMS DE DOMAINE
70. Trois instruments semblent être potentiellement disponibles pour permettre de donner corps à la protection des DCI dans le cadre du système des noms de domaine :
i) une procédure uniforme de règlement des litiges modifiée;
ii) une procédure de notification et de retrait; ou
iii) un mécanisme dexclusion ou de blocage.
Forme modifiée de la procédure uniforme de règlement des litiges
71. La procédure uniforme de règlement des litiges en vigueur peut être modifiée en vue de permettre de déposer une plainte en cas denregistrement dune DCI en tant que nom de domaine ou, si la protection est étendue à linterdiction de noms de domaine semblables au point de prêter à confusion ou de noms de domaine dans lesquels une DCI est intégrée, en cas denregistrement portant atteinte à la forme étendue de la protection. À la différence de la procédure uniforme de règlement des litiges applicable aux marques, il nest toutefois pas nécessaire de montrer quil a été fait preuve de mauvaise foi pendant lenregistrement, ou que lenregistrement a été utilisé de mauvaise foi, en cas de plainte au sujet de lenregistrement dune DCI. Il nest pas jugé utile de révéler lexistence de la mauvaise foi étant donné que le seul lenregistrement dune DCI en tant que nom de domaine porterait atteinte aux principes sur lesquels est fondé le système des DCI et quun enregistrement aurait pour effet de créer une association de monopole entre une DCI et une adresse Internet aux fins de navigation sur lInternet.
72. Il semble toutefois exister trois raisons donnant à penser quune forme modifiée de procédure uniforme de règlement des litiges ne serait pas appropriée en tant quinstrument permettant de donner corps à la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine.
73. Premièrement, la procédure uniforme de règlement des litiges prévoit un procédé juridictionnel qui nécessite une détermination (sagissant de déterminer par exemple, si le défendeur a enregistré et utilisé le nom de domaine de mauvaise foi). Lexercice dune détermination ne semble pas nécessaire pour mettre en uvre une interdiction de lenregistrement dune DCI étant donné quil sagit dune simple question dobservation visant à sassurer quune DCI a été enregistrée ou non en tant que nom de domaine.
74. Deuxièmement, la nature même dune DCI, en tant quintérêt public, par opposition à un droit privé, tel quune marque, est en question. Dans le cas dun droit privé, le titulaire de ce droit est de toute évidence la personne susceptible dexercer le droit de déposer plainte en cas de violation. Dans le cas dun intérêt public, tel quune DCI, celui-ci se manifeste en faveur du public en général et non dun particulier ou dune entité. Il nexiste apparemment pas dentité appropriée pour déposer plainte à ce sujet à moins que cette entité ne soit le gestionnaire du système des DCI, à savoir lOMS. Si lon devait considérer lOMS comme la partie habilitée à déposer plainte, il lui appartiendrait toutefois dassumer le poids administratif et financier dune telle procédure.
75. La troisième raison qui donne à penser quune forme modifiée de procédure uniforme de règlement des litiges nest pas appropriée a trait à linefficacité des mesures de réparation quelle offre ou à labsence de lien entre ces mesures et le principe des DCI. Les deux mesures de réparation proposées au titre de la procédure uniforme sont la radiation de lenregistrement dun nom de domaine, qui aurait pour effet de rendre à nouveau disponible la DCI pour tout enregistrement par une autre partie, et le transfert de lenregistrement, qui aurait pour effet de poursuivre une association de monopole de la DCI avec une partie donnée. Même si le bénéficiaire du transfert était lOMS, lacceptation du transfert nécessiterait lengagement de maintenir lenregistrement.
76. Il nest pas recommandé que la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine soit mise en uvre par une modification de la procédure uniforme de règlement des litiges.
Procédure de notification et de retrait
77. Il est également possible denvisager la mise en uvre de la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine par une procédure par laquelle, après notification de toute partie intéressée, lOMS pourrait certifier à lunité denregistrement appropriée quune DCI a été enregistrée en tant que nom de domaine, à la suite de quoi lunité devrait radier lenregistrement. Linefficacité de la mesure de radiation a toutefois été notée ci-dessus. En tant que variante de cette mesure, il pourrait donc être envisagé que la certification par lOMS conduise à la radiation de lenregistrement du nom de domaine ainsi quà lexclusion ou au blocage de la DCI pour tout enregistrement ultérieur par toute autre partie. Néanmoins, il semblerait plus simple dun point de vue administratif et plus efficace de mettre en uvre un tel mécanisme dexclusion ou de blocage à léchelle du système en faveur de toutes les DCI, cette possibilité étant discutée à la section suivante.
78. Il nest pas recommandé que la protection des DCI soit mise en uvre par une procédure de notification et de retrait.
Mécanisme dexclusion ou de blocage
79. Un troisième moyen permettant de donner corps à la protection des DCI dans lespace réservé aux noms de domaine serait de bloquer laccès uniformément pour tous les TLD génériques non réservés à la possibilité denregistrer une DCI quelconque. Le mécanisme dexclusion[23] a été recommandé par lOMS et a été largement appuyé par les commentateurs du deuxième processus de lOMPI, considéré comme un moyen approprié de rendre compte des principes internationaux du DNS en faveur de la protection des DCI dans le monde matériel[24]. Un commentateur a fait observer que par opposition aux noms de personne, ces dénominations devraient être protégées dans la plus grande mesure possible étant donné que la confusion pourrait engendrer un dommage très important. Ces dénominations devraient être inscrites dans un registre et totalement exclues de tous les TLD et les ccTLDs[25]. La notion de mécanisme dexclusion a également été appuyée par des représentants des industries pharmaceutiques ainsi que des associations de lindustrie[26].
80. Il est à noter quun système dexclusion similaire à celui proposé aux fins du DNS est appliqué de manière efficace dans plusieurs offices des marques dans le monde entier, au cours de leur examen des demandes denregistrement de marques en conflit éventuel avec des DCI[27]. Il est reconnu que les unités denregistrement de noms de domaine traitent en moyenne un nombre de demandes de loin plus important, à une cadence plus rapide, et dans des délais mieux respectés, que dans de nombreux offices des marques. Toutefois, il est proposé quun mécanisme dexclusion fonctionne grâce à un système de référence à une base de données de DCI au cours du processus denregistrement de noms de domaine de façon à bloquer lenregistrement de dénominations déjà enregistrées, sans engendrer de charge ni de coût administratifs importants pour les organismes responsables de lenregistrement de noms de domaine.
81. Il est proposé que le mécanisme dexclusion fonctionne à partir dune unité denregistrement et dun accès public à une base de données gratuitement consultable en ligne qui répertorie les DCI proposées et recommandées. LOMS fournit notamment le service MEDNET une base de données en ligne consultable par le public et gratuite, qui permet daccéder à la base de données sur les DCI et par lequel on peut poser des questions en se rendant directement sur le site http://mednet.who.int. La base de données répertorie les DCI avec les dénominations médicales recommandées, proposées et alternatives pouvant être utilisées par les organismes responsables de lenregistrement des noms de domaine qui gèrent le mécanisme dexclusion[28]. LOMS a confirmé quil était possible dun point de vue technique que le Programme relatif aux DCI de lOMS mette à la disposition des unités denregistrement de noms de domaine une base de données en ligne répertoriant les DCI, par lintermédiaire dun mécanisme diffuseur/abonné pour permettre à ces dernières de bloquer automatiquement les demandes denregistrement de noms de domaine comprenant ces DCI.
82. Il convient de noter que le mécanisme dexclusion servirait uniquement à protéger les DCI en soi contre lenregistrement en tant que noms de domaine et non à interdire lenregistrement de noms de domaine qui soient semblables à des DCI au point de prêter à confusion ou lenregistrement de DCI accompagnées dautres termes (comme nous lavons examiné ci-dessus). Sil était décidé ultérieurement daccorder cette protection étendue aux DCI, il serait nécessaire de réexaminer lapplication recommandée du mécanisme dexclusion ou de proposer un moyen de palier au mécanisme dexclusion pour traiter les cas de protection étendue.
83. Il est recommandé que la Liste cumulative des DCI en anglais, espagnol, français, latin et russe soit automatiquement exclue de la possibilité denregistrement en tant que nom de domaine dans les TLD génériques non réservés.
84. Il est en outre recommandé que tout enregistrement existant dune DCI en tant que nom de domaine soit radié et que, à la suite de cette radiation, ces DCI soient exclues de tout enregistrement ultérieur.
III. NOMS DES ORGANISATIONS INTERGOUVERNEMENTALES INTERNATIONALES ET LEUR PROTECTION DANS LE DNS
85. Lune des conséquences inévitables de laccroissement de la mobilité individuelle, de la mise de la société en réseau, de louverture du système des échanges et de la puissance de la technique, a été que les questions relevant du secteur public ont pris un caractère de plus en plus international. Cest pourquoi, les organisations intergouvernementales internationales, telles que lOrganisation des Nations Unies (ONU), lOrganisation mondiale de la santé (OMS), lOrganisation météorologique mondiale (OMM), lOrganisation des Nations Unies pour lalimentation et lagriculture (FAO) ou lUnion internationale des télécommunications (UIT), sont appelées à jouer un rôle de plus en plus important dans les affaires multilatérales concernant les États et leurs citoyens. La capacité de ces organisations intergouvernementales internationales à accomplir leurs missions respectives dépend plus que jamais de la communication et de la diffusion efficaces des informations relatives à leurs activités et à leurs ressources.
86. LInternet représente pour les organisations intergouvernementales internationales, tout autant que pour les entreprises commerciales ou pour dautres organismes à but non lucratif et pour les individus, un nouveau moyen de diffuser des informations sur leurs programmes, ressources et activités et de les mettre à disposition. Il nest donc pas étonnant que plusieurs organisations intergouvernementales internationales aient fini par prendre conscience des possibilités quoffre lInternet et de sa valeur en tant quoutil de communication leur permettant de mener à bien leurs activités[29]. Toutefois, le risque encouru dans lInternet est que des individus ou des organismes essaient, par association non autorisée, imitation, tromperie ou par des activités frauduleuses, de tirer parti de limportance et du prestige de ces organisations, qui découlent naturellement des grandes responsabilités qui leurs sont confiées. Si le nom, lacronyme ou le logo dune organisation intergouvernementale est utilisé sur lInternet par des particuliers ou des entreprises dans le cadre dactivités ou de transactions non autorisées, lorganisation en cause court le risque de voir ces signes perdre, à son détriment, leur pouvoir distinctif didentification, tandis que le public, en raison de ces associations, peut être induit en erreur sur la nature du mandat et des activités de cette organisation.
87. Dans le document WIPO2 RFC-2, les parties intéressées étaient invitées à formuler des commentaires sur lopportunité de protéger les noms et acronymes des organisations intergouvernementales contre lenregistrement abusif en tant que noms de domaine dans les TLD génériques et, le cas échéant, sur les conditions de cette protection et sur la manière de lappliquer. Dans les nombreux commentaires formulés sur ce sujet, qui sont examinés ci-après, les opinions sont divisées sur lopportunité dune telle protection et celles qui sont favorables à cette protection ont fait valoir un certain nombre dautres solutions et ont soulevé des questions pertinentes à prendre en considération. Cette question est étudiée dans le présent chapitre, laccent étant mis en particulier sur les thèmes suivants : i) la protection juridique actuelle au niveau international des noms, sigles ou autres emblèmes des organisations intergouvernementales; ii) les commentaires reçus sur la nature et la portée des problèmes ou des pratiques abusives dans le DNS en rapport avec les noms ou sigles des organisations intergouvernementales; et iii) le mécanisme à adopter éventuellement pour protéger ces noms ou acronymes des organisations intergouvernementales dans le DNS. Comme pour les suggestions qui figurent dans les autres chapitres du présent rapport intérimaire, les différentes propositions contenues dans le présent document seront examinées à titre provisoire et serviront de base à des débats et consultations plus approfondis.
PROTECTION INTERNATIONALE DES NOMS ET ACRONYMES DES ORGANISATIONS INTERGOUVERNEMENTALES INTERNATIONALES
88. Les noms et sigles[30] des organisations intergouvernementales bénéficient dune protection internationale reconnue contre lenregistrement et lutilisation comme marques de fabrique ou de commerce en vertu de la Convention de Paris et de lAccord sur les ADPIC. Larticle 6ter de la Convention de Paris stipule dans sa partie pertinente :
1)a) Les pays de lUnion conviennent de refuser ou dinvalider lenregistrement et dinterdire, par des mesures appropriées, lutilisation, à défaut dautorisation des pouvoirs compétents, soit comme marque de fabrique ou de commerce, soit comme élément de ces marques, des armoiries, drapeaux et autres emblèmes dÉtat des pays de lUnion, signes et poinçons officiels de contrôle et de garantie adoptés par eux, ainsi que toute imitation au point de vue héraldique.
b) Les dispositions figurant sous la lettre a) ci-dessus sappliquent également aux [...] sigles ou dénominations des organisations internationales intergouvernementales dont un ou plusieurs pays de lUnion sont membres, à lexception des [...] sigles ou dénominations qui ont déjà fait lobjet daccords internationaux en vigueur destinés à assurer leur protection.[31]
89. Larticle 6ter a été introduit dans la Convention de Paris à loccasion de la Conférence de révision de La Haye, tenue en 1925, en vue de protéger les armoiries, drapeaux, signes officiels ou emblèmes des États parties à la Convention, ainsi que dautres signes ou poinçons de contrôle et de garantie adoptés par eux. Cette protection a été accordée à ces désignations pour garantir quelles seraient clairement attribuées à lÉtat concerné et quelles ne feraient pas lobjet dune utilisation abusive par dautres personnes ou organismes. Comme il devenait évident que lintérêt général pour la protection du secteur public au niveau national portait également sur le secteur public au niveau international, cette protection a été étendue aux organisations intergouvernementales par la Conférence de révision de Lisbonne, tenue en 1958[32]. Cette protection en particulier a été expressément prévue pour les noms et sigles des organisations intergouvernementales.
90. Cest ainsi que lalinéa 1) b) de larticle 6ter de la Convention de Paris interdit lenregistrement et lutilisation, notamment, des noms ou sigles des organisations intergouvernementales comme marques de fabrique ou de commerce ou éléments de ces marques. Larticle 16 du Traité sur le droit des marques (TLT) de 1994 prévoit la même protection contre lenregistrement et lutilisation des marques de services[33].
91. Le droit dune organisation intergouvernementale à jouir dune protection en vertu de ces traités nest pas automatique. Dans lalinéa 3) b) de larticle 6ter, tout nom, sigle ou autre emblème pour lequel une organisation intergouvernementale souhaite obtenir une protection doit être notifié au Bureau international de lOMPI qui transmet la notification aux États membres de la Convention de Paris[34]. Ainsi, la protection accordée aux organisations intergouvernementales en vertu de larticle 6ter dépend entièrement de leur présentation dune demande de notification à lOMPI[35]. En conséquence, lOMPI tient à jour une liste de notification et se charge de déterminer la recevabilité des demandes de notification conformément à larticle 6ter et de transmettre les notifications recevables aux États parties à la Convention de Paris.
92. Le nombre total dorganisations intergouvernementales ayant sollicité une protection en vertu de larticle 6ter sélève à 91. Toutes les organisations nont pas sollicité de protection pour tous les signes ou emblèmes éventuels énumérés dans larticle 6ter (par exemple, les armoiries ou les drapeaux). Toutefois, en règle générale, la plupart des organisations intergouvernementales qui ont sollicité une protection ont au moins notifié leur nom et leur sigle (dans plusieurs langues), ainsi que leur emblème principal[36].
93. Compte tenu du nombre croissant de programmes dorganisations internationales qui sont bien connus du public et possèdent une certaine autonomie quant à leur exécution (tels que, par exemple, ONUSIDA), lAssemblée de lUnion de Paris (organe compétent de la Convention de Paris) a, en 1992, adopté des Principes directeurs pour linterprétation de larticle 6ter.1)b) et 3)b) de la Convention de Paris[37], afin de préciser quelles organisations intergouvernementales pouvaient bénéficier dune protection conformément aux procédures de notification prévues par la Convention de Paris. En résumé, les principes directeurs disposent que, outre les organisations internationales intergouvernementales en tant que telles, tout i) programme ou ii) toute institution créés par une organisation intergouvernementale ou iii) toute convention établissant un traité international entre plusieurs États membres de la Convention de Paris peut notifier son nom ou son sigle ou dautres emblèmes selon larticle 6ter.3)b), à condition que ce programme, cette institution ou cette convention soit :
une entité permanente [ayant] des objectifs déterminés et ses propres droits et obligations.
94. Dans ces principes directeurs, une entité permanente est définie comme une entité qui a été créée pour une période indéterminée[38]. Les objectifs spécifiques et droits et obligations de cette entité permanente sont définis par référence, respectivement, aux objets, droits et obligations qui sont clairement définis dans les statuts ou la charte [de lentité permanente] ou dans les résolutions ou autres décisions portant création de lentité.[39]
95. Alors que léventualité dune utilisation autorisée du nom, du sigle ou dautres emblèmes dune organisation intergouvernementale est prévue à larticle 6ter de la Convention de Paris[40], ce même article prévoit aussi une exception non obligatoire (cest-à-dire que les États ne sont pas tenus de lappliquer) aux dispositions interdisant lenregistrement et lutilisation des marques de fabrique ou de commerce, en particulier en ce qui concerne les noms, sigles et autres emblèmes des organisations intergouvernementales. Lalinéa 1)c) stipule que les États ne sont pas tenus dappliquer lesdites dispositions lorsque lutilisation ou lenregistrement dune marque dont la protection est demandée : i) nest pas de nature à suggérer, dans lesprit du public, un lien entre lorganisation en cause et [...] les sigles ou dénominations, ou ii) nest vraisemblablement pas de nature à abuser le public sur lexistence dun lien entre lutilisateur et lorganisation. Lexception, de même que les autres dispositions du traité, a été adoptée dans la législation nationale de beaucoup dÉtats parties à la Convention de Paris. Toutefois, dans la mesure où certains États lont adoptée alors que dautres ne lont pas fait, des divergences existent, au niveau national, quant à la portée de la protection[41].
96. À son article 12, lAccord sur les ADPIC prévoit entièrement la protection accordée en vertu de larticle 6ter de la Convention de Paris et impose aux États parties à laccord les obligations figurant dans cette disposition. À cet égard, larticle 63.2) de lAccord sur les ADPIC fait référence aux notifications à présenter conformément aux obligations imposées par le présent accord qui découlent des dispositions de larticle 6ter de la Convention de Paris. Dans lAccord entre lOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle et lOrganisation mondiale du commerce (Accord OMPI-OMC) conclu en 1995, il est spécifié ce qui suit :
Les procédures relatives à la communication des emblèmes et à la transmission des objections en vertu de lAccord sur les ADPIC sont administrées par le Bureau international de manière conforme aux procédures applicables en vertu de larticle 6ter de la Convention de Paris (1967). (article 3 de lAccord OMPI-OMC)
97. Il convient de noter quatre aspects de la protection mentionnée plus haut, accordée en vertu de la Convention de Paris, du Traité sur le droit des marques et de lAccord sur les ADPIC, qui sont à prendre en considération dans le cadre dun débat sur la protection des noms ou acronymes des organisations intergouvernementales dans le DNS :
- Les clauses de ces instruments visent à interdire lenregistrement et lutilisation, comme marque de fabrique ou de services ou comme élément de ces marques, des noms, sigles ou autres emblèmes des organisations intergouvernementales, sauf si une autorisation a été accordée ou sil existe une exception applicable. Les États conviennent de refuser ou dinvalider tout enregistrement du nom, du sigle ou dautres emblèmes dune organisation intergouvernementale et dinterdire par des mesures appropriées, leur utilisation[42]. Lobjectif clairement visé est donc de laisser les noms, sigles ou autres emblèmes des organisations intergouvernementales totalement en dehors du système de propriété industrielle des droits exclusifs privés. Plutôt que de réguler leur utilisation éventuelle dans ce système, ces traités, en interdisant leur enregistrement ou leur utilisation, prescrivent lexclusion de ces noms, sigles ou autres emblèmes des organisations intergouvernementales du système précité et, en conséquence, empêchent leur utilisation exclusive et commerciale prévue par ce système. Ces dispositions témoignent non seulement de limportance du rôle des organisations intergouvernementales, mais aussi de limportance dune identification claire de celles-ci afin déviter toute confusion ou tromperie éventuelle qui porterait atteinte à leurs mandats public et intergouvernemental. Elles témoignent également dune préoccupation quant à léventualité que divers organismes ou individus puissent, sans autorisation, tenter dexploiter de manière non justifiée, à des fins commerciales ou non commerciales, la réputation des ces organisations et la confiance quelles inspirent au public[43].
Étendre ce raisonnement au DNS peut laisser supposer que, dans la mesure où lenregistrement ou lutilisation des noms ou des sigles des organisations intergouvernementales comme noms de domaine ont des connotations exclusives et peuvent créer des risques analogues de confusion ou de tromperie, le recours à lexclusion de lenregistrement (analysée ci-après) peut être considéré comme un moyen de protection adéquat. Un grand nombre de commentateurs appuient une telle forme dinterdiction, y compris certaines organisations intergouvernementales qui ont formulé des commentaires[44]. Selon ces commentateurs, les noms ou sigles des organisations intergouvernementales ne doivent pas pouvoir être enregistrés comme noms de domaine par des tiers non autorisés, même si lenregistrement du nom de domaine ne se fait pas de mauvaise foi, puisquil peut néanmoins créer une confusion et induire le public en erreur, mettre en cause lauthenticité et lexactitude de la source dinformation et donner à croire quune organisation intergouvernementale cautionne ou approuve linformation, le service ou le produit offert sur un site web particulier avec lequel elle na rien à voir[45]. Toutefois, un argument de poids peut être retenu contre la protection sous forme dexclusion, à savoir que les noms de domaine peuvent sutiliser à des fins très diverses, qui ne posent pas forcément les problèmes cités plus haut.
- Les traités servent à protéger les noms, sigles ou autres emblèmes des organisations intergouvernementales dun enregistrement ou dune utilisation comme marques de produits ou de services (ou comme éléments de ces marques). Cest pourquoi, la protection accordée porte uniquement sur leur enregistrement et leur utilisation éventuels comme marques de produits ou de services dans le système de la propriété industrielle. Lenregistrement et lutilisation, par un tiers, comme marque de produits, du nom ou de lacronyme dune organisation intergouvernementale, que ce tiers enregistre également en tant que nom de domaine, contreviendraient clairement aux dispositions prohibitives du traité, sauf autorisation ou exception applicable[46]. Toutefois, si un nom de domaine peut être utilisé comme une marque pour déterminer la source de biens ou de services, il peut aussi être utilisé à dautres fins, comme indiqué plus haut, telles que la communication dune information non commerciale visant à lidentification ou dune adresse. Cest pourquoi, il conviendrait de se demander si le risque associé à lutilisation abusive des noms ou sigles des organisations intergouvernementales justifie leur exclusion totale de lenregistrement dans le cadre du DNS ou si une forme de protection moins contraignante serait plus appropriée. À cet égard, il est possible détablir une distinction entre le nom exact dune organisation intergouvernementale et son sigle, dans la mesure où on peut réserver lutilisation du nom exact aux organisations intergouvernementales (ou à un tiers autorisé), alors que le sigle pourrait être utilisé par tout organisme dont le nom formerait raisonnablement le même sigle.
- Il nexiste pas un nombre infini dorganisations intergouvernementales dont les noms, sigles ou autres emblèmes sont protégés en vertu de ces traités. Seules les organisations intergouvernementales qui ont envoyé une demande de notification recevable à lOMPI, qui nont pas reçu dobjection de la part dun État membre et qui, en conséquence, ont notifié leur nom ou leur acronyme, sont protégées. Comme indiqué plus haut, 91 organisations intergouvernementales ont demandé et obtenu la protection de leurs nom, sigle ou autres emblèmes depuis lintroduction de larticle 6ter.1)b) en 1958. À cet égard, beaucoup de commentateurs ont suggéré quau moins le nom ou lacronyme des organisations intergouvernementales ayant suivi la procédure établie par le traité et obtenu une protection soient protégés dans le cadre du DNS[47].
- Comme le stipule larticle 6ter.1)c) de la Convention de Paris, la protection accordée par ces instruments peut faire lobjet dune exception lorsque lenregistrement ou lutilisation du nom ou du sigle dune organisation intergouvernementale nest pas de nature à suggérer dans lesprit du public un lien avec lorganisation en cause ou nest vraisemblablement pas de nature à abuser le public sur lexistence dun lien entre lutilisateur et lorganisation. En se fondant sur cette exception, lenregistrement et lutilisation par des tiers du nom ou de lacronyme des organisations intergouvernementales comme noms de domaine dans des pays où cette exception est reconnue peuvent être considérés comme autorisés si lenregistrement et lutilisation du nom de domaine ne sont pas de nature à suggérer dans lesprit du public un lien avec lorganisation intergouvernementale ou à abuser le public sur lexistence de ce lien. Comme la noté un commentateur, il faudrait laisser aux demandeurs de noms de domaine la possibilité de défendre leur enregistrement dans le cadre des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, selon les mêmes principes que ceux énoncés à larticle 6ter.1)c)[48]. Encore une fois, il convient détablir une distinction raisonnable entre le nom réel de lorganisation intergouvernementale et son sigle, compte tenu du fait quil est peu probable quun tiers puisse enregistrer et utiliser de manière légitime, sans autorisation, le nom dune organisation intergouvernementale. Eu égard à cette exception, lexclusion absolue de lenregistrement comme nom de domaine au moins du sigle dune organisation intergouvernementale (à défaut du nom lui-même) pourrait être considérée comme un moyen trop strict de protection dans le cadre du DNS.
LE DOMAINE DE PREMIER NIVEAU .INT RÉSERVÉ AUX ORGANISATIONS INSTITUÉES PAR DES TRAITÉS INTERNATIONAUX
98. Selon lun des commentateurs du document WIPO2 RFC-2, les organisations intergouvernementales ont droit à la protection de leurs nom et acronyme dans le DNS, mais une protection appropriée existe déjà sous la forme du domaine de premier niveau réservé .int[49], labréviation dinternational.
99. Le domaine de premier niveau .int fait partie des sept premiers domaines génériques créés par lInternet Assigned Numbers Authority (IANA) qui correspondent à sept catégories générales dorganisations[50]. Comme indiqué dans lappel à commentaires (RFC) 1591 diffusé par Jon Postel de lIANA en 1994, ce domaine est réservé aux organisations instituées par des traités internationaux ou aux bases de données internationales[51]. Une description plus détaillée des exigences relatives à lenregistrement dans .int est fournie par lIANA sur son site web. Selon lIANA, .int est réservé aux organisations instituées par des traités internationaux conclus entre des gouvernements nationaux[52]. Pour reprendre ses termes, nous devons pouvoir trouver le traité international dans la base de données de traités en ligne de lONU ou vous devez nous en fournir une copie. Elle met en particulier laccent sur le point suivant :
Nous reconnaissons comme organisations pouvant prétendre à des noms de domaine dans le domaine de premier niveau .int, les institutions spécialisées du système des Nations Unies (il en existe 14 à lheure actuelle) et les organisations ayant le statut dobservateur à lONU (au nombre de 16 actuellement).[53]
100. Sur le site de lIANA, figurent les instructions suivantes : [si] vous estimez que vous remplissez ces critères et voulez demander un nom de domaine sous .int, veuillez envoyer à lIANA une description de votre organisation, y compris une copie du traité instituant votre organisation[54]. Il est précisé quun seul enregistrement est autorisé pour chaque organisation. LIANA ne mentionne pas la procédure prévue à larticle 6ter de la Convention de Paris, évoquée plus haut, qui accorde une protection aux organisations intergouvernementales dans le cadre du système de propriété industrielle[55].
101. Protection existante des organisations intergouvernementales dans le DNS. Il est à noter que, dès la mise en place du DNS, le rôle particulier des organisations intergouvernementales a été reconnu et pris en considération lors de lélaboration du système. Le domaine réservé de premier niveau .int répond à deux objectifs : i) délimiter dans le DNS un espace denregistrement des désignations voulues des organisations internationales intergouvernementales et ii) constituer une mesure de protection grâce aux exigences denregistrement qui réservent cet espace uniquement aux organisations internationales qui prouvent quelles peuvent y prétendre (à savoir, celles qui peuvent indiquer un traité comme fondement de leur création).
102. Le domaine de premier niveau .int constitue une base de protection existante des organisations intergouvernementales dans le DNS. Eu égard à la nature restrictive de ce domaine de premier niveau, aucun individu, aucune entreprise ou aucun autre organisme ne peut obtenir lenregistrement dun nom de domaine dans .int et encore moins enregistrer le nom ou le sigle dune organisation intergouvernementale dans ce domaine[56]. Aussi longtemps que la procédure denregistrement dans .int sera suivie et respectée, le domaine de premier niveau .int restera un espace où les utilisateurs de lInternet pourront se fier à lauthenticité des organisations qui y sont enregistrées sous leurs noms ou acronymes respectifs, et à la validité des informations fournies par ces organisations.
103. Toutefois, la protection accordée dans le domaine de premier niveau .int ne sétend pas aux enregistrements de mauvaise foi ou abusifs qui peuvent être effectués dans les autres domaines de premier niveau génériques, en particulier dans .org, .com ou .net, qui sont des TLD génériques ouverts et largement indifférenciés, dans lesquels lenregistrement nest pas réservé[57]. Comme en témoignent de nombreux commentaires, analysés ci-après, cest le risque dinstauration de comportements prédateurs et parasites dans ces domaines (de même que dans les domaines de premier niveau correspondant à des noms de pays (ccTLD)) qui préoccupe les organisations intergouvernementales et les utilisateurs de lInternet en général[58]. Ainsi, la question qui se pose encore, dans le contexte du DNS mondial qui comprend non seulement le domaine réservé .int, mais aussi dautres domaines réservés, est de savoir si une protection contre les enregistrements abusifs des noms ou sigles des organisations intergouvernementales dans ces autres domaines est nécessaire et, le cas échéant, dans quelles conditions et de quelle manière.
ANALYSE DES COMMENTAIRES FORMULÉS ET NATURE ET AMPLEUR DES ABUS
104. Un grand nombre de commentaires reçus portaient sur la question de la protection des noms ou acronymes des organisations intergouvernementales dans le DNS. Dans ces commentaires, les avis étaient clairement partagés sur le point de savoir si une protection était considérée comme avantageuse ou nécessaire. Comme indiqué ci-après, mis à part les nombreux commentaires qui ont témoigné en général dune opposition à toute nouvelle mesure de protection de lune ou lautre des catégories de désignation prises en considération dans le deuxième processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet, les commentateurs qui ont examiné, en particulier, les noms et acronymes des organisations intergouvernementales se sont déclarés favorables, dans lensemble, à linstauration dune quelconque forme de protection.
105. Presque toutes les organisations intergouvernementales qui ont formulé des commentaires ont estimé quune quelconque forme de protection était nécessaire et beaucoup dentre elles considèrent le mécanisme dexclusion comme le moyen le plus approprié pour obtenir cette protection[59]. Dans beaucoup de commentaires formulés par ces organisations, il est fait état de cas dabus ou dautres problèmes dans le cadre de lenregistrement de leurs nom ou acronyme, qui ont pu constituer une tromperie ou faire naître une confusion dans lesprit du public[60]. Ces organisations ont manifesté leur préoccupation quant au fait que des sites web non officiels, utilisant un nom de domaine identique ou semblable à leur nom ou à leur acronyme, puissent contenir des informations trompeuses, inexactes ou préjudiciables aux organisations intergouvernementales, tout en faisant croire à lutilisateur quil ou elle est en train de consulter le site web officiel de lorganisation. Par ailleurs, dautres organisations intergouvernementales ont noté quen examinant toute nouvelle mesure de protection, il conviendrait de tenir dûment compte des droits des demandeurs existants et légitimes de noms de domaine[61].
106. Un grand nombre de commentateurs ont suggéré que, à tout le moins, les noms et acronymes dorganisations protégés en vertu de larticle 6ter de la Convention de Paris et dans le cadre de lAccord sur les ADPIC, et notifiés en conséquence, soient protégés contre lenregistrement abusif et lutilisation comme noms de domaine par des mécanismes de protection appropriés[62]. Selon ces commentateurs, la protection déjà accordée aux noms et sigles des organisations intergouvernementales dans le monde physique et hors ligne doit également leur être accordée dans le DNS.
107. À quelques exceptions près, les commentaires formulés par les milieux daffaires et ceux de la propriété intellectuelle sont favorables à une forme quelconque de protection. Dans certains de ces commentaires, il est suggéré quune protection sous forme dexclusion soit accordée[63]. Selon certains commentateurs, une telle exclusion ne doit sappliquer quau nom exact de lorganisation[64], de manière à limiter les restrictions et à favoriser le développement de lInternet en tant quoutil de communication et de commerce électronique. Dautres commentateurs se sont opposés à une exclusion, dans la mesure où elle empêcherait lutilisation légitime dune désignation qui se trouverait être analogue au nom ou à lacronyme dune organisation intergouvernementale[65]. Plusieurs commentateurs, y compris des organisations intergouvernementales, ont soutenu quune telle exclusion devrait sappliquer à tous les TLD génériques, alors que dautres ont suggéré quelle ne soit envisagée quen rapport avec chaque TLD générique en particulier[66].
108. Plusieurs commentateurs ont proposé, soit comme variante de lexclusion, soit comme complément de lexclusion, de protéger généralement les désignations au moyen des procédures de règlement des litiges prévues par les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine[67]. Dans plusieurs de ces commentaires, il est suggéré quune plus grande protection soit accordée aux organisations intergouvernementales en vertu des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine de sorte que, dès le départ, tout enregistrement et toute utilisation non autorisés du nom ou de lacronyme dune organisation intergouvernementale soient supposés trompeurs et de mauvaise foi[68]. Dans son commentaire, une organisation intergouvernementale a fourni une définition plus détaillée de la mauvaise foi, précisant que lenregistrement du nom ou de lacronyme, en partie ou dans son intégralité, doit avoir été non autorisé et intentionnel et doit être i) susceptible de donner limpression que le nom de domaine est celui de lorganisation en cause, ou ii) en rapport avec un site contenant des données ou des informations préjudiciables aux intérêts de lorganisation[69]. Une autre organisation intergouvernementale a fait remarquer, dans ses commentaires, que toute procédure de règlement de litiges doit tenir compte de limmunité accordée habituellement aux organisations intergouvernementales contre les poursuites judiciaires[70]. Dautres commentateurs encore ont soutenu que les principes directeurs ne doivent sappliquer que dans la mesure où les noms ou acronymes des organisations intergouvernementales sont des marques de produits ou de services[71]. Dans cet esprit, plusieurs associations de propriété intellectuelle ou associations commerciales ont indiqué dans leurs commentaires que, bien que lenregistrement abusif de noms ou dacronymes dorganisations intergouvernementales doive être une source de préoccupation, aucune nouvelle forme de protection nest préconisée, en particulier si cette protection doit prendre la forme dun élargissement de la portée des litiges qui pourraient être réglés en vertu des principes directeurs[72]. Dans ces commentaires, il est recommandé que les principes directeurs puissent continuer de se développer et se stabilisent et soient utilisés pour le règlement de litiges relatifs aux marques dans les ccTLD et les nouveaux TLD génériques susceptibles dêtre introduits dans le DNS, avant dêtre utilisés pour le règlement de litiges relatifs aux conflits des catégories de désignation examinées dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet.
109. Un certain nombre de commentateurs ont noté que différentes utilisations légitimes peuvent être faites, en particulier, des acronymes qui correspondent raisonnablement au nom dune organisation intergouvernementale[73] et que, si des abréviations sont enregistrées par un tiers en tant que nom de domaine dans un autre but légitime (par exemple, si lacronyme correspond à labréviation du nom du tiers), elles ne doivent pas faire lobjet dune exclusion absolue, mais doivent pouvoir être récusées dans le cadre dune procédure de règlement des litiges[74]. Plusieurs commentateurs ont observé quil serait utile de disposer dun répertoire ou dune liste des organisations intergouvernementales internationales, notamment celles qui sont protégées en vertu de la Convention de Paris et de lAccord sur les ADPIC[75]. Dautres commentateurs encore se sont préoccupés de la liberté dexpression et ont soutenu que les noms ou acronymes des organisations intergouvernementales doivent pouvoir être enregistrés comme noms de domaine si les noms contiennent dautres termes et que le demandeur a indiqué sur son site web quil nest pas lié à lorganisation intergouvernementale en cause (et quil établit un lien vers le site de lorganisation)[76].
110. Finalement, comme souligné au début, un grand nombre de commentateurs se sont préoccupés en général de ce quils ont perçu comme une réglementation excessive du DNS, un parti pris éventuel contre les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine et un manque de considération pour les droits existants des titulaires de noms de domaine; aussi, se sont-ils opposés à toute nouvelle forme de protection dans le DNS des noms ou acronymes des organisations intergouvernementales[77].
AUTRES MOYENS DE PROTECTION DES NOMS ET ACRONYMES DES ORGANISATIONS INTERGOUVERNEMENTALES INTERNATIONALES
111. Eu égard à lanalyse et aux commentaires qui précèdent, il est estimé que trois options, en ce qui concerne la protection des noms et acronymes des organisations intergouvernementales dans le DNS, doivent faire lobjet de commentaires plus approfondis dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet :
- le statu quo, cest-à-dire le recours à la protection existante sous la forme du domaine de premier niveau .int qui est réservé aux organisations instituées par traité;
- la mise en place dun mécanisme dexclusion dans certains TLD génériques ou dans tous les TLD génériques, pour les noms uniquement ou pour les noms et les acronymes des organisations intergouvernementales; et
- la modification des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, en vue de les étendre aux noms et acronymes des organisations intergouvernementales.
Protection au moyen du TLD générique .int
112. Le domaine de premier niveau .int évoqué plus haut fournit une protection aux organisations intergouvernementales qui remplissent les conditions nécessaires, grâce à des procédures denregistrement restrictives. En analysant ce moyen de protection, la question importante, et peut-être cruciale, qui se pose est de savoir si cette protection existante, limitée et imparfaite dans le sens où elle ne sétend pas à tous les TLD génériques (ou aux ccTLD), doit néanmoins être considérée comme adéquate et suffisante. Comme indiqué plus haut, un certain nombre de commentateurs sont de cet avis[78]. On peut avancer que toutes les organisations intergouvernementales, même celles qui nont pas demandé ou obtenu une protection en vertu de la Convention de Paris et lAccord sur les ADPIC, peuvent enregistrer leur nom ou leur acronyme dans ce domaine de premier niveau, dès lors quelles ont été instituées par traité. Le grand public peut raisonnablement être assuré de lauthenticité des organisations intergouvernementales et de la fiabilité des informations quelles fournissent sous le nom ou lacronyme enregistré dans ce domaine. En outre, cet autre moyen de protection bénéficie dun avantage important découlant du fait quil a déjà été mis en place, de sorte quil ny a pas datteinte éventuelle aux droits ou intérêts des demandeurs de nom de domaine existants dans dautres domaines de premier niveau.
113. Toutefois, pour que cet autre moyen de protection des organisations intergouvernementales soit considéré comme approprié, il est essentiel que le domaine de premier niveau .int soit bien connu de ces organisations et largement reconnu par le public en général, de sorte que les organisations puissent tirer parti de lespace protégé quil offre et que les utilisateurs de lInternet soient conscients du fait quils peuvent trouver, dans ce domaine de premier niveau, des informations pertinentes et fiables sur les organisations intergouvernementales et sur leurs activités[79]. Le domaine ne semble pas jouir dune large reconnaissance à lheure actuelle et il semblerait quun travail de promotion considérable soit nécessaire pour mieux le faire connaître du public. En outre, la limitation à un seul enregistrement par organisation peut être considérée comme insuffisante pour les besoins des organisations intergouvernementales et peut être changée ou supprimée sans modification des procédures visant à vérifier que chaque organisation remplit les conditions nécessaires pour lenregistrement dans .int de sorte que les organisations puissent enregistrer des noms de domaine correspondant à leur nom et à leur acronyme, ainsi quà leurs différents programmes, activités ou initiatives.
114. Linconvénient majeur lié au recours exclusif au nom de domaine .int est quil ne résout quà moitié le problème lié à lauthenticité de lidentité en ligne. Il permet de déterminer si un nom de domaine est légitime, mais non si des enregistrements de noms de domaine sont frauduleux. En dautres termes, il rendrait crédible et fiable lespace .int, mais non les espaces réservés aux noms de domaine de premier niveau génériques plus larges où pourraient se poursuivre les pratiques prédatrices relatives aux noms et acronymes des organisations intergouvernementales. Cest pourquoi, à ce stade, le recours exclusif au domaine .int est considéré comme insuffisant.
115. Le recours exclusif au domaine de premier niveau .int pour la protection des noms et acronymes des organisations intergouvernementales internationales est jugé insuffisant et il est recommandé de mettre en uvre un moyen de protection supplémentaire de ces noms et acronymes.
Protection des noms et acronymes des organisations intergouvernementales internationales au moyen de lexclusion
116. Un grand nombre de commentateurs, y compris presque toutes les organisations intergouvernementales qui ont formulé des commentaires, soutiennent la mise en place dun mécanisme dexclusion visant à protéger les noms ou acronymes des organisations intergouvernementales internationales. De manière analogue à lexclusion pour les DCI mentionnée plus haut, ce mécanisme de protection permettrait de bloquer lenregistrement du nom ou de lacronyme dune organisation intergouvernementale comme nom de domaine dans les TLD génériques visés par cette exclusion. Les commentaires analysés plus haut dans le présent chapitre ont soulevé beaucoup de questions qui doivent être examinées avec attention dans le cadre de lanalyse de cet autre moyen de protection et de la manière de le mettre en uvre.
117. Exclusion portant sur les noms des organisations intergouvernementales mais non sur les acronymes? Il est possible de mettre en uvre une exclusion qui bloquerait uniquement lenregistrement du nom exact dune organisation intergouvernementale (tel quil existe dans les langues internationales officielles), sans sétendre à lenregistrement de lacronyme correspondant à ce nom. Si un acronyme (tel que OMS) peut raisonnablement dériver du nom dun certain nombre dorganismes commerciaux ou non commerciaux, il est beaucoup plus difficile de justifier que le nom dune organisation intergouvernementale en particulier puisse, dans un TLD générique non réservé tel que .org ou .com, être utilisé de manière légitime sans autorisation par un individu ou un organisme autre que lorganisation intergouvernementale en cause. Il est possible de déroger à ce principe général si lacronyme dune organisation intergouvernementale particulière est spécifique, par exemple, parce quil comprend un grand nombre de caractères (par exemple, UNHCR pour Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés).
118. Limiter de cette manière les exclusions aux noms des organisations intergouvernementales, tout en laissant libre lenregistrement de leurs acronymes, néliminerait pas la possibilité doctroyer une protection supplémentaire, au moyen dune procédure administrative, contre tout enregistrement abusif par un tiers comme nom de domaine i) de lacronyme dune organisation intergouvernementale ou ii) dun nom considéré comme semblable au nom dune organisation intergouvernementale au point de prêter à confusion avec ce nom. En vertu dune telle procédure, par exemple, dès quune organisation intergouvernementale apprendrait lexistence dun enregistrement de nom de domaine supposé abusif, elle pourrait adresser une plainte auprès dune commission administrative spécialement constituée (non liée aux principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine) qui déterminerait, au moyen de preuves, si lenregistrement du nom de domaine devrait être transféré à lorganisation ou annulé et exclu de tout enregistrement. Une telle exclusion, qui aurait pour effet de sanctionner le transfert ou lannulation suivie de lexclusion dun enregistrement abusif de nom de domaine, serait autorisée uniquement sil sagit dune chaîne de caractères identique au nom ou à lacronyme dune organisation intergouvernementale ou semblable au point de prêter à confusion avec ce nom ou cet acronyme et ne serait possible que dans le TLD générique dans lequel le nom de domaine litigieux aurait été enregistré.
119. La commission qui étudierait les plaintes des organisations intergouvernementales pourrait être centralisée et serait compétente pour examiner ces plaintes. Le coût de la procédure pourrait être à la charge de lorganisation en cause. Les demandeurs de noms de domaine seraient autorisés à soumettre des propositions à la commission administrative, afin de défendre leur enregistrement de nom de domaine accusé dêtre abusif. Cette défense pourrait être fondée sur lexception prévue à larticle 6ter.1)c) de la Convention de Paris selon laquelle lenregistrement ou lutilisation du nom de domaine dont la protection est visée i) nest pas de nature à suggérer, dans lesprit du public, un lien entre lorganisation en cause et les [...] sigles ou dénominations ou ii) nest vraisemblablement pas de nature à abuser le public sur lexistence dun lien entre lutilisateur et lorganisation.
120. La raison pour laquelle une procédure devant une commission administrative, telle que celle décrite dans les paragraphes précédents, est préférée à une modification des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, est liée à limmunité de juridiction traditionnelle dont jouissent les organisations intergouvernementales internationales. Cette immunité contre les poursuites judiciaires constitue une caractéristique essentielle du système de droit international public et il semblerait plus en conformité avec ce principe dexaminer les plaintes des organisations intergouvernementales internationales au sein dun système administratif mis en place pour les organisations elles-mêmes et se situant hors de la portée de toute législation nationale.
121. Application du principe dexclusion à tous les TLD génériques? Une deuxième question qui se pose est de savoir si une telle exclusion devrait sappliquer et être exercée dans tous les TLD génériques ou uniquement dans les TLD génériques non réservés. Comme indiqué plus haut, le risque lié aux TLD génériques non réservés existants .com, .net et .org est que le nom ou lacronyme dune organisation intergouvernementale peut y être enregistré de mauvaise foi ou de façon abusive. Comme le fait remarquer une organisation intergouvernementale, des problèmes peuvent se poser dans lun des TLD génériques non réservés parce que pour beaucoup dutilisateurs de lInternet, le TLD générique dans lequel un nom est enregistré est de moindre importance par rapport au nom de domaine lui-même, qui est primordial[80]. De plus, ce problème est accentué par lutilisation des mécanismes de recherche qui, en réponse à une demande, trouvent tous les sites contenant un nom donné, sans considération du TLD générique dans lequel le nom est enregistré[81]. Par ailleurs, il nexiste pas ou peu de risques que le nom ou lacronyme dune organisation intergouvernementale soit enregistré de manière abusive dans les TLD génériques réservés existants .edu, .gov et .mil. Toutefois, plusieurs des TLD génériques qui viennent dêtre approuvés, les domaines réglementés qui sont supposés comporter de nombreuses restrictions en matière denregistrement (tels que .aero, .coop et .museum), peuvent poser plus de problèmes en ce qui concerne les enregistrements éventuellement abusifs ou de mauvaise foi, si les procédures denregistrement dans ces TLD génériques ne sont pas appliquées de manière rigoureuse et systématique. Cest pourquoi, il conviendrait denvisager la mise en uvre de tout mécanisme dexclusion dans tous les TLD génériques non réservés et, éventuellement, dans les nouveaux TLD génériques réglementés et ce, indéfiniment.
122. Exclusion réservée aux organisations intergouvernementales ayant procédé à une notification en vertu de la Convention de Paris ou de lAccord sur les ADPIC. Un certain nombre de commentateurs ont suggéré que toute protection des noms ou acronymes des organisations intergouvernementales dans le DNS soit limitée à celles qui ont demandé et obtenu une protection conformément aux procédures de notification prévues par la Convention de Paris et lAccord sur les ADPIC. Comme mentionné plus haut, depuis 1958, date à laquelle la protection des noms, sigles et autres emblèmes des organisations intergouvernementales a été instaurée, moins dune centaine dorganisations intergouvernementales ont reçu notification de la protection de leurs noms, acronymes ou autres emblèmes en vertu de ces traités. Aussi, limiter toute exclusion aux noms ou acronymes des organisations intergouvernementales protégés en vertu de ces traités réduirait sensiblement linquiétude, exprimée dans le premier processus de consultations de lOMPI, quant à lérosion éventuelle de lespace de nom de domaine qui pourrait découler de cette forme de protection. Lapprobation récente des sept nouveaux TLD génériques écarte encore plus toute inquiétude à ce sujet. Il conviendrait de fournir aux organismes responsables de lenregistrement une liste des organisations intergouvernementales dont le nom ou lacronyme est protégé en vertu de ces traités, afin de mettre en place un mécanisme dexclusion en se fondant sur cette liste.
123. Il est recommandé dexclure les noms des organisations intergouvernementales protégés en vertu de la Convention de Paris et de lAccord sur les ADPIC de tout enregistrement dans les TLD génériques non réservés existants, ainsi que dans les tous les nouveaux TLD génériques.
124. Un appel à commentaires est lancé concernant lopportunité dajouter au mécanisme dexclusion mentionné au paragraphe précédent, une procédure administrative de règlement visant à satisfaire aux requêtes présentées par des organisations intergouvernementales pour enregistrement et utilisation trompeurs de leur acronyme comme nom de domaine, ou de noms de domaine semblables à leur nom au point de prêter à confusion.
Protection des noms et acronymes des organisations intergouvernementales au moyen des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine
125. Le troisième moyen de protection à examiner concerne la protection accordée aux noms ou acronymes des organisations intergouvernementales par élargissement de la portée des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, de sorte que les organisations intergouvernementales puissent soumettre une plainte. Comme indiqué plus haut, cet autre moyen de protection est préféré par de nombreux commentateurs, alors que dautres estiment quil serait imprudent dapporter des modifications aux principes directeurs à une période où ils sont encore en cours délaboration et sont de plus en plus utilisés dans le cadre des ccTLD et, très vraisemblablement, des TLD génériques qui viennent dêtre approuvés.
126. Pour tenir compte de la situation particulière des organisations intergouvernementales, il conviendrait de modifier trois points de cet autre moyen de protection. Tout dabord, une adaptation des principes directeurs en vue détendre la protection aux organisations intergouvernementales nécessiterait la modification du premier des trois éléments essentiels des principes directeurs exposés au paragraphe 4.a), qui détermine les parties habilitées à soumettre une plainte[82]. Plutôt que de spécifier que le requérant doit avoir des droits sur des une marque de produits ou de services, la disposition devrait aussi prendre en considération la plainte soumise par une organisation intergouvernementale pour lenregistrement dun nom de domaine identique ou semblable au point de prêter à confusion à son nom ou à son acronyme. La procédure pourrait être limitée aux organisations intergouvernementales protégées en vertu de la Convention de Paris et de lAccord sur les ADPIC.
127. Ensuite, la définition de la notion de mauvaise foi pourrait être modifiée, au moins en ce qui concerne les enregistrements concernant le nom dune organisation intergouvernementale (et éventuellement non pas son acronyme). Plusieurs commentateurs partagent ce point de vue. Il peut être considéré que lenregistrement, sans autorisation, dun nom de domaine identique ou semblable au point de prêter à confusion au nom dune organisation intergouvernementale peut être présumé avoir été effectué de mauvaise foi. Il incomberait alors au défendeur dapporter la preuve quil nen est rien, conformément aux facteurs énoncés dans les principes directeurs établis (voir le paragraphe 4.c) des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine) et à lexception prévue à larticle 6ter. 1)c) de la Convention de Paris (à savoir, que lenregistrement et lutilisation du nom ou de lacronyme de lorganisation intergouvernementale nest vraisemblablement pas de nature à suggérer dans lesprit du public un lien avec lorganisation intergouvernementale en cause ou à abuser le public sur lexistence de ce lien).
128. La troisième modification mentionnée plus haut consisterait à faire valoir, comme élément obligatoire éventuel de la défense du demandeur de nom de domaine (outre les facteurs déterminés dans les principes directeurs), que lenregistrement et lutilisation du nom de domaine, conformément à lexception prévue à larticle 6ter.1)c) de la Convention de Paris, ne suggèrent pas dans lesprit du public un lien avec lorganisation en cause ou nabusent pas le public sur lexistence de ce lien.
129. Alors que léventualité dune modification de la portée des principes directeurs, comme autre moyen de protection, est prise en considération, plusieurs facteurs, dont certains ont été évoqués plus haut, sy opposent. Soumettre indistinctement les plaintes des organisations intergouvernementales et les plaintes dautres parties à une commission administrative appliquant les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, qui naurait pas les compétences requises en matière de droit international public, pourrait aboutir à des décisions complexes, incohérentes et peu satisfaisantes. Par exemple, un critère différent, du moins en ce qui concerne les noms des organisations intergouvernementales, pourrait être appliqué pour ce qui est considéré comme de la mauvaise foi et il pourrait aussi être demandé au demandeur dapporter des conclusions en défense différentes. En outre, compte tenu de limmunité de juridiction accordée habituellement aux organisations intergouvernementales, toute plainte émanant de ces organisations pourrait devoir être examinée lors dune procédure séparée à laquelle elles auront spécifiquement souscrit.
130. En définitive, il nest pas recommandé, à ce stade, de modifier les principes directeurs en vue de tenir compte de plaintes soumises par des organisations intergouvernementales pour lenregistrement abusif des noms et acronymes des organisations intergouvernementales comme noms de domaine.
POSSIBILITÉS DAPPLICATION AUX ccTLD
131. Un certain nombre de commentateurs ont noté que les préoccupations relatives aux noms ou acronymes des organisations intergouvernementales valent aussi pour les ccTLD. Cest pourquoi, étant donné que lenregistrement dun nom de domaine dans un ccTLD permet dêtre accessible sur lInternet au niveau mondial, les administrateurs de ccTLD sont encouragés à adopter toute recommandation visant à protéger les noms ou acronymes des organisations intergouvernementales dans les TLD génériques.
132. Lidentité personnelle, qui sexprime par le nom, la voix ou lapparence dun individu, est indispensable à la reconnaissance de la dignité et de lindividualité inhérentes à chaque être humain. Il est rappelé dans la Déclaration universelle des droits de lhomme que tout individu a droit à la liberté et à lépanouissement de sa personne, à la reconnaissance de sa personnalité juridique et à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est lauteur[83].
133. En tant quélément de lidentité, le nom de personne constitue un moyen très important, voire le plus important, de désigner un être humain particulier. Des noms de personne sont utilisés tous les jours dans des communications pour permettre à chacun didentifier les uns et les autres et, comme on pourrait sy attendre, les caractéristiques identitaires de chaque personne deviennent étroitement associées à son nom. Les noms de personne donnent fréquemment lieu à des associations fortes qui peuvent ne pas être visibles. Ainsi, lorsquon prononce le nom de Mohandas Gandhi, différentes qualités associées à lindividu qui a porté ce nom viennent immédiatement à lesprit.
134. Il est amplement prouvé que le nom de certaines personnes connues a donné lieu à des pratiques parasitaires sagissant des noms de domaine. Des pratiques analogues existent pour les noms de personne, notamment ceux de personnes célèbres, dans différents domaines du monde non virtuel. Toutefois, lInternet ajoute une nouvelle dimension à ces pratiques en raison de la rapidité avec laquelle un enregistrement de nom de domaine peut être obtenu à faible coût et du fait quil permet dêtre présent dans le monde entier.
135. La législation appliquée dans de nombreux pays accorde une protection juridique particulière aux aspects personnels de lidentité humaine, tels que le nom de personne ou la ressemblance entre personnes. Le droit de protéger sa propre identité, souvent désigné sous le nom générique de droit de la personnalité, est le droit qua une personne de contrôler lexploitation commerciale qui est faite de son identité. Si le droit de la diffamation, qui comprend les délits civils datteinte à lhonneur et de calomnie, vise à protéger la réputation dune personne, le droit général de la personnalité sert à interdire toute exploitation commerciale non autorisée du nom dune personne, de la ressemblance de celle-ci avec un tiers ou de tout autre signe particulier qui lui est étroitement associé. Le terme de personne désigne dans ce contexte lensemble des caractéristiques qui font partie de lidentité dune personne, tels que le nom, le surnom, la voix, limage, la signature ou tout autre élément reconnaissable propre à un être humain particulier[84].
136. Le présent chapitre est axé sur un aspect fondamental du droit général de la personnalité, à savoir le nom de personne, qui, dans le système des noms de domaine de lInternet (DNS), peut être enregistré comme nom de domaine unique. Dans lappel à commentaires (WIPO-2 RFC-2), il était demandé sil convenait de protéger les noms de personne contre tout enregistrement abusif en tant que nom de domaine dans un TLD générique et, dans laffirmative, à quelles conditions et de quelle façon. Le présent chapitre fait le point sur létat de la législation en matière de protection des noms de personne et comprend une analyse des droits de la personnalité, de la législation sur les marques et de la législation émergente en matière de lutte contre le cybersquattage. Peut-être que lévolution récente la plus évidente et la plus importante dans ce domaine concerne les affaires tranchées conformément aux principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine : de nombreuses commissions ont décidé, en vertu de la législation actuelle sur les marques et compte tenu des enregistrements effectués de mauvaise foi, que la protection devait être étendue à certains individus dont le nom a été enregistré par des tiers sans autorisation. On trouvera dans le présent chapitre une analyse de ces décisions et des nombreuses réponses à lappel à commentaires. On y trouvera aussi un examen des aspects pertinents dune proposition récemment approuvée par lICANN, qui prévoit la création dun TLD intitulé .name, et de son incidence éventuelle sur ces questions dans un DNS en constante évolution. Sur la base des résultats de ces exercices, plusieurs nouvelles recommandations ont été élaborées aux fins dun examen préliminaire; elles doivent servir de fondement à des délibérations et des consultations ultérieures avant létablissement de la version définitive des recommandations.
137. Dans le cadre de cette étude sur les noms de personne, il convient de tenir compte de deux questions importantes qui se sont dégagées des réponses à lappel à commentaires : i) à quels types de problèmes ou dabus est-on confronté au sein du DNS en ce qui concerne les noms de personne, et quelle est létendue de ces problèmes et abus, et ii) est-ce que la protection actuelle prévue par la législation nationale ou les principes directeurs précités permet de résoudre comme il convient ces problèmes ou de mettre un terme à ces abus? À cet égard, il est important de constater que la majorité des commentateurs ont, dans leur réponse à lappel à commentaires, exprimé lavis que, mis à part la protection prévue par la législation nationale, les principes directeurs, sous leur forme actuelle, constituent un mécanisme suffisant pour faire face au problème de lenregistrement abusif des noms de personne du DNS. Il est aussi important de noter, ainsi quil ressort de létude ci-dessous, que la question de la protection des noms de personne est une question dynamique, à la fois au sein du DNS (compte tenu des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine) et dans le cadre de la législation de chaque pays.
Quy a-t-il dans un nom : Le nom de personne et le progrès technique
138. Bien que lexploitation commerciale de la personne, y compris du nom de personne, ne soit pas un phénomène nouveau[85], le progrès technique, en particulier au cours des 100 dernières années, a rendu possible lutilisation généralisée sous une forme nouvelle du nom, de la similitude, de la voix ou dautres caractéristiques dune personne en vue de doper la vente de produits ou de services, cette technique attirant lattention du consommateur ou suscitant sa confiance. Lévolution des techniques de la photographie, de limpression, du son et de la radiodiffusion ainsi que le développement commercial des circuits de grande diffusion, notamment la télévision, ont hissé lindividu à un niveau de célébrité jamais égalé, à lexception peut-être des papes, des empereurs, des rois ou des présidents. Cest ainsi quest née la réalité économique selon laquelle la commercialisation des personnes et de la caution que celles-ci apportent constitue une activité prospère[86].
139. Dans ces circonstances, lInternet est purement et simplement le moyen le plus récent et le plus puissant dutiliser sous de multiples formes les caractéristiques dune personne à des fins de commercialisation ou de marchandisage. Si les noms, les images et les voix peuvent être présentés sur des pages Web multimédia, le DNS, en tant notamment que système de dénomination et de navigation fondé sur le texte[87], souligne intrinsèquement limportance des noms ou des références choisis par ceux qui ont recours au réseau. Ces noms et ces références sont utilisés par les consommateurs et les particuliers du monde entier aux fins de la promotion ou de la localisation de sites Web ou en tant que racines dadresses de courrier électronique. Par conséquent, le nom de personne constitue un élément logique et intéressant à faire enregistrer et peut éventuellement être pris pour cible par des tiers malintentionnés qui souhaitent bénéficier des associations que génèrent certains noms de personne. Dès lors, il nest pas surprenant que lon considère actuellement, ainsi quil est expliqué dans la partie consacrée aux décisions rendues en vertu des principes directeurs, quinscrire au registre des noms de domaine un nom particulier, tel que gretagarbo.com, donne limpression aux gens qui consultent ce registre que le détenteur du nom de domaine est la personne dont le nom est enregistré, ou est associé à cette personne, et quil est donc autorisé à exploiter la notoriété de ce nom.
140. Il est donc particulièrement pertinent de vouloir déterminer si, dans le cadre du DNS, les noms de personne doivent être protégés et, le cas échéant, de quelle façon et à quelles conditions.
LÉVOLUTION DE LA PROTECTION INTERNATIONALE DES NOMS DE PERSONNE
Les droits de la personnalité tels quils sont exposés dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI
141. Ainsi quil a été dit plus haut, la question des droits de la personnalité est examinée dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI : il y est dit que les points relevant de ce domaine de la propriété intellectuelle nécessitent un examen particulier et des consultations[88]. Toutefois, les droits de la personnalité sont aussi rapidement abordés dans le chapitre 3 de ce rapport, à propos de la recommandation de création dune procédure administrative uniforme et obligatoire de règlement des litiges. Il est notamment proposé, sur la base des analyses et des observations reçues au cours du premier processus de consultations de lOMPI, de restreindre la portée de la procédure qui, est-il précisé, doit être limitée aux cas denregistrements abusifs de noms de domaine, effectués délibérément de mauvaise foi[89], et être réservée aux requérants qui peuvent affirmer que le nom de domaine en question porte atteinte à une marque de produits ou de services sur laquelle ils ont des droits[90].
142. Dans le rapport, il est dit que si lenregistrement abusif était défini uniquement par rapport aux marques de produits ou de services,
les enregistrements effectués en violation de [ ] droits de la personnalité ne seraient pas considérés comme relevant de la définition de lenregistrement abusif aux fins de la procédure administrative.[91]
143. À cet égard, il est noté dans le rapport que les commentateurs en faveur de cette limitation ont indiqué que la législation sur les droits de la personnalité, entre autres, a fait lobjet dune harmonisation moindre dans le monde. On en arrive à la conclusion, en ce qui concerne la procédure administrative, que certains faits donnent à penser que lenregistrement abusif de noms de domaine
ne touche pas seulement des droits de propriété intellectuelle qui sont liés aux marques de produits et des services [. ], mais nous considérons quil est prématuré, pour lheure, détendre la notion denregistrement abusif au-delà des cas de violation des marques de produits et de services. Une fois quune certaine expérience aura été acquise en ce qui concerne lapplication de la procédure administrative et que son efficacité et les éventuels problèmes en suspens auront pu être évalués, la question de lélargissement de la notion denregistrement abusif à dautres droits de propriété intellectuelle pourra toujours être réexaminée.[92]
144. Il convient à ce stade dexaminer la question de la protection, telle quelle est prévue par la loi, des noms de personne, compte tenu de certains éléments pertinents de la législation relative aux droits de la personnalité et aux marques ainsi que de plusieurs textes législatifs portant spécifiquement sur le conflit qui oppose les noms de domaine et dautres désignations protégées. Lun des objectifs de ce rapport intérimaire est détudier si les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, sous leur forme actuelle, permettent dobtenir une réparation adéquate en cas denregistrement abusif dun nom de personne ainsi que de déterminer si la législation actuelle et les observations reçues laissent à penser que des changements ou la création dun autre type de protection sont nécessaires. À cette fin, il est important non seulement de se préoccuper de savoir si une protection doit être accordée mais aussi, le cas échéant, de définir la base juridique et la portée de cette protection.
Lémergence dune législation relative aux droits de la personnalité
145. Le droit général de la personnalité, aussi connu sous le nom de droit de publicité dans certains pays, a été défini comme le droit inhérent à tout être humain de contrôler lexploitation commerciale de son identité[93]. Selon la conception moderne, il y a atteinte au droit énoncé par la loi[94] en cas dexploitation non autorisée de lidentité dune personne, qui est susceptible de porter préjudice à la valeur commerciale de lidentité et qui nest pas protégée par les principes de la liberté dexpression ou de la liberté de la presse. Le droit énoncé par la loi est conforme à lavis selon lequel lidentité de lhomme, dans certaines circonstances, constitue un droit de propriété intellectuelle dont la valeur commerciale est mesurable. Il suffit de penser, par exemple, à un jeune golfeur qui remporte tous les championnats de golf professionnel depuis quelques années pour comprendre la valeur potentielle qui peut être conférée à lidentité personnelle par le jeu de loffre et de la demande sur le marché.
146. Ce droit général de la personnalité ne sest toutefois pas développé sans débats, ni examens approfondis au niveau international, notamment en ce qui concerne son fondement juridique, sa portée et son importance. On ne peut pas dire non plus que cette protection, telle quelle existe dans divers pays, a fait lobjet dune harmonisation adéquate en ce qui concerne sa conception, sa mise en uvre ou les sanctions en cas datteinte. Contrairement aux marques, il nexiste aucun instrument international duniformisation des normes de protection des droits de la personnalité. Par conséquent, même aujourdhui, alors que dans un certain nombre de pays et denvironnements différents des questions continuent à se poser en ce qui concerne léquité avec laquelle lidentité personnelle doit être utilisée y compris lorsquil sagit denregistrer un nom de domaine , les tribunaux se fondent sur différentes théories juridiques, telles que le respect de la vie privée, la commercialisation trompeuse, la concurrence déloyale, le droit de publicité ou la violation de certaines dispositions du code civil[95] pour déterminer sil convient de réparer le préjudice.
147. Le droit général de la personnalité prend sa source dans la notion de respect de la vie privée mais puise de plus en plus souvent dans la législation sur la concurrence déloyale. En vertu du principe du respect de la vie privée, les tribunaux, notamment en Europe et aux États-Unis dAmérique, ont commencé il y a plus dun siècle de cela à octroyer une protection contre toute publicité non autorisée et autres formes dérangeantes dexploitation commerciale de lidentité dune personne (en particulier, du nom patronymique ou de la photo dune personne), au motif que cette exploitation, sans consentement, constitue un affront à la dignité humaine et à létat desprit de la personne[96]. Au siècle dernier, à la fin des années 50, cette théorie de la protection de lidentité personnelle était bien ancrée dans de nombreux pays. Toutefois, la théorie du respect de la vie privée ne reconnaissait pas, comme motif de réparation, le fait quun particulier puisse avoir un intérêt financier sur sa propre identité. Ainsi, certains requérants célèbres, dont lidentité était révélée au grand jour dans les médias, nont pu fournir la preuve de leur souffrance morale en vertu dune théorie fondée sur le droit dêtre seul[97].
148. Cependant, le développement des médias sest accompagné dune reconnaissance accrue du fait que certains individus connus peuvent, dans certaines conditions, être protégés dun point de vue juridique contre toute exploitation commerciale de leur identité personnelle à leffet de permettre à une entreprise datteindre plus facilement ses objectifs commerciaux, et avoir le droit de réclamer des indemnités à ce titre. Ainsi quil a été dit plus haut, cette protection juridique continue à prendre des formes différentes selon les pays. Dans certains dentre eux, il ne peut y avoir réparation que lorsque lutilisation de lidentité dune personne par un tiers est considérée comme une atteinte à lhonneur ou un acte de commercialisation trompeuse parce que cette exploitation est erronée ou suscite la confusion dans lesprit des consommateurs quant à la personne qui parraine ou cautionne un produit ou un service[98]. Dans dautres pays, cest simplement lappropriation illicite de la personne dun individu qui fait naître un droit à réparation en vertu du droit du respect de la vie privée ou du droit de la personnalité. Un certain nombre de pays de lEurope continentale, tels que lAllemagne, lEspagne, la France, lItalie et les Pays-Bas, ainsi que le Canada et le Japon ont fait leur cette approche juridique[99]. Dans dautres pays ainsi que dans la plupart des États des États-Unis dAmérique, ce droit est défini par un droit de publicité qui en fait un droit de propriété, fondé sur le droit qua chaque personne de contrôler les avantages publicitaires quelle a créés et qui peuvent être cédés ou transmis par succession[100].
149. Ces différentes approches juridiques ont ceci en commun quelles sous-tendent que, dans un certain nombre de situations, la loyauté veut que lidentité personnelle soit protégée contre toute exploitation commerciale non autorisée et déloyale par un tiers. Lobligation dexploitation commerciale est un autre élément commun à ces approches. Toutefois, ce que lon doit entendre par exploitation commerciale déloyale peut varier selon que la loi exige quil y ait fausseté ou appropriation illicite (notamment en cas datteinte à lhonneur ou de commercialisation trompeuse) ou quil suffit que lidentité dune personne ait été utilisée à une occasion précise pour donner lieu à une demande de protection ou de réparation[101]. La caractéristique personnelle utilisée sans autorisation par un tiers doit permettre didentifier sans ambiguïté la personne intéressée. Ainsi, la simple utilisation dun nom identique à celui dune personne célèbre peut ne pas être suffisante lorsque ce nom na pas véritablement de caractère distinctif. En outre, la question du caractère distinctif dans un système international tel que le DNS est une question difficile. Les limites tangibles du droit général de la personnalité ont pour origine, dans certains pays, des problèmes de liberté de parole ou de liberté de la presse. Lutilisation dune caractéristique de lidentité dune personne dans des informations de presse, des reportages, certains divertissements, romans ou uvres non romanesques, nest en règle générale pas considérée comme une atteinte à un droit alors que tel nest pas le cas lorsque cette caractéristique est utilisée dans des publicités dans le cadre du marchandisage. Il convient aussi dobserver que les droits de la personnalité, tels quils existent dans de nombreux pays, ne sont ni cessibles, ni transmissibles par succession.
150. Dans le cadre du DNS, en particulier des TLD, il est ressorti des affaires instruites conformément aux principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine que lappropriation illicite dun nom de personne souvent le nom dune personne célèbre par enregistrement en tant que nom de domaine pose des problèmes importants. Toutefois, ainsi quil est expliqué ci-dessous, assurer une protection uniforme de ces noms en vertu de la théorie des droits de la personnalité est une tâche difficile car la législation en la matière nest pas bien harmonisée, surtout en ce qui concerne le fondement juridique et les éléments constitutifs de latteinte.
Les marques et les noms de personne
151. Ainsi quil ressort du rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, les marques de produits ou de services bénéficient dune protection internationale établie en vertu de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris)[102], de lAccord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC)[103] et du Traité sur le droit des marques (TLT)[104]. Si la majorité des États a incorporé dans sa législation nationale les dispositions relatives à la protection des marques figurant dans la Convention de Paris et dans lAccord sur les ADPIC[105], un nombre croissant dentre eux est aussi devenu partie au TLT ou a manifesté son souhait den devenir partie[106]. Les tribunaux du monde entier examinent régulièrement des plaintes relatives à des atteintes à lexercice de droits attachés à une marque et prononcent, selon le cas, la réparation du préjudice sur la base de la protection des marques élaborée conformément à ces traités.
152. Ces instruments ne prévoient pas que la nature des produits ou des services auxquels une marque sapplique puisse constituer un obstacle à lenregistrement de la marque[107]. De la même manière, ils ne limitent en rien la nature du signe distinctif pouvant être utilisé comme marque de produits ou de services. Au contraire, en ce qui concerne les noms de personne, larticle 15.1 de lAccord sur les ADPIC dispose expressément que
tout signe, ou toute combinaison de signes, propre à distinguer les produits ou les services dune entreprise de ceux dautres entreprises sera propre à constituer une marque de fabrique ou de commerce. De tels signes, en particulier les mots, y compris les noms de personne, [. . .] seront susceptibles dêtre enregistrés comme marques de fabrique ou de commerce. Dans les cas où des signes ne sont pas en soi propres à distinguer des produits ou services pertinents, les Membres pourront subordonner lenregistrabilité au caractère distinctif acquis par lusage.[108]
Il convient de relever deux points en ce qui concerne larticle 15.1) :
- larticle 15.1) indique que ce nest pas la nature en soi du signe (par exemple, nom de personne, éléments figuratifs, combinaison de couleurs) qui permet de déterminer si la protection dune marque est appropriée mais le caractère suffisamment distinctif de ce signe;
- en ce qui concerne précisément lutilisation de noms de personne en tant que marques de produits ou de services, larticle 15.1) prévoit que lorsquun signe nest pas propre à distinguer des produits ou des services, lenregistrement peut être subordonné au caractère distinctif acquis par lusage. Par conséquent, un nom de personne peut être protégé en tant que marque de produits ou de services tant que lutilisation de ce nom remplit les conditions ayant présidé à la naissance des droits attachés à la marque, cest-à-dire quelle permet didentifier ou de distinguer les produits ou les services dune entreprise de ceux dautres entreprises. Afin de vérifier si ces conditions sont remplies, on part en général du principe que le nom de personne en question doit avoir un caractère distinctif ou avoir acquis un sens secondaire de sorte que les consommateurs voient dans ce nom de personne un symbole permettant didentifier et de distinguer les produits ou les services dune entreprise précise[109]. Une fois que ce sens secondaire est établi, il ny a aucun obstacle à ce que ce nom de personne devienne une marque notoire à part entière, pouvant faire lobjet dune protection intégrale dans le cadre international du droit des marques. Les noms de personne célèbres telles que Arthur Anderson, Cartier, Alfred Dunhill, Calvin Klein et Johnnie Walker viennent dobtenir ce statut dans le commerce international.
153. La portée de la protection des noms de personne a des limites non seulement en ce qui concerne le caractère distinctif suffisant mais aussi pour ce qui est de lutilisation loyale, notamment lorsquun tiers ayant le même nom souhaite utiliser celui-ci dans le commerce. Dans ce cas, le droit exclusif du propriétaire de la marque peut être restreint car dautres personnes portant le même nom peuvent, dans certaines conditions, continuer à utiliser celui-ci. Toutefois, il convient de noter que, confrontés à cette situation, les tribunaux sont arrivés à la conclusion que la mauvaise foi ou des pratiques parasitaires peuvent être associées à lutilisation de son propre nom en tant que marque[110]. Ainsi, les personnes qui portent un nom analogue à une marque connue peuvent être tentées dopter pour le même type dactivité afin de bénéficier de la clientèle et de la réputation de leur futur rival. Dans ce cas, il pourra éventuellement être prouvé que la revendication visant à utiliser son propre nom nest pas faite de bonne foi. Dans certains pays, lenregistrement par un tiers dune marque constituée par le nom de personne dun autre individu vivant peut, sauf lorsque celui-ci y a consenti, être refusé ou déboucher ultérieurement sur une récusation datteinte[111].
154. Sagissant de la protection accordée conformément à la législation sur les marques ou à la législation relative aux droits de la personnalité, on peut relever quatre aspects importants, comprenant des points communs et des différences, qui peuvent présenter un intérêt dans le cadre du débat sur la protection des noms de personne dans le DNS :
- les deux législations ont trait à la protection dune désignation, telle quun nom de personne, qui peut servir à désigner quelque chose dautre (par exemple, une personne, une entreprise ou les produits ou les services de celle-ci). Toutefois, lobjet de la protection selon la législation sur les marques est la marque elle-même, qui symbolise auprès des consommateurs une entreprise particulière ou les produits ou les services de celle-ci. Le droit général de la personnalité vise à protéger lidentité personnelle dun être humain précis, y compris des caractéristiques aussi étroitement liées que la ressemblance, le nom de personne ou la voix[112];
- elles prévoient toutes les deux lexistence dun caractère distinctif aux fins de lobtention dune protection. Dans le cas du nom de personne, ce signe distinctif sacquiert normalement par lusage. En ce qui concerne les marques, le caractère distinctif doit être inhérent ou avoir été acquis par lusage de sorte quil soit considéré comme un symbole permettant didentifier et de distinguer une entreprise dautres entreprises ou les produits ou services dune entreprise de ceux dautres entreprises. Le caractère distinctif prévu par le droit général de la personnalité nest toutefois pas à mettre en relation avec des produits ou des services mais avec la capacité du public concerné didentifier clairement lindividu en question à partir de ses caractéristiques;
- il y a atteinte à une marque ou à un droit de la personnalité lorsquun tiers les utilise sans autorisation. Toutefois, la législation sur les marques prévoit quil ny a atteinte que lorsque lutilisation de cette marque par un tiers est susceptible dengendrer un risque de confusion dans lesprit des consommateurs quant à lorigine des produits ou des services. Le droit général de la personnalité nexige pas la preuve dun risque de confusion : il prévoit quil y a atteinte lorsque le public peut identifier la personne en question à la suite de lutilisation commerciale non autorisée de la caractéristique par un tiers;
- les deux législations prévoient une exploitation commerciale par un tiers, qui porte atteinte à un droit. Toutefois, conformément à la législation sur les marques, la marque pour laquelle une protection est demandée doit elle-même être utilisée dans le commerce pour que le préjudice puisse être réparé alors que le droit général de la personnalité peut protéger une personne qui nexploite pas, dun point de vue commercial, son identité mais qui souhaite néanmoins empêcher dautres de le faire.
155. Les points communs exposés ci-dessus montrent que, dans certaines situations, la protection en vertu de la législation sur les marques peut éventuellement faire double emploi avec celle qui est prévue par la législation relative aux droits de la personnalité. Parallèlement, il ressort du paragraphe qui précède que, dans certains contextes, notamment dans le DNS, la protection prévue par la législation sur les marques ne suffit pas à protéger un nom de personne contre tout enregistrement déloyal et abusif en tant que nom de domaine. Même lorsquun nom de personne présente un caractère suffisamment distinctif pour que le public identifie sans ambiguïté la personne en question, cette même personne peut se voir refuser une protection de son nom en vertu de la législation sur les marques parce que celui-ci na pas été utilisé en tant que marque dans le commerce. Cest ce qui peut arriver aux politiciens, aux scientifiques ou aux hommes publics. Il serait peu vraisemblable daffirmer que le nom de ces personnes a acquis le sens secondaire prévu par la législation sur les marques. Néanmoins, ces noms peuvent être pris pour cible par des tiers souhaitant les faire enregistrer en tant que noms de domaine et ainsi profiter indûment sur le plan commercial de la notoriété des personnes quils désignent.
La législation relative aux noms de domaine et autres désignations protégées
156. Dans plusieurs pays, la législation passée récemment en ce qui concerne les noms de domaine et leurs liens avec dautres désignations protégées semble refléter lidée, en particulier en ce qui concerne les noms de personne, que la législation sur les marques ne peut à elle seule offrir une protection appropriée dans tous les cas.
157. États-Unis dAmérique. Aux États-Unis dAmérique, la loi visant à protéger le consommateur contre le cybersquattage (ACPA), promulguée en novembre 1999, contient trois dispositions distinctes sur les noms de personne[113]. Cette loi prévoit un nouveau motif daction en justice au civil contre les personnes qui de mauvaise foi, en vue de tirer avantage dune marque (y compris dun nom de personne protégé en tant que marque conformément au présent article) font enregistrer ou utilisent un nom de domaine qui est identique ou semblable au point de prêter à confusion à une marque (ou, dans le cas de marques notoires, constituent un affaiblissement de ces marques) ou font le commerce de tels noms de domaine. Cet article permet expressément au propriétaire dune marque, y compris dun nom de personne protégé en tant que marque conformément au présent article[114] de former cette nouvelle action. Il traduit la position internationale exposée dans larticle 15.1) de lAccord sur les ADPIC, à savoir que les noms de personne peuvent être enregistrés en tant que marques et donc faire lobjet dune protection conformément à la législation sur les marques, même dans le DNS.
158. LACPA prévoit aussi, dans un autre article intitulé Protection des personnes physiques contre la cyberpiraterie, ce qui suit:
Toute personne qui fait enregistrer un nom de domaine consistant dans le nom dune autre personne vivante, ou dans un nom en grande partie semblable au point de prêter à confusion au nom de cette autre personne vivante, sans que celle-ci ait donné son consentement, et qui a lintention arrêtée de tirer avantage de ce nom en vendant le nom de domaine dans un but lucratif à cette personne ou à tout tiers, peut être poursuivie au civil par cette personne.[115]
159. Cette disposition témoigne de lintention daccorder une protection particulière aux noms de personne eux-mêmes et de laisser de côté lidée que la personne portant ce nom peut avoir acquis sur celui-ci, conformément à la loi, des droits découlant de lexistence dune marque. Cet article définit toutefois minutieusement la portée de cette protection de plusieurs manières. Tout dabord, latteinte ne peut porter que sur le nom dune personne vivante; par conséquent, cet article ne sapplique pas à lenregistrement par un tiers du nom dune personne décédée, même si son nom est célèbre. Lenregistrement du nom de domaine par le tiers doit avoir été effectué sans le consentement de la personne nommée. Ensuite, le nom de domaine en question doit consister dans le nom [ ] ou dans un nom en grande partie semblable au point de prêter à confusion au nom de cette autre personne vivante. Enfin, larticle prévoit quil doit y avoir une intention arrêtée de tirer avantage de ce nom en vendant le nom de domaine dans un but lucratif. Les autres utilisations éventuellement abusives dun nom de domaine consistant dans un nom de personne sont donc apparemment exclues. Larticle prévoit une exception pour les noms de personne enregistrés de bonne foi en tant que noms de domaine, qui doivent être utilisés dans une uvre, liés à une uvre ou en rapport avec une uvre protégée par la législation des États-Unis dAmérique sur le droit dauteur[116].
160. LACPA traite aussi des noms de personne à un troisième endroit. Larticle 3006 autorise la conduite dune étude sur les enregistrements abusifs de noms de domaine comprenant des noms de personne. Cette étude doit notamment permettre délaborer des recommandations sur des principes directeurs et des procédures permettant de résoudre les litiges portant sur lenregistrement ou lutilisation par une personne dun nom de domaine comprenant le nom dune autre personne. Cet article prévoit que les États-Unis dAmérique, par lintermédiaire du ministre du commerce, doivent, dans le cadre de leur mémorandum daccord avec lICANN,
collaborer pour mettre au point des principes directeurs et des procédures permettant de résoudre les litiges portant sur lenregistrement ou lutilisation par une personne dun nom de domaine comprenant le nom dun tiers, en totalité ou en partie, ou un nom semblable au point de prêter à confusion au nom de ce tiers.
161. En janvier 2001 est paru le rapport fait devant le congrès sur larticle 3006 de la loi de 1999 visant à protéger le consommateur contre le cybersquattage, qui concerne lenregistrement abusif des noms de domaine [117]. On peut y lire la conclusion suivante :
Nous concluons que le moment nest pas encore venu dadopter dautres textes législatifs fédéraux en vue dempêcher lenregistrement abusif des noms de personne en tant que noms de domaine.
162. Il est toutefois indiqué dans ce rapport que le deuxième processus de consultations de lOMPI devrait contribuer à alimenter le débat sur cette question et, éventuellement, à mettre au point des recommandations générales pratiques sur le règlement des litiges relatifs à lenregistrement abusif de noms de domaine.
163. Récemment, en août 2000, lÉtat de Californie a adopté un texte législatif analogue à lACPA en vue de protéger les noms de personne. Larticle 1.6, intitulé Cyberpiraterie, prévoit ce qui suit :
Il est illégal, lorsque cela est fait de mauvaise foi, de faire enregistrer ou dutiliser un nom de domaine ou de faire le commerce dun nom de domaine qui est identique ou semblable au point de prêter à confusion au nom dune autre personne vivante ou dune personnalité décédée sans tenir compte des produits ou des services offerts par les parties.[118]
164. Par rapport à lACPA, cette loi prévoit une protection contre tout enregistrement de mauvaise foi du nom non seulement dune personne vivante mais aussi dune personnalité décédée. Pour déterminer sil y a mauvaise foi, le tribunal peut saider dune liste non exhaustive de neuf critères figurant dans la loi. Ces critères vont au-delà de ce qui est envisagé dans lACPA, à savoir une intention arrêtée de tirer avantage de ce nom en vendant le nom de domaine.
165. Union européenne. En avril 2000, la Commission européenne a diffusé un document de travail a des fins de consultation publique sur lenregistrement spéculatif et abusif des noms de domaine de lInternet[119]. Ce document de travail comprend un code de conduite destiné à être mis en uvre en premier lieu par tous les services denregistrement de TLD travaillant dans la Communauté européenne, y compris léventuel service denregistrement chargé du TLD .EU[120]. Ce projet de code contient un certain nombre de règles, y compris une interdiction denregistrer à des fins spéculatives des noms de domaine, devant sappliquer à toutes les catégories de noms de domaine, y compris les noms de personne. Il est précisé dans le document de travail que la commission continuera à être étroitement associée aux travaux en cours à lOMPI dans ce domaine. Les observations sur le projet de code de conduite devaient parvenir à la commission dici à la fin de novembre 2000.
166. Les mesures prises aux fins de létablissement de textes législatifs et de règles, aux niveaux national et régional, indiquent que la question des noms de domaine et du lien de ceux-ci avec dautres désignations protégées, y compris les noms de personne, est une question dynamique. On pourrait sattendre à ce que dautres faits nouveaux connexes se produisent, aux niveaux national ou régional, dans un avenir proche. Il existe toutefois un risque, amplifié par le caractère international de lInternet et du DNS, que des mesures non coordonnées engendrent un environnement encore plus complexe et aléatoire pour les particuliers et les entreprises qui utilisent ce moyen électronique.
LA PROTECTION DES NOMS DE PERSONNE CONFORMÉMENT AUX PRINCIPES DIRECTEURS RÉGISSANT LE RÈGLEMENT UNIFORME DES LITIGES RELATIFS AUX NOMS DE DOMAINE
167. Comme expliqué ci-dessus, il ny a peut-être pas eu de fait récent plus marquant en ce qui concerne les noms de domaine et leurs liens avec les noms de personne que lélaboration des principes directeurs régissant le règlement des litiges relatifs à lenregistrement abusif de noms de domaine, en décembre 1999. La première année qui a suivi lentrée en vigueur de ces principes directeurs, plus de 3640 litiges, parmi lesquels beaucoup portaient sur des noms de personne, ont été ainsi réglés.
168. Un certain nombre de décisions clés rendues conformément à ces principes dans des affaires de noms de personne sont exposées ci-dessous. Lorsque lon examine ces décisions, on constate que deux points importants ont été soulevés le premier, par un certain nombre de commentateurs et le second, à la fois par des commentateurs et dans le cadre de lappel à commentaires , qui doivent être gardés à lesprit. Premièrement, certains commentateurs se sont demandés si les principes directeurs ont été correctement appliqués dans les affaires concernant notamment des noms de personne. Il ressort cependant de lanalyse de la législation sur les marques ci-dessus (notamment en ce qui concerne larticle 15.1) de lAccord sur les ADPIC) et de létude des affaires ci-dessous que ces principes directeurs peuvent et doivent être appliqués aux fins de la protection des noms de personne tant que le nom en question est véritablement considéré comme une marque de produits ou de services. Deuxièmement, si lon part du principe que les principes directeurs sont appliqués correctement aux affaires portant sur des noms de personne, il sagit de savoir sils peuvent permettre, parallèlement à nimporte quelle protection juridique prévue par une législation nationale, de résoudre des litiges relatifs aux noms de personne dans le DNS.
169. Avant toute chose, il convient de noter que les principes directeurs reposent sur trois conditions qui doivent toutes être remplies (preuves à lappui fournies par le requérant) pour que lenregistrement dun nom de domaine soit considéré comme abusif et que le requérant ait droit à réparation :
i) le nom de domaine doit être identique ou semblable au point de prêter à confusion, à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits;
ii) le détenteur du nom de domaine ne doit avoir aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui sy attache;
iii) le nom de domaine doit avoir été enregistré et être utilisé de mauvaise foi[121].
i) Droits sur une marque de produits ou de services. En ce qui concerne les noms de personne, la question préliminaire à laquelle il convient daccorder toute lattention voulue dans le cadre des principes directeurs relève de la première condition : le requérant doit affirmer, conformément aux règles de procédure, que le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion, à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits[122]. En vertu de cette limitation, dans chaque affaire, le requérant doit prouver que le nom de personne en question est protégé en tant que marque de produits ou de services sur laquelle il a des droits.
170. Dans un certain nombre daffaires, le requérant a montré que cette condition était remplie en fournissant la preuve de lenregistrement en tant que marque du nom de personne en question[123]. Ainsi quil a été dit plus haut, lAccord sur les ADPIC définit la norme internationale arrêtée sur ce point en prévoyant expressément que, entre autres signes, les noms de personne [ ] seront susceptibles dêtre enregistrés comme marques de fabrique ou de commerce. Les principes directeurs ne prévoient toutefois pas quun requérant doit spécifiquement avoir des droits sur une marque de produits ou de services enregistrée mais quil doit exister une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits sans préciser comment ces droits ont été acquis[124]. Compte tenu de cette distinction, il a été admis dans de nombreuses affaires tranchées conformément aux principes directeurs quun requérant peut faire valoir des droits découlant dune marque acquis en vertu de la common law pour prouver que la première condition prévue par les principes directeurs est remplie[125]. En ce qui concerne plus précisément les noms de personne, de nombreuses décisions ont été rendues conformément aux principes directeurs sur la base de la preuve fournie par le requérant quil détenait des droits en vertu de la common law sur le nom faisant lobjet du litige[126].
171. Compte tenu du nombre dobservations reçues, on peut conclure que les décisions fondées sur lexistence, en vertu de la common law, de droits découlant dune marque applicables à des noms de personne sont dune importance capitale pour déterminer si les principes directeurs ont été appliqués correctement aux fins de loctroi dune protection aux noms de personne. À cet effet, les commissions ont pris en considération un certain nombre de facteurs parmi lesquels i) le caractère distinctif ou la notoriété du nom et le fait que le nom de domaine doit être identique ou semblable au point de prêter à confusion au nom de personne, ii) le lien entre le caractère distinctif et lutilisation du nom en rapport avec des produits ou des services dans le commerce, et iii) le domicile ou la résidence des parties et leffet que cet élément peut avoir sur lacquisition des droits découlant dune marque non enregistrée.
172. En ce qui concerne le caractère distinctif du nom, des commissions ont, dans de nombreuses affaires, insisté sur le fait que le nom de personne du requérant jouit, dans le secteur commercial pertinent, dune grande notoriété et réputation[127]. Lorsquil soumet une plainte fondée sur une marque non enregistrée, y compris un nom de personne, le requérant doit apporter la preuve du caractère distinctif de la marque ou du nom en question[128]. En outre, les commissions ont procédé à cette analyse du caractère distinctif compte tenu du deuxième élément susmentionné, à savoir si le requérant est suffisamment connu eu égard aux services quil offre dans le commerce[129]. Lutilisation dun nom de personne en rapport avec certains produits ou services fait naître le sens secondaire de ce nom, ainsi quil est expliqué plus haut. En ce qui concerne la ressemblance, les commissions ont considéré que les différences mineures entre le nom de personne et le nom de domaine enregistré (par exemple, la suppression de lespace entre le prénom et le nom patronymique) sont, tout comme dans dautres affaires portant sur des mots ou des termes autres que les noms de personne, dénuées de pertinence tant que le nom de domaine enregistré est semblable au point de prêter à confusion avec le nom de personne[130].
173. Dans leur analyse des droits découlant dune marque en vertu de la common law, les commissions ont aussi tenu compte du domicile ou de la résidence des parties, considérant que le requérant acquiert ces droits en vertu de la loi du pays où il est domicilié ou réside[131]. Larticle 15.a) des Règles dapplication des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (règles de procédure) prévoit que la commission statue sur la plainte conformément, entre autres, à tout principe ou règle de droit quelle juge applicable[132]. Conformément à cette disposition, les commissions peuvent se fonder sur la législation pertinente applicable, compte tenu des circonstances de lespèce, y compris du domicile ou de la résidence des parties. Cette règle a permis aux commissions de se fonder sur la législation pertinente dun pays pour déterminer si le requérant avait, en vertu de la common law, acquis des droits découlant dune marque applicables à son nom de personne. À cet égard, la règle 15.a) offre une souplesse intrinsèque dans lapplication des principes directeurs, qui permet de faire coexister la procédure avec certaines différences constatées dans la législation sur les marques (par exemple, la reconnaissance dun droit découlant dune marque en vertu de la common law par opposition à une obligation denregistrement dans certains pays). Ainsi, des requérants ont pu faire protéger leur nom conformément à la législation sur les marques alors quils navaient pas fait enregistrer celui-ci en tant que marque de produits ou de services.
ii) Le détenteur na aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui sy attache. On ne doit pas pouvoir prouver que le détenteur a un droit sur le nom de domaine quil a fait enregistrer ou un intérêt légitime qui sy attache. En règle générale, les commissions examinent lensemble du dossier pour déterminer si un défendeur a de tels droits ou intérêts. Fondé sur le caractère distinctif du nom de personne concerné et sur certains éléments indiquant que i) le nom de domaine ne correspond pas au nom du défendeur et que ii) le défendeur a fait enregistrer le nom de nombreuses autres personnes célèbres, cet examen a, dans un certain nombre daffaires, débouché sur des résultats allant presque de soi[133]. Mais dans dautres affaires, il a fallu procéder à une analyse plus rigoureuse. Ainsi, dans un cas, la commission a conclu que, si lutilisation par le défendeur du nom sting en tant que surnom sur lInternet nétait pas suffisante pour mettre en évidence des droits sur le nom de domaine sting.com ou des intérêts légitimes sy attachant, cette même utilisation, attestée, relevait en fait dun autre point de droit, à savoir la mauvaise foi. Dans une autre affaire, la commission a rejeté largument invoqué par le défendeur, à savoir que le nom de domaine en question, sade.com, permettait essentiellement doffrir un service licite de messagerie électronique. Elle a considéré que, en plaçant le nom de domaine dans la partie réservée à la musique de son site Web et en le faisant enregistrer sous la relation The Sade Internet Fan Club, le défendeur avait cherché délibérément à associer ce service au requérant[134]. Dans une autre affaire encore, la commission a reconnu que largumentation du défendeur était sérieuse et que le nom de domaine concerné, montyroberts.net, était utilisé de bonne foi à des fins non commerciales licites[135]. Après avoir mis en balance les droits du requérant sur sa marque et le droit du défendeur dexprimer librement son opinion sur le requérant, la commission a toutefois conclu que
le droit dexprimer son opinion nentraîne pas le droit dutiliser le nom dun tiers pour se présenter comme lauteur de lopinion. On peut parfaitement exprimer son opinion sur la qualité ou les caractéristiques dun reportage du New York Times ou du Time Magazine. Cela ne débouche toutefois pas sur un droit de se présenter comme le New York Times ou le Time Magazine.[136]
174. En outre, la commission a considéré que si lintention première du défendeur, par la création de ce site Web, pouvait être de critiquer le requérant, cela ne protégeait pas le défendeur contre le fait que, directement ou indirectement, des produits étaient offerts à la vente sur son site Web ou sur des sites Web reliés par hyperlien à son site[137].
iii) Le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi. Dans les nombreuses affaires portant sur des noms de personne, il est capital de parvenir à la conclusion, preuve à lappui, quil y a mauvaise foi. Les principes directeurs comprennent quatre exemples non exhaustifs de ce qui peut être considéré comme la preuve de ce que le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi[138]. En examinant les décisions rendues dans des affaires portant sur des noms de personne, on constate que chacune de ces circonstances a été prise en considération à une ou plusieurs reprises pour déterminer si le nom de domaine avait été enregistré et était utilisé de mauvaise foi. Compte tenu du caractère distinctif dun certain nombre de noms et dautres faits pertinents, la tendance sous-jacente est à systématiquement considérer que le défendeur, en faisant enregistrer le nom de domaine, sattaque clairement au nom de personne ou au nom professionnel du requérant[139]. Toutefois, les commissions font preuve de prudence lorsquil sagit de confirmer que ces pratiques parasitaires relèvent de lun des exemples de mauvaise foi énumérés dans les principes directeurs ou dune exploitation commerciale de mauvaise foi analogue du nom du requérant. Par conséquent, dans une affaire, la commission a décidé que, lorsque le nom de domaine était identique au nom professionnel du requérant mais quil était relié à un site Web non commercial sur lequel le requérant faisait lobjet de critiques (géré par un beau-frère), il sagissait dune diffamation et non dune atteinte à un droit découlant dune marque[140]. La diffamation, qui porte atteinte à lhonneur dune personne, na pas nécessairement de lien avec lexploitation commerciale et illicite dun nom de personne utilisé en tant que marque.
175. La jurisprudence découlant de lapplication des principes directeurs indique que ceux-ci peuvent et doivent être utilisés pour protéger les noms de personne contre tout enregistrement de mauvaise foi en tant que noms de domaine, sous réserve que les critères énoncés dans ces principes directeurs soient respectés. Dans les affaires portant sur des noms de personne qui nont pas été enregistrés en tant que marques de produits ou de services, il convient de sattacher en particulier à mettre en évidence le fait que sur le nom en question, au regard de la législation pertinente, sexercent les droits attachés à la marque en vertu de la common law. Les commissions procèdent systématiquement et avec tout le sérieux voulu à cet examen rigoureux, ainsi que le montrent les nombreuses décisions mûrement réfléchies rendues en application des principes directeurs.
176. Dans de nombreuses affaires, les principes directeurs protègent les personnes, en particulier les personnes célèbres, dont le nom risque le plus de faire lobjet dun enregistrement abusif en tant que nom de domaine. En fait, même dans les affaires où le nom de personne a acquis un caractère distinctif uniquement dans un secteur commercial précis, ces principes sont appliqués aux fins de loctroi dune protection[141]. Certaines de ces personnes font enregistrer leur nom de personne ou leur nom professionnel en tant que marque. Dautres vivent dans des pays où le nom de personne est reconnu comme une marque non enregistrée en vertu de la common law, sous réserve que ce nom ait été utilisé dans le commerce et ait acquis un caractère distinctif. Toutefois, les personnes qui ne vivent pas dans ces pays et nont pas fait enregistrer leur nom en tant que marque ne sont pas nécessairement à même de demander réparation dun préjudice en vertu de ces principes directeurs[142]. Un certain nombre de commentateurs ont exprimé lavis que les personnes qui souhaitent faire protéger leur nom de personne ou leur nom professionnel devraient être tenues, comme le sont les entreprises, de les faire enregistrer en tant que marque. Ces commentateurs ont aussi souligné avec insistance que le fait que les principes directeurs protègent les noms de personne qui pourraient être enregistrés en tant que marques suffit et que leur portée na pas besoin dêtre élargie.
177. Il existe dautres catégories de personnes, telles que les notabilités ou dautres qui ne sont pas si connues, qui ne peuvent pas bénéficier de la protection prévue par les principes directeurs même si leur nom présente un caractère suffisamment distinctif car elles ne lutilisent pas dans le commerce. Cest peut-être en raison de cette injustice tue envers ces personnes que, dans une ou deux affaires, la commission a élargi linterprétation des principes directeurs afin de pouvoir conclure quil existait, en vertu de la common law, des droits découlant dune marque applicables à un nom même si, malgré la notoriété de celui-ci, il ny avait que peu de preuve ou pas de preuve du tout quil ait été utilisé en tant que marque dans le commerce. Ainsi quil ressort de la comparaison faite plus haut entre la législation sur les marques et la législation relative aux droits de la personnalité, il existe des cas où une personne peut bénéficier dune protection au titre du droit général de la personnalité dans la mesure où le nom de personne en question présente un caractère distinctif et fait lobjet dune exploitation commerciale par un tiers sans le consentement de la personne intéressée mais non au titre des principes directeurs, dont la portée se limite aux marques (cest le cas notamment lorsque la personne nutilise pas son nom dans le commerce).
Les noms de personne dans un DNS en constante évolution : La proposition de création dun domaine de premier niveau .name
178. On peut soutenir que la question de la protection à accorder aux noms de personne dans le DNS devient dautant plus compliquée que le DNS évolue. À preuve, les services denregistrement récemment choisis, sur proposition, par lICANN pour la gestion des sept nouveaux domaines de premier niveau (TLD) qui devraient entrer en vigueur cette année. Sur cette liste figure le TLD .name.
179. Les défenseurs du TLD .name expliquent dans leur demande quils cherchent à créer une référence claire et non ambiguë différente, du point de vue sémantique, de tous les autres TLD[143]. Ils précisent que la raison principale de cette proposition de création dun TLD .name est quil existe un marché mondial important pour la création dun espace de noms de domaine personnels reflétant les besoins des particuliers et non du commerce. À cet égard, il est précisé que le TLD .name est destiné aux particuliers et à lusage personnel et que le service denregistrement gérera exclusivement lespace des noms de domaine personnels et enregistrera les noms de domaine personnels des particuliers nayant aucune connotation commerciale. Les unités denregistrement agréées appliqueront, entre autres, les mesures suivantes :
Tous les demandeurs de nom de domaine seront tenus de certifier quils souhaitent de bonne foi faire enregistrer un nom de domaine pour usage personnel et quil existe un lien entre le nom pour lequel ils demandent un enregistrement et eux-mêmes, étant entendu quils peuvent être priés de fournir des preuves de cette bonne foi en cas de litige.[144]
180. En outre, il est précisé dans la partie consacrée aux définitions dans la demande de création du TLD .name que le terme personnel sapplique à un particulier et non à une entité dotée de la personnalité morale et que lexpression usage personnel signifie quil nexiste aucun objectif commercial ou activité commerciale[145].
181. Sil est souligné dans la demande quil est pratiquement impossible de mettre en uvre un processus de présélection ou de tenir compte de certains aspects propres aux marques, il y est aussi dit que [nous] nous engageons cependant à protéger les droits des propriétaires de marques de produits ou de services et proposons de mettre en place un système permettant de notifier à ces propriétaires toute atteinte éventuelle à leurs marques. Les propriétaires de marques de produits ou de services nationales seraient notamment invités, durant la période précédent lentrée en vigueur du TLD, à soumettre des chaînes (suite déléments de même nature) qui seraient incorporées dans une liste de marques. Ils seraient ainsi automatiquement informés, par lintermédiaire de lunité denregistrement concernée, de lenregistrement dun nom de domaine calqué sur les chaînes fournies. Il est aussi précisé dans la proposition relative à la création du TLD .name quon:
appliquera en tout point les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, qui ont fait leurs preuves. Les règles dans ce domaine sont claires et découragent toute violation délibérée des principes directeurs. Sil est vrai que ce nest pas une réponse parfaite, il nen reste pas moins que cest la plus équitable.
182. Il est important de noter que seuls seront enregistrés les noms de domaine de troisième niveau et non les noms de domaine de deuxième niveau : autrement dit, le deuxième niveau nom patronymique.namesera réservé tandis que le troisième niveau, comme par exemple dans prénom.nomdefamille.name, pourra être enregistré. Étant donné que le nom napparaîtra quau troisième niveau, tout porte à croire que lavantage quil y a à squatter ou emmagasiner les noms sera grandement réduit. Toutefois, il nest pas prévu de limiter le nombre de noms de domaine quun particulier pourra faire enregistrer. Il ny aura aucun préenregistrement et un paiement anticipé sera demandé avant tout enregistrement.
183. La création dun TLD .name, si elle se fait conformément aux conditions prévues dans la demande, permettra probablement délargir utilement le DNS, tout en offrant des possibilités de différenciation. La création dun espace non commercial pour les noms de personne permettra peut-être de réduire la tension auxquels sont soumis dautres domaines de premier niveau, tels que .com, .org ou .net qui servent des objectifs commerciaux, organisationnels ou détablissements de contact. Mais même dans un TLD .name créé dans les règles de lart, des abus pourront facilement se produire. Les noms de personnalité pourront être enregistrés grâce à une combinaison des deuxième et troisième niveaux et être utilisés à des fins commerciales non autorisées ou à dautres fins prédatrices. Des coordonnées devront toujours être fournies dans léventualité dune atteinte au droit dauteur.
184. La création dun TLD .name peut contribuer à connaître lidentité véritable des personnes dans le DNS mais elle ne permettra pas de résoudre le problème des enregistrements abusifs de noms de personne dans dautres domaines génériques de premier niveau.
ANALYSE ET POSSIBILITÉS
185. Il ressort de lanalyse ci-dessus quun certain nombre de possibilités doivent être envisagées aux fins de la protection des noms de personne dans le DNS.
- On pourrait recommander de ne modifier en rien les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine. Cette possibilité repose sur lidée que la protection prévue par les principes directeurs pour les noms de personne en sachant que ces principes directeurs ne concernent que les noms qui correspondent à des marques de produits ou de services peut être considérée comme suffisante, du moins pour linstant, et va de pair avec la protection prévue par la législation nationale pertinente. Compte tenu de lévolution de la situation des noms de personne eu égard aux principes directeurs et à la législation ou aux règles de certains pays et de certaines régions, on peut considérer quil vaut mieux continuer à attendre jusquà ce que la situation soit stabilisée. De nombreux commentateurs, qui considèrent que les principes directeurs constituent une procédure nouvelle nayant pas encore véritablement fait ses preuves, seraient daccord avec ce point de vue.
- À linverse, on pourrait considérer quil est nécessaire de prévoir immédiatement de nouvelles mesures de protection contre les enregistrements abusifs de noms de personne, en particulier lorsque lon sait que le DNS est appelé à se développer et que lutilisation de lInternet ira en augmentant. Par conséquent, la seconde possibilité consiste à recommander une modification de la portée des principes directeurs de telle sorte que ceux-ci puissent sappliquer à une nouvelle catégorie limitée de plaintes fondées sur un droit de la personnalité. Ainsi, les requérants pouvant soutenir que leur nom présente un caractère suffisamment distinctif pourraient bénéficier des avantages dune procédure de règlement des litiges sous réserve quils remplissent les conditions requises. Ces conditions pourraient notamment être les suivantes :
- le nom de personne doit présenter un caractère suffisamment distinctif aux yeux du public pertinent pour permettre à celui-ci didentifier sans ambiguïté le requérant;
- le nom de personne qui a été enregistré et est utilisé en tant que nom de domaine doit faire lobjet dune exploitation commerciale;
- lexploitation commerciale ne doit pas être autorisée;
- la mauvaise foi doit être prouvée, à laide des critères non exhaustifs énumérés dans les principes directeurs et auxquels peut sajouter le critère suivant : les faits indiquent que vous avez intentionnellement essayé de tirer avantage de la réputation ou de la notoriété de lidentité dune personne; et
- la liberté dexpression et la liberté de la presse doivent être prises en considération afin que le respect du nom de personne dans le DNS ne serve quà en interdire lutilisation à des fins commerciales (les affaires datteinte à lhonneur ou de diffamation présumée ne relèveraient pas de cette procédure).
- On pourrait aussi recommander de modifier la portée des principes directeurs uniquement afin que ceux-ci puissent sappliquer au nouveau TLD .name. Les plaintes fondées sur un droit de la personnalité et non sur lexistence dune marque, ainsi quil est expliqué plus haut, seraient recevables en ce qui concerne les enregistrements dans ce TLD. Mais il ne serait pas possible de lutter contre les éventuels enregistrements abusifs dans dautres TLD. Cependant, cette possibilité contribuerait à réglementer lutilisation du TLD .name, qui serait géré conformément aux intentions déclarées des personnes qui sont favorables à sa création.
186. Il est demandé des commentaires sur les possibilités exposées dans les paragraphes précédents, ainsi que des indications de préférence.
V. INDICATIONS GÉOGRAPHIQUES, INDICATIONS DE PROVENANCE ET AUTRES NOMS GÉOGRAPHIQUES
187. Outre les éléments examinés dans les chapitres précédents du présent rapport intérimaire, le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI a mis en lumière une autre question qui paraissait mériter un examen plus attentif à un stade ultérieur, une fois que lon aurait acquis suffisamment dexpérience en matière dapplication des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine. Cette question trouvait son origine dans des observations reçues au cours du premier processus de consultations, indiquant quun autre type de désignation de propriété intellectuelle que les marques de produits ou de services était, lui aussi, fréquemment la cible de pratiques abusives de cybersquattage[146]. Il sagit des indications géographiques, dont le concept, sil est peut-être moins connu du grand public que celui des marques, a néanmoins une longue histoire dans le système de propriété intellectuelle.
188. La question des indications géographiques a été examinée dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, dans le cadre du débat sur la portée quil convenait de donner à lapplication des principes directeurs[147]. À la lumière de certains faits tendant à prouver que les indications géographiques étaient elles aussi la cible denregistrements abusifs de noms de domaine, sest posée la question de savoir si les principes directeurs devraient également sappliquer à cette catégorie de droits de propriété intellectuelle. Alors que des avis divergents sexprimaient sur la question et quun certain nombre de commentateurs avaient dit préférer une procédure applicable à léventail complet des litiges relevant de la propriété intellectuelle[148], le rapport final recommandait de ne pas étendre la portée des principes directeurs aux indications géographiques, du moins pas pendant la phase initiale de lexistence de ces principes. Cette recommandation était fondée essentiellement sur deux raisons. Premièrement, il paraissait plus sage dadopter, au début, une procédure limitée tout en conservant la possibilité den élargir la portée par la suite, une fois que lon aurait acquis davantage dexpérience et dassurance quant à son application. Deuxièmement, une méthode prudente permettrait de calmer les préoccupations de certains commentateurs qui craignaient que des principes directeurs de large portée, étendus également aux indications géographiques, ne constituent un outil trop puissant entre les mains des titulaires de droits de propriété intellectuelle.
189. Après environ un an dapplication des principes directeurs, et à la lumière de réflexions plus poussées menées dans diverses enceintes politiques sur la façon dont il conviendrait de développer à long terme le système des noms de domaine de lInternet (DNS), lOMPI a été invitée par ses États membres à se pencher, dans le deuxième processus, sur la question encore en suspens des indications géographiques. Cest ainsi que les documents WIPO2 RFC-1 et RFC-2 demandaient des commentaires sur la question de savoir si les indications géographiques (au sens large) devraient être protégées contre tout enregistrement ou usage de mauvaise foi, abusif, trompeur ou déloyal en tant que noms de domaine, et de quelle façon.
190. Dans ce deuxième processus de consultations de lOMPI, le terme indication géographique (au sens large) recouvre trois notions distinctes : les indications géographiques (au sens strict), les indications de provenance et les noms géographiques. Si la définition précise des indications géographiques et des indications de provenance est souvent source de confusions importantes, surtout en raison des différences subtiles qui existent entre les significations attribuées à ces notions dans les divers instruments juridiques qui les régissent (que ce soit au niveau mondial, régional ou national), ces deux concepts ont néanmoins une caractéristique commune, à savoir quils font partie intégrante du système des désignations traditionnellement reconnues par le système de propriété intellectuelle.
191. La catégorie de désignations que recouvre la notion de nom géographique est totalement différente, dans la mesure où cette notion na pas été traditionnellement reconnue par le système de propriété intellectuelle. Aux fins du présent processus, le terme sentend comme englobant les noms de lieu (par exemple, les noms de villes ou de régions dun pays) ainsi que des termes géopolitiques (par exemple, les noms de pays) et géo-ethniques (par exemple, les noms de peuple).
La relation entre ces termes peut être représentée graphiquement comme suit :
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192. Dans ce graphique, le terme dénominations géographiques est le plus général, en ce sens quil comprend toutes les notions sous-jacentes. Des définitions plus précises, notamment des indications géographiques et des indications de provenance, sont fournies dans les sections suivantes du présent rapport intérimaire.
DÉNOMINATIONS GÉOGRAPHIQUES RECONNUES PAR LE SYSTÈME DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
Terminologie, objet et cadre juridique
193. Terminologie et objet. Les indications de provenance sont des dénominations indiquant le lieu dorigine géographique dun produit (par exemple, made in .), tandis que les indications géographiques constituent une sous-catégorie des précédentes, utilisée pour des produits originaires dun territoire ou dune région ou localité de ce territoire dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée de ces produits peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique (par exemple, champagne).
194. Le principe de base sur lequel se fondent les indications géographiques et les indications de provenance est essentiellement le même que dans le cas des marques, à savoir la volonté dassurer le fonctionnement harmonieux du marché et déviter le désordre et la fraude[149]. Quoi quil en soit, il existe une différence importante. Alors quune marque lie un fabricant particulier à un produit (par exemple, Coca-Cola), les indications géographiques et indications de provenance lient une région ou localité particulière à un certain type de produit et à ses producteurs.
195. Cadre juridique. Les indications géographiques et les indications de provenance sont régies par un important ensemble dinstruments de droit de la propriété intellectuelle, que ce soit au niveau mondial, régional ou national. Au niveau mondial, les traités multilatéraux pertinents sont la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, à laquelle sont parties 162 États[150], lArrangement de Madrid concernant la répression des indications de provenance fausses ou fallacieuses sur les produits, auquel sont parties 31 États[151], lArrangement de Lisbonne concernant la protection des appellations dorigine et leur enregistrement international, auquel sont parties 20 États[152], et lAccord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, du 15 avril 1994 (Accord sur les ADPIC), auquel sont parties 134 États[153].
196. Au nombre des instruments juridiques en vigueur à léchelon national figurent, pour lUnion européenne, le règlement du Conseil du 14 juillet 1992 relatif à la protection des indications géographiques et des appellations dorigine des produits agricoles et des denrées alimentaires, et le règlement du Conseil du 17 mai 1999 portant organisation commune du marché vitivinicole. Pour les Amériques, les accords pertinents sont notamment lAccord de libre-échange nord-américain signé le 17 décembre 1992 entre le Canada, les États-Unis dAmérique et le Mexique, la décision 486 (du 14 septembre 2000) de lAccord de Carthagène entre la Bolivie, la Colombie, lÉquateur, le Pérou et le Venezuela, et le protocole pour lharmonisation des dispositions de propriété intellectuelle dans le cadre de MERCOSUR signé le 1er août 1996 entre lArgentine, le Brésil, le Paraguay et lUruguay[154].
197. Sil existe des règles internationales uniformes exigeant la protection des indications géographiques et des indications de provenance, les systèmes adoptés par les États pour donner effet à ces règles dans leur législation nationale sont moins harmonisés pour les indications géographiques et les indications de provenance que pour les marques. La plupart des pays du monde protègent les marques par le biais de systèmes denregistrement dépendant de ladministration publique. En revanche, les systèmes juridiques nationaux ont recours, pour mettre en uvre les obligations internationales concernant les indications géographiques et indications de provenance, à toutes sortes de méthodes, allant de ladoption dune législation sui generis (consistant souvent à créer, pour les désignations géographiques, des systèmes denregistrement comparables au registre des marques)[155] à lapplication de législations sur la concurrence déloyale, la substitution frauduleuse (passing-off), la protection du consommateur, ou les marques collectives et marques de certification[156]. Il arrive souvent quun pays cumule ces différents moyens de protection.
198. Étant donné leur importance, leur portée universelle et par conséquent leur utilité pour établir la légalité de lutilisation dindications géographiques et dindications de provenance dans les domaines génériques de premier niveau (TLD génériques), certaines des dispositions fondamentales de la Convention de Paris, de lArrangement de Madrid sur les indications de provenance, de lArrangement de Lisbonne et de lAccord sur les ADPIC sont expliquées dans les paragraphes qui suivent.
199. La Convention de Paris. Larticle 10.1) de la Convention de Paris précise que les dispositions sur la saisie de produits figurant à larticle 9 seront applicables en cas dutilisation directe ou indirecte dune indication fausse concernant la provenance du produit ou lidentité du producteur, fabricant ou commerçant. La convention ne propose aucune définition de lindication de provenance, mais le terme est compris comme faisant référence au lieu dorigine géographique dun produit, sans que le produit ait nécessairement une qualité, caractéristique ou réputation qui puisse être attribuée essentiellement à cette origine. Une indication de provenance est réputée fausse au sens de la convention si elle nest pas conforme aux faits (cest-à-dire si, en réalité, les produits nont pas la provenance indiquée) et si elle est comprise comme telle par le public du pays où elle est utilisée[157]. Le terme utilisation indirecte vise des situations où lindication de provenance nest pas exprimée par un mot (par exemple, Suisse), mais par dautres moyens, souvent une image (par exemple, une image du Matterhorn, montagne suisse très connue dont la forme particulière est facile à reconnaître).
200. LArrangement de Madrid sur les indications de provenance. LArrangement de Madrid sur les indications de provenance étend la portée de la protection des indications de provenance aux indications qui sont fallacieuses. Les indications de provenance fallacieuses sont des indications qui sont conformes aux faits mais trompent néanmoins le public quant à lorigine des produits[158].
201. LArrangement de Lisbonne. LArrangement de Lisbonne offre une meilleure protection pour la sous-catégorie des indications de provenance connue sous le nom dappellations dorigine. Au sens de lArrangement de Lisbonne, on entend par appellation dorigine la dénomination géographique dun pays, dune région ou dune localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus exclusivement ou essentiellement au milieu géographique, comprenant les facteurs naturels et les facteurs humains. La protection renforcée que prévoit lArrangement de Lisbonne sobtient par le biais dun système denregistrement international administré par le Bureau international de lOMPI. Selon larticle 3 de lArrangement, les États parties sont tenus dassurer la protection des appellations dorigine enregistrées en vertu de larrangement contre toute usurpation ou imitation, même si lorigine véritable du produit est indiquée ou si lappellation est employée en traduction ou accompagnée dexpressions telles que genre, type, façon, imitation ou similaires. Jusquà présent, le Bureau international de lOMPI a enregistré en vertu de lArrangement de Lisbonne plus de 800 appellations dorigine provenant de 12 pays précisés à lannexe V.
202. LAccord sur les ADPIC. La section 3 de lAccord sur les ADPIC est également consacrée aux indications géographiques. Elle contient trois articles : larticle 22 sur la protection des indications géographiques, larticle 23 sur la protection additionnelle des indications géographiques pour les vins et les spiritueux, et larticle 24 sur les négociations internationales et les exceptions. Larticle 22 donne la définition suivante des indications géographiques aux fins de laccord : on entend par indications géographiques des indications qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire dun Membre, ou dune région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique. Si la notion dindication géographique au sens de lAccord sur les ADPIC est donc proche de la notion dappellation dorigine dans lArrangement de Lisbonne, les deux concepts ne sont toutefois pas identiques[159].
203. En vertu de larticle 22 de lAccord sur les ADPIC, les États membres ont, pour ce qui est des indications géographiques, lobligation de prévoir les moyens juridiques qui permettront aux parties intéressées dempêcher
a) lutilisation, dans la désignation ou la présentation dun produit, de tout moyen qui indique ou suggère que le produit en question est originaire dune région géographique autre que le véritable lieu dorigine dune manière qui induit le public en erreur quant à lorigine géographique du produit;
b) toute utilisation qui constitue un acte de concurrence déloyale au sens de larticle 10bis de la Convention de Paris.
204. Larticle 22 de lAccord sur les ADPIC prévoit également que les États membres refuseront ou invalideront lenregistrement dune marque contenant une indication géographique ou constituée par une telle indication si cette marque peut induire le public en erreur sur le véritable lieu dorigine des produits concernés.
205. Larticle 23 de lAccord sur les ADPIC prévoit une protection supplémentaire pour une catégorie spéciale dindications géographiques, à savoir celles qui concernent les vins et les spiritueux, qui sont considérées par certains États membres de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) comme figurant parmi les plus importantes, tant dun point de vue économique que culturel. La protection à accorder en ce qui concerne les vins et les spiritueux est plus large, car il faut empêcher lutilisation dune indication géographique pour ces produits lorsque ceux-ci ne sont pas originaires du lieu désigné par lindication géographique, même dans les cas où cela ne risquerait pas dinduire le public en erreur ou de constituer un acte de concurrence déloyale. Cette interdiction sapplique même dans les cas où la véritable origine des produits est indiquée ou dans ceux où lindication géographique est employée en traduction ou accompagnée dexpressions telles que genre, type, style, imitation ou similaires. En effet, cet article prévoit un niveau de protection analogue à celui que lon peut obtenir par un enregistrement international en vertu de lArrangement de Lisbonne, mais limité aux vins et spiritueux, et nexigeant pas denregistrement international[160].
206. Les négociations (entre les États parties à lAccord sur les ADPIC) qui ont abouti à ladoption de la section 3 de laccord ont été difficiles difficulté due en grande partie au fait que certaines indications géographiques qui sont reconnues et protégées comme telles dans certains pays ne sont pas protégées et peuvent être utilisées librement dans dautres pays. Le but du premier groupe de pays était de rendre illégal, dans toute la mesure du possible, lusage dans le second groupe de pays des termes qui étaient protégés dans le premier groupe en tant quindications géographiques. Quant aux pays du second groupe, ils avaient pour objectif de sauvegarder, dans toute la mesure du possible, ce quils considéraient comme étant leurs droits acquis sur ces termes. Il a été possible détablir un accord subtil entre ces points de vue opposés en adoptant un système solide de protection des indications géographiques défini aux articles 22 et 23 dune part, tout en prévoyant, dautre part, plusieurs exceptions importantes à cette protection, qui figurent à larticle 24. Pour lessentiel, ces exceptions permettent, dans certaines circonstances, que des termes usuels employés dans le langage courant dun pays comme nom commun de certains produits ou services, des marques utilisées de bonne foi avant lentrée en vigueur de lAccord sur les ADPIC et des noms de personnes continuent dêtre utilisés en tant que tels pour autant quils ninduisent pas en erreur même sils correspondent à des indications géographiques protégées dans certains États membres. Enfin, larticle 24 exige des États membres de lOMC quils engagent des négociations en vue daccroître la protection dindications géographiques particulières au titre de larticle 23.
Opportunité de protéger les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés
207. En réponse aux appels à commentaires WIPO2 RFC-1 et RFC-2, de nombreuses observations ont été reçues sur la question de savoir sil convenait dinstaurer une protection pour les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés. Un examen de ces observations révèle toutefois quil ny a pas davis unanime sur la question. Certains auteurs de commentaires sont favorables à la protection des indications géographiques et indications de provenance dans les TLD génériques non réservés[161] alors que dautres, dont certains représentent des milieux de propriété intellectuelle[162], se disent opposés à une telle mesure ou, au mieux, la jugent prématurée[163]. De nombreux commentateurs ne font pas la distinction entre les indications géographiques et indications de provenance, dune part, et les noms géographiques, dautre part.
208. Lorsquon évalue limportance à accorder aux commentaires reçus, il convient dexaminer en particulier ceux qui ont été soumis par les personnes ou les entités dont les intérêts ou les intérêts quils représentent sont le plus touchés par la question concernée. Les observations reçues de lOffice international de la vigne et du vin (OIV), organisation intergouvernementale internationale, et de lInstitut national des appellations dorigine (INAO), organisation gouvernementale française chargée de la protection des appellations dorigine et des indications géographiques en ce qui concerne les produits alimentaires et agricoles français, entrent dans cette catégorie.
209. LOIV est une organisation intergouvernementale à caractère scientifique et technique, compétente dans le domaine du vin et de ses produits dérivés. Elle a été créée par lArrangement international du 29 novembre 1924 portant création de lOffice international de la vigne et du vin. Elle compte 45 États membres qui, à eux tous, représentent 85% de la superficie mondiale plantée en vignes et 95% de la production et de la consommation mondiales de vin[164]. Dans le cadre du premier processus de lOMPI déjà, lOIV avait protesté contre lappropriation et la réservation à titre privé de noms qui bénéficient de règles particulières de respect de la propriété intellectuelle et avait demandé pour les indications géographiques une protection équivalente à celle des marques[165]. LOIV a réaffirmé sa position lors du deuxième processus de consultations de lOMPI, et appelé lattention sur une résolution adoptée par ses États membres à propos de lutilisation des indications géographiques sur lInternet. La section pertinente de cette résolution se lit comme suit :
un très grand nombre de noms de domaine sur lInternet sont constitués par des indications géographiques ou par des dénominations traditionnelles reconnues qui sont réglementées par les États membres de lOIV et ont été communiquées à lOIV par leur soin
parmi ces noms de domaine, il en existe qui sont susceptibles dêtre gravement confusionnels pour les utilisateurs de lInternet et représentent un acte de parasitisme commercial ou un détournement de notoriété et (...) certains enregistrements effectués sont à vendre au plus offrant ou correspondent à des sites non activés, ce qui établit leur caractère frauduleux
210. Outre cette résolution, lOIV a présenté une étude menée par la Fédération des syndicats de producteurs de Châteauneuf du Pape et portant sur de nombreux noms de domaine correspondant à des indications géographiques reconnues. Selon lOIV, cette étude a constaté le dépôt dun grand nombre de noms de domaine (.com) qui correspondent aux noms dappellations dorigine et dindications géographiques de produits vitivinicoles et de noms de cépages sans que les dépositaires aient un lien quelconque avec les titulaires réels des droits liés à ces signes distinctifs[166]. Un choix représentatif des noms de domaine couverts par cette étude, ainsi que les données concernant les enregistrements correspondants, a été reproduit à lannexe VI[167]. LINAO a présenté des exemples analogues dappellations dorigine contrôlée qui ont été enregistrées en tant que noms de domaine (voir lannexe VII)[168].
211. En complément des études présentées par lOIV et lINAO, nous avons effectué deux exercices analogues. Le premier porte sur un certain nombre dexemples dappellations dorigine, y compris pour des produits autres que le vin, qui ont été enregistrées par le Bureau international de lOMPI en vertu de lArrangement de Lisbonne. Il est reproduit à lannexe VIII. Le second porte sur un certain nombre dexemples dautres indications géographiques possibles. Il est reproduit à lannexe IX.
212. Les commentaires reçus, et notamment les études présentées par lOIV et lINAO, révèlent, en ce qui concerne lenregistrement des indications géographiques en tant que noms de domaine, lexistence de pratiques analogues, sinon identiques, à celles qui ont été constatées à propos des marques de produits et de services, et qui ont, finalement, conduit à ladoption des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine. Ces pratiques, telles que les décrivent lOIV et lINAO, sont les suivantes :
1. lenregistrement dun nom de domaine correspondant à une indication géographique, essentiellement en vue de le vendre, de le louer ou de le céder par dautres moyens à un tiers en réalisant un bénéfice[169];
2. lutilisation dun nom de domaine correspondant à une indication géographique en relation avec un produit qui ne bénéficie pas de cette indication géographique, ce qui crée un risque probable de confusion quant à la qualité, aux autres caractéristiques ou à la réputation du produit;
3. lutilisation dun nom de domaine correspondant à une indication géographique en vue dattirer les utilisateurs de lInternet sur un site Web ou autre espace en ligne dont le contenu na aucune relation avec lindication géographique[170];
4. lenregistrement dun nom de domaine correspondant à une indication géographique reconnue, en vue dempêcher dautres personnes denregistrer le même nom[171].
213. Au vu de ces pratiques et de leur forte ressemblance avec celles que lon avait constatées auparavant à propos des marques de produits et de services, et compte tenu de la nécessité de sauvegarder les intérêts des utilisateurs légitimes dindications géographiques et dindications de provenance dans le DNS, ainsi que les intérêts des consommateurs, il est jugé approprié, à ce stade, dadopter des mesures visant à protéger ces indications dans les TLD génériques non réservés. La forme que devrait revêtir cette protection est examinée dans les sections du rapport intérimaire qui suivent.
214. Il est recommandé que des mesures soient adoptées pour protéger les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés.
Un mécanisme dexclusion pour protéger les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés
215. Dans le document WIPO2 RFC-2, il était demandé si le recours à des mesures dexclusion serait une façon adéquate dassurer la protection des indications géographiques et indications de provenance dans les TLD génériques non réservés. Le mécanisme dexclusion supposerait létablissement dune liste dindications géographiques et dindications de provenance dont lenregistrement en tant que noms de domaine dans les TLD génériques non réservés ne serait pas autorisé. Le recours à un tel système pour les indications géographiques et indications de provenance a rencontré ladhésion de certains auteurs de commentaires[172].
216. Avantages dun mécanisme dexclusion. Un mécanisme dexclusion pour les indications géographiques présenterait un certain nombre davantages. Tout dabord, il sagit dune mesure de nature essentiellement préventive, car toute indication géographique ou indication de provenance exclue de lenregistrement ne pourrait plus faire lobjet dun litige. Ensuite, pour les organismes responsables de lenregistrement, les exclusions seraient relativement faciles à mettre en uvre et nexigeraient quune vérification automatisée, au stade de la demande denregistrement du nom de domaine, par rapport à une liste officielle dindications géographiques et dindications de provenance au bénéfice dune exclusion. Toute demande denregistrement dun nom de domaine qui figurerait sur cette liste serait automatiquement rejetée.
217. Difficultés que présenterait un mécanisme dexclusion. Malgré ces avantages, un mécanisme dexclusion applicable aux indications géographiques et aux indications de provenance présenterait également plusieurs difficultés fondamentales, de nature conceptuelle aussi bien que pratique.
218. Tout dabord, il nexiste pas de liste définitive dindications géographiques et dindications de provenance méritant dêtre protégées. Jusquà présent, létablissement dune telle liste selon des critères généralement acceptés à léchelon international a été loin de faire lunanimité.
219. Par ailleurs, un mécanisme dexclusion présenterait le risque détendre la protection des droits au-delà de ce que prévoit le droit en vigueur. En effet, lexclusion fonctionne de façon absolue et sans tenir compte a) des circonstances dans lesquelles les termes auxquels elle sapplique pourraient être utilisés et de la manière dont ils pourraient être utilisés (par exemple, de bonne foi ou de mauvaise foi, ou dans un contexte commercial ou non commercial), et b) du territoire sur lequel ils sont utilisés (étant donné le caractère territorial du système de propriété intellectuelle, leur utilisation pourrait être légale sur certains territoires et non sur dautres). Pour éviter le risque dune étendue excessive des droits, le rapport concernant le premier processus a limité lapplication du mécanisme dexclusion proposé pour les marques de haute renommée et marques notoires aux marques qui sont renommées ou notoires sur une aire géographique étendue et pour différentes classes de produits et de services. Comme cela a été relevé plus haut, toutefois, lun des points très sensibles du débat international concernant la protection des indications géographiques et des indications de provenance tient aux différences de conception entre le pays dorigine des indications géographiques et dautres pays où les indications peuvent être considérées comme génériques ou, du moins, comme moins dignes dune solide protection. Plusieurs commentateurs ont fait état de cette préoccupation[173].
220. Un mécanisme dexclusion produirait ses effets pour les indications géographiques et les indications de provenance dans les nouveaux TLD génériques non réservés dans lesquels il navait pas encore été fait denregistrement. À moins dune application rétroactive aux TLD génériques non réservés existant actuellement (ce qui serait difficile à réaliser), il faudrait résoudre par dautres moyens toutes les difficultés présentées par les indications géographiques et indications de provenance dans ces TLD génériques.
221. Un autre facteur viendrait limiter un mécanisme dexclusion pour les indications géographiques et les indications de provenance : ce mécanisme ne protégerait que contre lenregistrement dun nom de domaine identique à une indication géographique ou à une indication de provenance. Il noffrirait aucune protection contre les variantes phonétiques ou orthographiques, bien que les atteintes aux droits revêtent souvent cette forme.
222. Il est estimé que les difficultés liées à la mise en place dun mécanisme dexclusion pour les indications géographiques et les indications de provenance lemportent sur les avantages qui pourraient découler dun tel mécanisme. Par conséquent, il nest pas recommandé de prévoir des exclusions.
223. Il nest pas recommandé de mettre en place un mécanisme dexclusion pour les indications géographiques et les indications de provenance.
Éventuelle modification des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine
224. Une autre façon de garantir un niveau de protection approprié aux indications géographiques et indications de provenance dans les TLD génériques non réservés pourrait consister à élargir la portée des principes directeurs afin quils sappliquent non seulement aux plaintes concernant des marques de produits ou de services, mais également aux plaintes concernant des indications géographiques et indications de provenance.
225. Avantages de cette méthode. Le fait délargir la portée des principes directeurs afin quils sappliquent également aux indications géographiques et indications de provenance présenterait les avantages suivants par rapport à la mise en place dun système de protection entièrement nouveau, tel quun mécanisme dexclusion :
i) la portée des principes directeurs est limitée aux cas de mauvaise foi manifeste. De ce fait, les principes visent des situations dans lesquelles le détenteur du nom de domaine na aucun droit sur celui-ci ni aucun intérêt légitime qui sy attache. En faisant en sorte que les principes ne portent que sur des cas dabus caractérisés, on a évité quils ne doivent sappliquer, dans le cadre dune procédure mondiale, à des questions sur lesquelles les positions diffèrent dun pays à lautre. Il semblerait particulièrement approprié de sen tenir, de la même façon, à des cas dabus caractérisés en ce qui concerne les indications géographiques et les indications de provenance, car il sagit là dun domaine du droit dans lequel les points de vue divergent considérablement sur les termes qui doivent être protégés au titre de la propriété intellectuelle et ceux qui ne doivent pas lêtre[174]. Plusieurs commentateurs favorables à la protection des indications géographiques et des indications de provenance ont mis laccent sur le fait quil serait souhaitable de choisir cette orientation pour lutter contre les pratiques denregistrement abusif touchant ces indications[175];
ii) une expérience considérable a été acquise en ce qui concerne les principes directeurs, car le système fonctionne depuis décembre 1999 et a été appliqué à plus de 3000 cas. Il sest avéré efficace pour éliminer le cybersquattage de mauvaise foi touchant les marques;
iii) il serait très rationnel, à bien des égards, de protéger les indications géographiques et les indications de provenance par le biais dun système déjà opérationnel, notamment parce que les diverses entités et personnes participant à ladministration des principes directeurs (cest-à-dire lICANN, les administrations responsables de lenregistrement, les institutions de règlement et les parties concernées) connaissent maintenant très bien tous les aspects de la procédure;
iv) un élargissement de la portée des principes directeurs afin quils sappliquent également aux indications géographiques et indications de provenance naurait pas de conséquences particulières pour les organismes responsables de lenregistrement, puisque les mesures quils seraient appelés à prendre seraient les mêmes que celles quils doivent prendre actuellement en vertu des principes directeurs, à la seule différence quelles sappliqueraient à une nouvelle catégorie de plaintes fondées sur les indications géographiques et les indications de provenance;
v) les indications géographiques et indications de provenance qui sont protégées dans certains pays en tant que marques collectives ou marques de certification peuvent déjà bénéficier dune protection en vertu de la version actuelle des principes directeurs[176]. En revanche, les indications géographiques et indications de provenance qui sont protégées par dautres moyens dans dautres pays nentrent pas dans le champ dapplication actuel des principes directeurs (parce quelles ne sont pas nécessairement considérées comme des marques dans le pays dorigine). Cela crée, dans la mise en pratique des principes, un déséquilibre au détriment de ces derniers pays, et ce sans justification apparente. On remédierait à ce déséquilibre en élargissant la portée des principes de façon à ce quils sappliquent également aux indications géographiques et indications de provenance qui sont protégées juridiquement par dautres moyens que les marques;
vi) le fait de protéger, en vertu des principes directeurs, les indications géographiques et les indications de provenance dans les TLD génériques non réservés permettrait de prendre des mesures contre les enregistrements abusifs qui se sont déjà produits dans les TLD génériques non réservés déjà en place, ainsi que contre ceux qui pourraient se produire dans les nouveaux TLD génériques annoncés[177].
226. Au vu de ce qui précède, il est estimé quun élargissement de la portée des principes directeurs à lenregistrement abusif dindications géographiques et dindications de provenance en tant que noms de domaine est une possibilité intéressante.
227. Il est recommandé que la portée des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine soit élargie de façon à prendre en compte les enregistrements abusifs dindications géographiques et dindications de provenance en tant que noms de domaine dans tous les TLD génériques non réservés.
228. Modifications quil faudrait apporter aux principes directeurs. Lélargissement de la portée des principes directeurs afin quelle sétende également aux indications géographiques et indications de provenance supposerait la modification dun certain nombre déléments de la procédure. Les questions les plus importantes qui se posent à cet égard concernent i) la définition du cybersquattage figurant au paragraphe 4 des principes directeurs de lICANN, ii) les personnes ou entités qui ont qualité pour déposer une plainte, et iii) les mesures de réparation prévues par la procédure. Ces questions étant liées entre elles, elles sont traitées ensemble dans les paragraphes qui suivent.
229. La définition du cybersquattage comprise dans le paragraphe 4 des principes directeurs de lICANN témoigne dun souci déquilibre rigoureux entre les intérêts des titulaires de droits de propriété intellectuelle et ceux du grand public à légard des noms de domaine. Cet équilibre a été réalisé après des consultations aussi larges quapprofondies menées par le biais du premier processus de consultations de lOMPI et des propres mécanismes dexamen de lICANN. Depuis lentrée en vigueur des principes directeurs en décembre 1999, des centaines de décisions ont été rendues par des commissions administratives qui ont interprété de façon plus précise le sens de cette définition. Toute protection des indications géographiques et des indications de provenance en vertu des principes directeurs doit prendre cette définition comme point de départ, en tenant compte de son histoire législative et de la somme de plus en plus importante de jurisprudence qui lentoure, et sefforcer dassurer le même équilibre quelle entre les intérêts en jeu. Pour permettre une telle protection, il faudrait élargir les trois critères précisés à lalinéa 4.a) des principes directeurs (Litiges concernés) de façon à couvrir également les indications géographiques et les indications de provenance. Il faudrait, en outre, modifier les alinéas 4.b) et c), qui contiennent la liste des circonstances prouvant que le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi, ainsi que des circonstances constituant la preuve de droits sur le nom de domaine ou dintérêts légitimes qui sy attachent.
230. Du fait que, sauf dans des cas exceptionnels[178], les indications géographiques et les indications de provenance ne désignent pas des produits précis de certains fabricants, en principe aucune personne ou entité nen a lusage exclusif (bien quil soit possible quune telle indication soit enregistrée techniquement au nom dune entité particulière). Cela a des conséquences importantes quant à la qualité pour déposer plainte en vertu des principes directeurs. Si une plainte est fondée sur une marque, il est évident que cest le propriétaire de la marque qui a qualité pour déposer plainte. En revanche, si un litige porte sur une indication géographique ou une indication de provenance, il est plus difficile de définir qui devrait être autorisé à déposer plainte et à engager une procédure, car de nombreuses parties ont le droit de bénéficier de lusage de lindication.
231. La question de la qualité pour agir ne peut pas être examinée séparément de celle des mesures de réparation prévues par les principes directeurs. Deux mesures de ce type sont prévues actuellement, à savoir lannulation ou le transfert de lenregistrement du nom de domaine. Dans la grande majorité des cas, le requérant demande un transfert plutôt quune annulation : en effet, un nom de domaine radié redevient disponible pour un nouvel enregistrement (éventuellement par le même défendeur). Le transfert donne un résultat beaucoup plus sûr du point de vue du requérant, car il garantit à celui-ci un contrôle de durée illimitée sur le nom de domaine (pour autant que lenregistrement soit renouvelé). Dans le cas des indications géographiques et des indications de provenance, toutefois, le transfert dun nom de domaine peut être problématique, selon la personne ou lentité qui a déposé la plainte. Comme les indications géographiques et indications de provenance sont censées être utilisées de façon non exclusive par plusieurs personnes et entités, il ne serait pas approprié de faire des principes directeurs un moyen pour les utilisateurs de sarroger lusage exclusif de noms de domaine correspondant à de telles indications.
232. Les questions de la qualité pour agir et des mesures de réparation sont encore compliquées par le fait que les lois régissant les indications géographiques et les indications de provenance sont moins uniformément harmonisées à travers le monde. En fonction des dispositions juridiques applicables dans un pays donné, toutes sortes de personnes ou dentités peuvent avoir qualité pour agir en justice ou intenter une action administrative afin de faire valoir des droits à légard dindications géographiques ou dindications de provenance. Il peut sagir aussi bien dorganismes du secteur public (par exemple, des ministères, des services gouvernementaux spécifiquement chargés de protéger les indications géographiques, ou des administrations pénales) que dentités privées (par exemple, des associations professionnelles, des concurrents ou des consommateurs). Les formules que lon envisagera aux fins des principes directeurs devront donc être suffisamment souples et tenir dûment compte de ces conceptions nationales différentes.
233. Étant donné les complications décrites ci-dessus, le présent rapport intérimaire propose, pour réflexion et observations, plusieurs variantes en ce qui concerne la question de savoir qui devrait avoir qualité pour déposer plainte en vertu des principes directeurs en cas denregistrement abusif présumé dune indication géographique ou dune indication de provenance. Les principales possibilités semblent être les suivantes :
i) Les personnes ou entités ayant qualité pour déposer plainte en vertu des principes directeurs en cas denregistrement abusif présumé dun nom de domaine correspondant à une indication géographique ou à une indication de provenance seraient déterminées conformément à la législation du pays dorigine de lindication géographique ou indication de provenance. En dautres termes, quiconque aurait qualité, en vertu de la législation du pays dorigine, pour intenter une poursuite (quel que soit le fondement juridique de cette action, quil sagisse dune règle visant précisément la protection des indications géographiques ou des indications de provenance, de la loi sur les marques, de la loi sur la concurrence déloyale ou de lois visant à protéger les consommateurs) devrait également avoir qualité pour agir en vertu des principes directeurs. Lavantage de cette méthode est sa souplesse et le fait quelle admette des façons différentes de traiter la question au niveau national. Elle présente en revanche un risque dinjustice lié au fait que la qualité pour agir est déterminée en fonction de la loi du pays du requérant, alors que la plainte peut porter sur un nom de domaine qui a été enregistré dans un pays tout à fait différent et être associée à un site Web dont le public cible na aucun rapport avec le pays du requérant.
ii) Seul le gouvernement du pays dorigine aurait qualité pour déposer plainte, en vertu des principes directeurs, en cas denregistrement abusif présumé dun nom de domaine correspondant à une indication géographique ou à une indication de provenance. Lavantage de cette méthode serait quun gouvernement qui aurait réussi à obtenir, en vertu des principes directeurs, le transfert dun nom de domaine correspondant à une indication géographique ou à une indication de provenance en disposerait, en principe, conformément à sa propre législation (par exemple, en le transférant à son tour à lentité ou association qui y aurait droit sur son territoire). Cette formule tient compte également de la tradition de certains pays qui confèrent à des organismes publics la compétence de faire respecter les indications géographiques et indications de provenance. Linconvénient serait, de nouveau, une injustice liée au fait quil ne serait peut-être pas tenu compte des circonstances du lieu denregistrement et dutilisation dun nom de domaine et de la présence sur lInternet pour déterminer qui devrait avoir qualité pour agir. En outre, la méthode part du principe que les gouvernements seraient prêts à accepter de sen remettre à des principes directeurs dont ladministration est essentiellement privée.
iii) La qualité pour agir pourrait être déterminée sur la base du droit que la commission désignerait comme sappliquant à cette question, conformément aux règles ordinaires du droit international privé. En dautres termes, il appartiendrait au requérant de faire valoir sa qualité pour agir et à la commission détablir la justesse de cette revendication au regard du droit quelle jugerait devoir sappliquer à la cause, en fonction de toutes les circonstances du litige. Cette méthode présenterait lavantage dêtre équitable et de faire appliquer des règles existantes. Elle présenterait en revanche un inconvénient, à savoir lincertitude dans laquelle se trouveraient les éventuels requérants pour décider sils devraient faire valoir leur qualité pour agir dans un litige.
234. Il est demandé de nouveaux commentaires sur la question de savoir qui devrait avoir qualité, en vertu des principes directeurs, pour déposer plainte en cas denregistrement abusif présumé dune indication géographique ou dune indication de provenance en tant que nom de domaine, en partant du principe quil est décidé délargir la portée des principes directeurs pour létendre à de telles plaintes.
La protection des indications géographiques et des indications de provenance dans les domaines de premier niveau correspondant à des codes de pays (ccTLD)
235. Comme cela a été expliqué plus haut, certains pays du monde ont une tradition bien établie en ce qui concerne la reconnaissance et la protection des indications géographiques et des indications de provenance. Il semblerait donc particulièrement approprié que les administrateurs des ccTLD de ces pays envisagent des mesures pour la protection des indications géographiques et des indications de provenance dans leurs domaines[179]. Ces mesures pourraient se fonder sur les recommandations formulées dans les sections précédentes du présent rapport intérimaire, étant entendu que certains ajustements peuvent savérer nécessaires pour prendre en compte les législations et pratiques locales.
LES DÉNOMINATIONS GÉOGRAPHIQUES EXTÉRIEURES AU SYSTÈME DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
236. La section précédente du présent chapitre était consacrée à lexamen de la protection, dans le cadre du DNS, des dénominations géographiques qui sont depuis longtemps reconnues par le système de propriété intellectuelle, à savoir les indications géographiques et les indications de provenance. La présente section, quant à elle, traite des noms géographiques extérieurs au système traditionnel de propriété intellectuelle, en particulier des noms de lieu, (par exemple, les noms de villes ou de régions dun pays), des termes géopolitiques (par exemple, les noms de pays) et des concepts géo-ethniques (par exemple, les noms de peuple). Si ces termes font intervenir des questions qui sortent du cadre classique de la propriété intellectuelle, un certain nombre déléments donnent à penser quil convient de les examiner.
237. Le premier de ces éléments est la pratique largement répandue selon laquelle des détenteurs qui semblent navoir aucun rapport ou navoir quun rapport très vague avec la région géographique, la localité ou le concept représenté par le nom de domaine font enregistrer dans les TLD génériques et les ccTLD des noms de domaine correspondant à des noms géographiques. Le deuxième élément est lentrée en vigueur imminente des nouveaux TLD génériques, ce qui soulève la question de savoir sil faudrait permettre que les pratiques denregistrement de noms géographiques qui sont actuellement observées dans les TLD génériques existants se poursuivent dans les nouveaux TLD génériques. Le troisième élément est le fait que certains pays et certains peuples qui, jusquà un passé très récent, nont été quindirectement associés à lélaboration de politiques pour lInternet en général et le DNS en particulier, se trouvent très vite engagés plus activement dans le débat, du fait lutilisation croissante de lInternet dans les régions concernées et de linternationalisation de ce moyen de communication qui en résulte[180]. Le quatrième facteur, qui doit être rapproché du deuxième, est le débat en cours dans diverses enceintes politiques au niveau national et international, notamment le Comité consultatif gouvernemental (GAC) de lICANN, à propos du rôle des noms géographiques dans le DNS. Dans son avis du 16 novembre 2000, le GAC a indiqué quil avait examiné les notions géographiques, géopolitiques et ethniques liées aux nouveaux TLD génériques et que ces discussions se poursuivraient pendant ses prochaines réunions[181].
238. La présente section du chapitre comprend des exemples denregistrement de noms géographiques que lon peut observer dans les TLD génériques non réservés existant actuellement, et de litiges qui se sont produits à propos de ces enregistrements. Après ces exemples viendront quelques considérations générales sur la question, à partir desquelles un certain nombre de recommandations seront ensuite formulées sur les points qui seront apparus comme prioritaires.
Exemples denregistrement de noms géographiques en tant que noms de domaine
239. Les exemples proposés dans cette section du chapitre sont regroupés en quatre catégories concernant respectivement les noms de pays, les éléments de code de pays ISO 3166, les noms de lieux dans un pays, et les noms de peuples autochtones. Évidemment, ces exemples ne sont pas exhaustifs. Il est important de savoir quils ne sont pas présentés pour défendre lidée que les enregistrements en question seraient abusifs ou, de façon plus générale, quil existerait une pratique largement répandue dutilisation abusive des noms géographiques dans le DNS. Il sagit simplement de faciliter le débat sur la façon de traiter les noms géographiques dans les nouveaux TLD génériques en fournissant des éléments de référence et des exemples concrets denregistrement de domaines incorporant ces noms dans les TLD génériques existant actuellement.
240. Noms de pays. Il existe une publication linguistique officielle des Nations Unies qui fournit une liste des noms de ses États membres[182]. Linscription qui y figure pour chaque État comprend le nom usuel ou la forme brève de celui-ci (par exemple, Rwanda) ainsi que la forme complète ou officielle de ce nom (par exemple, la République rwandaise). Le nom usuel est celui qui est utilisé dordinaire au sein des Nations Unies. Le nom complet, qui peut dailleurs être le même, est employé dans les documents officiels tels que les traités et les communications officielles.
241. Lannexe X contient une sélection des noms usuels dun certain nombre de pays, ainsi que des données concernant les noms de domaine correspondants enregistrés dans certains des TLD génériques, les détenteurs, leur pays et le type dactivité que recouvrent les noms de domaine.
242. Les résultats figurant à lannexe X appellent les observations suivantes :
i) la majorité des noms de pays figurant dans cette annexe ont été enregistrés par des personnes ou des entités qui ont leur domicile ou sont établies dans un pays différent de celui dont le nom fait lobjet de lenregistrement;
ii) dans presque tous les cas présentés, le détenteur du nom de domaine est une personne ou entité privée. Il sagit rarement dun organisme public ou dune entité officiellement reconnue par le gouvernement du pays dont le nom a été enregistré;
iii) les noms de domaine figurant dans cette annexe recouvrent les activités suivantes :
a. aucune activité (erreur de recherche DNS, site en construction, ...);
b. mise en vente du nom de domaine en question;
c. fourniture de renseignements, de produits ou de services qui nont aucun rapport ou nont que peu de rapport avec le pays en question;
d. fourniture de renseignements concernant le pays en question, souvent à titre commercial.
243. On cite relativement peu de décisions de tribunaux ou dautres institutions de règlement concernant des litiges ayant pour objet lenregistrement de noms de pays en tant que noms de domaine. Une plainte concernant le nom de domaine caymanislands.com a été déposée devant le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI, en vertu des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, par le Gouvernement des îles Caïmans, mais laffaire a été close avant quune décision ait été rendue[183]. On a également entendu parler du dépôt éventuel dune plainte devant le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI, en vertu des principes directeurs, par le Gouvernement de lAfrique du Sud à propos du nom de domaine southafrica.com, mais à ce jour le centre na pas été saisi de laffaire[184]. Dans une affaire portant sur lenregistrement dun nom de pays dans un ccTLD, le Landgericht de Berlin (Allemagne) a conclu, dans une décision du 10 août 2000, que le nom de domaine deutschland.de portait atteinte au droit du Gouvernement allemand sur son nom (droit au nom)[185]. Cette dernière affaire est actuellement en appel.
244. Éléments de code de pays ISO 3166. Cest lOrganisation internationale de normalisation (ISO) qui est à lorigine des codes indiquant des domaines de premier niveau correspondant à des pays. LISO, qui a été créée en 1947 en tant quorganisation non gouvernementale, est une fédération mondiale regroupant les organismes nationaux de normalisation de 130 pays. Elle a pour mission dencourager le développement dactivités de normalisation et dactivités connexes à travers le monde, en vue de faciliter léchange international de produits et de services, et de développer la coopération dans les domaines intellectuel, scientifique, technologique et économique[186]. Lune des normes les plus connues de lISO est la partie 1 de la norme ISO 3166 concernant les codes pour la représentation des noms de pays et de leurs subdivisions. Celle-ci contient des codes pays de deux lettres (codes alpha-2, par exemple au) et des codes pays de trois lettres (codes alpha-3, par exemple aus). Cest sur la base des codes alpha-2 que les noms de domaine de premier niveau correspondant à des codes de pays (ccTLD) ont été créés par lInternet Authority for Assigned Names and Numbers (IANA) sous la direction de Jon Postel pendant la fin des années 80 et le début des années 90[187]. Depuis la création des ccTLD, les enregistrements dans les domaines correspondant à des noms de pays se sont multipliés rapidement, au fur et à mesure que lutilisation de lInternet se répandait à travers le monde. On sattend à ce que les ccTLD continuent à prendre de limportance à lavenir.
245. Un phénomène concernant les ccTLD mérite une attention particulière. Il sagit de lenregistrement au deuxième niveau, dans les gTLD, des éléments de code de pays (par exemple, uk.com). Souvent, ces noms de domaine sont enregistrés par des personnes ou des entités souhaitant les mettre à la disposition du public pour lenregistrement de noms au troisième niveau (par exemple, company.uk.com)[188]. La question de savoir si ces pratiques sont appropriées est examinée plus bas.
246. Noms de lieux dans un pays. La liste des noms de lieux à travers le monde qui sont susceptibles davoir été enregistrés en tant que noms de domaine est pratiquement illimitée. Ceci étant, il convient de trouver une base appropriée sur laquelle fonder lanalyse. La Convention concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel est, à cette fin, un instrument utile. Elle a été adoptée le 23 novembre 1972 sous les auspices de lOrganisation des Nations Unies pour léducation, la science et la culture (UNESCO) et 161 États membres y ont adhéré. Larticle 11 de la convention prévoit la création par le Comité du patrimoine mondial dune liste de sites faisant partie du patrimoine culturel et naturel visé par la convention (la Liste du patrimoine mondial)[189]. Figurent sur la liste un certain nombre de villes célèbres pour leur importance culturelle et historique. Lannexe XI présente les résultats dune recherche denregistrements de noms de domaine ayant trait à certaines des villes qui font partie de la Liste du patrimoine mondial.
247. Les renseignements figurant à lannexe XI appellent les observations suivantes :
i) la plupart des noms de ville figurant à lannexe XI ont été enregistrés par des personnes ou des entités qui ont leur domicile ou sont établies dans un pays différent de celui dans lequel se trouve la ville dont le nom fait lobjet de lenregistrement;
ii) dans plusieurs cas, le nom de domaine est utilisé en tant quadresse dun site Web fournissant des renseignements sur la ville dont le nom correspond au nom de domaine. Ces sites semblent souvent être gérés par des entités privées, à titre commercial;
iii) dans plusieurs cas, le nom de domaine est utilisé en tant quadresse dun site Web fournissant une information générale (souvent sous la forme dun portail) qui na aucun rapport ou aucun rapport significatif avec la ville dont le nom correspond au nom de domaine;
iv) dans un cas, le nom de domaine est proposé à la vente;
v) dans certains cas, le nom de domaine est utilisé comme adresse de site Web dune entreprise dont le nom ou les marques de produits ou de services correspondent au nom de domaine.
248. Des cas concernant lenregistrement de villes ou de régions de certains pays ont été signalés dans plusieurs tribunaux européens. En France, le tribunal de grande instance de Draguignan, dans sa décision du 21 août 1997, a conclu que lenregistrement du nom de domaine saint-tropez.com constituait une atteinte aux droits de la commune de Saint-Tropez, célèbre station balnéaire du sud de la France[190]. Dans sa décision du 8 mars 1996, le Landgericht de Munich (Allemagne) a conclu que lenregistrement du nom de domaine heidelberg.de constituait une atteinte aux droits de la ville de Heidelberg. À la suite de cette décision, plusieurs actions en justice ont été entamées en Allemagne à propos de noms de villes allemandes. Dans la plupart des affaires en question, décision a été rendue en faveur des villes[191]. Par une décision du 2 mai 2000, le Tribunal fédéral suisse a déclaré fondée une plainte déposée par une organisation touristique semi-officielle à propos de lenregistrement du nom de domaine berner-oberland.ch, qui faisait référence à une région de Suisse réputée pour ses paysages pittoresques. Par une décision du 23 mai 2000, lObergericht Luzern a confirmé une décision dun tribunal de niveau inférieur ordonnant au détenteur du nom de domaine luzern.ch de sabstenir doffrir des services de courrier électronique sous ce nom en attendant le règlement dune plainte déposée par la ville de Lucerne, qui demandait que le détenteur lui transfère ce nom de domaine.
249. Le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI a également été saisi, en vertu des principes directeurs, de plusieurs plaintes concernant des noms de lieux dans des pays[192]. Deux de ces cas, qui concernaient des noms de ville, ont fait lobjet dune grande attention. Il sagissait des affaires concernant les noms de domaine barcelona.com et stmoritz.com. Par une décision du 4 août 2000, il a été fait droit à la plainte concernant barcelona.com alors que, par une décision du 17 août 2000, la plainte concernant stmoritz.com a été rejetée[193]. Dautres affaires plus récentes dont a été saisie lOMPI concernaient les noms de domaine portofhelsinki.com et portofhamina.com. Dans ces deux derniers cas, les plaintes ont également été rejetées, respectivement par des décisions du 12 février et du 12 mars 2001[194].
250. Il convient de noter que, dans nombre des affaires jugées par des tribunaux ou en vertu des principes directeurs qui sont évoquées ci-dessus, les plaintes étaient fondées sur lusage abusif présumé dune marque enregistrée au nom du requérant et comprenant le nom de lieu objet du litige. De plus, généralement, les noms de domaine étaient réputés porter atteinte à des droits en raison de la nature de lactivité quils recouvraient et des motifs des détenteurs. Les affaires ne confirment donc pas nécessairement la thèse selon laquelle lenregistrement dun nom de ville ou de région, en tant que tel, doit être réputé abusif.
251. Enfin, toujours en ce qui concerne les noms de lieu, il faut également relever que plusieurs administrateurs de ccTLD ont adopté une politique consistant à interdire lenregistrement des noms de lieux situés dans leur pays en tant que noms de domaine, du moins dans certaines conditions. Tel est le cas, par exemple, de .AU (Australie)[195], .CA (Canada)[196], .CH (Suisse), .DZ (Algérie)[197], .ES (Espagne)[198], .FR (France)[199], .PE (Pérou)[200] et .SE (Suède)[201]. Souvent, ces exclusions sont fondées sur les listes officielles de noms de lieu constituées par le gouvernement du pays concerné[202].
252. Noms de peuples autochtones. La question de la protection des droits de propriété intellectuelle des peuples autochtones du monde a bénéficié dune attention croissante ces quelques dernières années[203]. Si le commerce mondial des créations et des connaissances des peuples autochtones a procuré à certains des gains importants, dautres estiment que cette exploitation commerciale na pas toujours été en accord avec les droits ou les attentes des peuples concernés. À la lumière de ce débat politique en cours et des discussions du Comité consultatif gouvernemental de lICANN sur les concepts ethniques, il semble approprié dexaminer les incidences de lenregistrement des noms des peuples autochtones du monde en tant que noms de domaine. À lannexe XII figurent des informations sur les enregistrements en tant que noms de domaine dun certain nombre de noms de peuples autochtones, information résultant dune analyse analogue à celle qui a été décrite plus haut à propos des noms de pays et de ville.
253. Les renseignements figurant à lannexe XII appellent les observations suivantes :
i) pratiquement aucun des noms figurant dans cette annexe na été enregistré par une organisation reconnue comme représentant le peuple désigné par le nom de domaine;
ii) mis à part les noms de domaine correspondant aux noms de peuples de la région nord-américaine, la plupart de ceux qui figurent à lannexe XII ont été enregistrés au nom de personnes ou dentités qui ont leur domicile ou sont établies dans des pays différents des pays des peuples concernés;
iii) les activités menées sous les noms de domaine figurant à lannexe XII ne visent que rarement à fournir des renseignements sur les peuples concernés;
iv) la plupart des activités que recouvrent les noms de domaine figurant dans cette annexe entrent dans lune des catégories suivantes : aucune activité (erreur de recherche DNS ou site en construction), informations générales ou sites portails (de types très divers) de personnes ou dentités qui ne semblent pas représenter le peuple en question, site Web dune entreprise dont le nom (ou nom de produit) correspond au nom du peuple en question, et site personnel dun individu dont le prénom correspond au nom dune peuple;
v) dans un cas figurant à lannexe XII, le nom de domaine est proposé à la vente.
Considérations générales relatives à la protection des noms géographiques contre leur enregistrement abusif en tant que noms de domaine
254. Les politiques actuelles régissant lenregistrement dans les TLD génériques non réservés autorisent les personnes ou les entités à sapproprier, en tant que noms de domaine, des termes avec lesquels, par ailleurs, ils nont aucun rapport ou nont quun vague rapport à lexclusion des pays et des peuples dont lhistoire et la culture sont profondément et inextricablement liés avec les termes en question. Il nest pas surprenant que ces enregistrements soient source de préoccupation pour ces pays et ces peuples, en particulier si les noms de domaine sont exploités commercialement ou utilisés dune façon jugée inappropriée ou irrespectueuse. Le nombre de TLD génériques augmentant et la valeur dun enregistrement dans nimporte lequel dentre eux étant vraisemblablement appelée à diminuer en conséquence, il est possible que le problème devienne moins aigu[204]. Cependant, aussi longtemps que les noms de domaine serviront de facto dannuaire Internet, il est peu vraisemblable que le problème disparaisse complètement, surtout en ce qui concerne les TLD les plus visibles et les plus populaires.
255. Plusieurs commentateurs ont demandé la protection, dans le cadre du DNS, de quelques-uns ou de la totalité des noms géographiques examinés plus haut (cest-à-dire des termes qui ne bénéficient pas des droits attachés à la marque et ne remplissent pas les conditions voulues pour être des indications géographiques ou des indications de provenance)[205], tandis que dautres ont déclaré être opposés à une telle mesure[206]. Outre la question de savoir si, en principe, la création dune telle protection dans les TLD génériques serait appropriée à ce stade, il est au moins aussi important dexaminer si une telle protection peut être fondée sur une base juridique solide. À cet égard, il convient de reconnaître que le système international de la propriété intellectuelle, du moins à son niveau de développement actuel, aurait du mal à offrir une solution.
256. Si la Convention de Paris protège certains emblèmes dÉtat contre tout enregistrement et usage en tant que marques[207], on ne peut pas établir clairement si elle offre cette protection pour les noms de pays ou les noms de lieux dans un pays, ou pour lun quelconque des autres éléments décrits dans les paragraphes précédents. Il existe à cet égard deux interprétations possibles de la convention, notamment en ce qui concerne son application aux noms de pays. La première est une interprétation plutôt prudente du libellé de larticle 6ter et de lhistoire de sa négociation. Lautre est une interprétation plus large du même article et de son histoire, faisant valoir que le texte de la disposition a été écrit au début du XXe siècle alors que les noms de domaine étaient inconnus, et tenant davantage compte de lesprit de larticle et des évolutions technologiques récentes.
257. Interprétation stricte de la Convention de Paris. Linterprétation prudente de larticle 6ter se fonde essentiellement, dune part, sur une comparaison textuelle entre les sous-alinéas 1.a) et 1.b) de larticle et, dautre part, sur les travaux préparatoires et lhistorique des négociations de la Conférence diplomatique de révision de la Convention de Paris qui fut organisée à Genève.
258. Le sous-alinéa 1.a) de larticle 6ter se lit comme suit : Les pays de lUnion conviennent de refuser ou dinvalider lenregistrement et dinterdire, par des mesures appropriées, lutilisation, à défaut dautorisation des pouvoirs compétents, soit comme marque de fabrique ou de commerce, soit comme élément de ces marques, des armoiries, drapeaux et autres emblèmes dÉtat des pays de lUnion, signes et poinçons officiels de contrôle et de garantie adoptés par eux, ainsi que toute imitation au point de vue héraldique.
259. Le sous-alinéa 1.b) de larticle 6ter se lit comme suit : Les dispositions figurant sous la lettre a) ci-dessus sappliquent également aux armoiries, drapeaux et autres emblèmes, sigles ou dénominations des organisations internationales intergouvernementales dont un ou plusieurs pays de lUnion sont membres....
260. Le fait que le sous-alinéa 1.b) mentionne explicitement les dénominations des organisations internationales intergouvernementales alors que le sous-alinéa 1.a) ne mentionne pas les noms de pays appuie dune certaine façon le point de vue selon lequel lexclusion des noms de pays en tant que noms de domaine na pas de fondement juridique (expressio unius exclusio alterius).
261. En outre, au cours de la deuxième session du Groupe de travail sur le conflit entre une appellation dorigine et une marque créé par le Comité préparatoire intergouvernemental sur la révision de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (Genève, 18 au 29 juin 1979), il fut proposé par le Groupe des pays en développement dajouter les noms officiels des États aux éléments à protéger en vertu du sous-alinéa 1.a) de larticle 6ter[208]. Cette proposition se retrouve dans les propositions de base pour la conférence diplomatique[209]. À la fin de la troisième session de la conférence diplomatique (4 au 30 octobre 1982 et 23 au 27 novembre 1982), la Commission principale I adopta la modification proposée :
En ce qui concerne larticle 6ter, après des débats approfondis, un accord sest fait le 22 octobre 1982 sur le texte reproduit à lannexe I du présent rapport, qui étend la protection en vertu de larticle 6ter aux noms officiels des États. La Commission principale I a adopté ce texte à lunanimité et la transmis au Comité de rédaction.[210]
262. Cependant, la conférence diplomatique naboutit pas à une révision de la Convention de Paris et larticle 6ter resta donc inchangé.
263. Au vu de ce qui précède, les observations suivantes semblent correctes :
i) étant donné que les États parties à la Convention de Paris étaient davis que larticle 6ter devait être modifié pour offrir une protection aux noms officiels des pays, il semble difficile de maintenir le point de vue selon lequel larticle 6ter, sous sa forme actuelle non révisée, sapplique également aux noms de pays;
ii) à lépoque de la conférence diplomatique, les pays en développement ne cherchaient à obtenir de protection, en vertu de larticle 6ter, que pour les noms officiels des pays (par exemple, la République sud-africaine) et non pour leurs noms usuels (par exemple, Afrique du Sud). Cette déclaration doit toutefois être nuancée à deux égards. Tout dabord, peut-être les pays auraient-ils pu notifier aussi leurs noms usuels en tant que noms officiels au Bureau international dans le cas des procédures de notification prévues à larticle 6ter. Ensuite, des discussions ont eu lieu, dans le cadre de la conférence diplomatique, sur la nécessité de protéger également les noms usuels des pays en proposant un nouvel article 10quater, mais seulement si ces noms étaient utilisés dune façon susceptible dinduire le public en erreur.
264.Interprétation large de la Convention de Paris. Selon ce point de vue, une interprétation plus large de larticle 6ter est justifiée en raison, dune part, de lesprit et des objectifs sous-jacents de cet article et, dautre part, de lévolution récente des techniques, en particulier de lentrée en scène de lInternet en tant que moyen de communication commercial et de limportance des noms de domaine en tant que repères utiles dans ce contexte. Dans le cadre de cette interprétation large, larticle 6ter fournit des arguments juridiques pour la protection des noms de pays dans le DNS, à savoir :
i) le monde a évolué depuis la négociation de la Convention de Paris (et même depuis la conférence diplomatique de Genève), et il convient de tenir compte de ce fait si lon veut interpréter correctement larticle 6ter;
ii) le fait que la Commission principale I ait adopté le projet de modification de larticle 6ter donne à penser que lidée de protéger les noms de pays officiels dans le cadre de la Convention de Paris a bénéficié dun large soutien. Si la conférence diplomatique na abouti à aucun résultat, cest pour des raisons sans rapport avec le projet de révision de larticle 6ter;
iii) étant donné leur caractère unique et leur fonction de repères essentiels sur lInternet, il est plus approprié de considérer les noms de domaine comme des emblèmes aux fins de larticle 6ter que comme des noms ordinaires;
iv) il est probable que les noms de pays ne sont pas mentionnés en tant que tels à larticle 6ter parce que les États parties à la Convention de Paris ne souhaitaient pas restreindre leur utilisation en tant quéléments descriptifs des marques (par exemple, Agence France-Presse). Les noms de pays utilisés en tant que noms de domaine ont sans doute une fonction descriptive moindre, mais ont une fonction distinctive plus importante, en raison surtout du caractère unique des noms de domaine.
265. À la lumière de ce qui précède, il faut reconnaître que toute protection offerte dans le DNS aux noms géographiques en tant que tels peut signifier la création dun nouveau droit, du moins du point de vue du système international de propriété intellectuelle. Une recommandation tendant à ladoption de telles mesures sécarterait par conséquent de lun des principes fondamentaux qui sous-tendent le rapport concernant le premier processus de lOMPI, à savoir quil faut éviter de créer de nouveaux droits de propriété intellectuelle ou de prévoir une protection plus forte des droits dans le cyberespace que dans le monde réel[211]. En outre, lorsquon examinera sil serait opportun, dans ces circonstances, dadopter des mesures de protection pour les noms géographiques et, si oui, quelle pourrait être la nature de ces mesures, il faudrait tenir compte dun aspect du problème sur lequel laccent a déjà été mis auparavant, à savoir que les termes qui sont protégés sur certains territoires peuvent être disponibles sans restriction dans dautres[212]. En raison de ce manque dharmonisation et, par conséquent, des façons différentes dont sont traitées ces questions au niveau national, toutes les mesures de protection que lon pourrait adopter pour les TLD génériques, ainsi que leurs résultats, courent un plus grand risque dinvalidation si elles sont contestées à léchelon national.
266. Malgré cette mise en garde, il nen reste pas moins vrai que, sil existe des secteurs dans lesquels ladoption de mesures de protection serait nettement avantageuse pour la grande majorité des parties intéressées, ladoption de ces mesures devrait être examinée sérieusement, malgré labsence actuelle de règles internationales en la matière.
267. Le principe premier arrivé premier servi et le fossé numérique. Certains avanceront que, dans des domaines où il nexiste pas de règles internationales harmonisées, la solution devrait consister à appliquer le principe premier arrivé, premier servi. Nous estimons toutefois que cet argument est un peu facile, du moins en ce qui concerne la question à lexamen. Ce principe présuppose une donne égale entre les détenteurs potentiels de noms de domaine en matière de connaissance de lInternet et du DNS en particulier et la capacité daccéder à lInternet et de faire enregistrer des noms de domaine. Cependant, il est généralement admis, à lheure actuelle, quune telle égalité des chances nexiste pas dans le monde mais quil existe au contraire un fossé numérique entre les pays. Les personnes domiciliées dans des pays où lInternet est largement connu et utilisé à tous les niveaux de la société sont, par conséquent, bien mieux placées pour défendre leurs intérêts dans le DNS que celles qui vivent dans des pays où lInternet na pratiquement pas pénétré. À lappui de ce point de vue, on notera le fait que, souvent, les noms des pays dont la population a été beaucoup moins exposée à lInternet semblent avoir été enregistrés en tant que noms de domaine par des personnes ou entités domiciliées dans des pays qui, eux, sont en première ligne des avancées de lInternet.
268. Le droit des utilisateurs de lInternet. Prendre en considération les droits dun pays ou dun peuple sur un terme avec lequel il a un lien historique et culturel très fort est une façon daborder le problème de lenregistrement des noms géographiques en tant que noms de domaine. Une autre méthode possible consiste à déterminer si la façon dont le nom géographique est utilisé en tant que nom de domaine apporte une valeur ajoutée en permettant aux utilisateurs de trouver plus facilement linformation quils recherchent sur lInternet. Selon cette méthode, tout nom géographique qui est enregistré en tant que nom de domaine pour servir dadresse à un site Web fournissant des renseignements sur le territoire ou le lieu correspondant au nom de domaine peut être réputé apporter une valeur ajoutée, du fait que les utilisateurs ont généralement recours aux noms de domaine comme moyen essentiel daccéder à linformation sur lInternet. Cependant, si un nom de domaine correspondant à un nom géographique namène à aucun site, ou amène un site qui ne contient aucune information importante concernant le territoire ou la région concernée, on peut faire valoir quil ny a pas de valeur ajoutée, mais seulement un gaspillage de ressources et un risque de confusion pour le consommateur. Le fait de tenir compte de lusage qui est fait du nom de domaine et de la nature du TLD générique dans lequel celui-ci est enregistré pour évaluer le bien-fondé de lenregistrement dun nom géographique peut également être judicieux parce que cette utilisation ou labsence de toute utilisation peut être un indicateur du but réel dans lequel le nom a été enregistré (par exemple, une intention spéculative).
269. La nécessité dune plus grande rigueur dans les définitions. Enfin, la mise en place de toute mesure de protection des noms géographiques suppose une plus grande rigueur dans la détermination de ce qui, précisément, doit être protégé. Les termes utilisés par le Comité consultatif gouvernemental (geographical, geopolitical and ethnic concepts, notions géographiques, géopolitiques et ethniques) constituent un point de départ utile pour lanalyse, mais doivent être plus clairement définis si lon veut quils servent de base à des recommandations concrètes. Si, dans certains domaines, il sera facile de déterminer quelle devrait être la portée exacte de la protection (par exemple, pour les éléments de code ISO 3166), dans dautres, en revanche, ce sera plus compliqué (par exemple, pour les noms de lieu).
270. Compte tenu de ces considérations générales, le reste de la présente section du rapport intérimaire est consacré à la formulation, pour examen, de recommandations provisoires concernant la protection des noms géographiques dans les TLD génériques. Du fait de la relative nouveauté du débat, de la complexité des questions en jeu et des controverses quelles ne manqueront pas de susciter, ces recommandations seront limitées aux aspects qui, au cours des discussions, sont apparus comme ayant un rapport immédiat avec les nouveaux TLD génériques : 1) les éléments de code ISO 3166 et 2) les noms de pays et les noms de lieux dans des pays.
La protection des éléments de code ISO 3166 dans les TLD génériques
271. Comme cela a été noté plus haut, on a vu se développer une pratique consistant à enregistrer les éléments de code alpha-2 ISO 3166 en tant que noms de domaine au deuxième niveau dans les TLD génériques afin de les mettre à la disposition du public pour lenregistrement de noms au troisième niveau (par exemple, company.uk.com). Cette pratique est préoccupante à plus dun titre :
i) elle est source de confusion lorsquil sagit de savoir si un nom a été enregistré dans un ccTLD ou dans un TLD générique. Cela est particulièrement vrai dans les cas où les ccTLD ont créé des sous-structures pour leurs domaines en utilisant des codes qui rappellent certains codes de TLD génériques (par exemple, dans co.uk, le code co est proche de com). Un utilisateur de lInternet qui ne connaît pas très bien la structure du DNS aura du mal à distinguer company.co.uk de company.uk.com et narrivera peut-être pas à déterminer clairement si le nom est enregistré dans un ccTLD ou dans un TLD générique;
ii) les administrateurs des ccTLD nont pas leur mot à dire quant aux politiques et pratiques susceptibles dêtre adoptées par les personnes ou entités qui ont enregistré des codes de pays au deuxième niveau dans un TLD générique et qui autorisent le public à enregistrer des noms au troisième niveau sous ces codes. Si lon pense que de nombreux utilisateurs seront amenés, à tort, à croire que ces derniers enregistrements se sont faits dans un ccTLD, cette pratique risque, à terme, de ternir la réputation des ccTLD en question si les politiques et les pratiques des personnes ou entités qui contrôlent les codes ISO 3166 au deuxième niveau dans le TLD générique ne respectent pas des normes minimales;
iii) la pratique consistant à permettre au public denregistrer des noms au troisième niveau sous les codes de pays enregistrés au deuxième niveau dans un TLD générique où sont appliqués les Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine suscite quelques questions en ce qui concerne lapplication desdits principes directeurs[213]. La version actuelle des principes directeurs vise essentiellement à garantir que les enregistrements de noms au deuxième niveau dans les TLD génériques auxquels sappliquent les principes directeurs ne sont pas abusifs. Sil savère quils sont abusifs, les principes directeurs prévoient que les noms peuvent être annulés ou transférés à la partie plaignante. Cependant, si un code de pays est enregistré au deuxième niveau dans un de ces TLD génériques et quil est permis denregistrer des noms sous ce code, le niveau auquel il est vraisemblable que labus se produira nest pas uniquement ou nécessairement le deuxième niveau, mais peut être aussi le troisième niveau (par exemple, famousmark.uk.com enregistré par un cybersquatter). Se posent dès lors des questions touchant lapplicabilité et lapplication effective des principes directeurs. Tout dabord, sil est clair que le détenteur du code de pays au deuxième niveau est lié par les principes directeurs (par le biais de son contrat denregistrement avec une unité denregistrement accréditée auprès de lICANN), on ne sait pas clairement si le détenteur du nom au troisième niveau serait aussi (indirectement) lié par les principes directeurs (du fait que son accord a été conclu avec le détenteur du nom au deuxième niveau, qui peut ne pas avoir fait figurer le respect des principes directeurs au nombre des conditions requises pour accepter lenregistrement du nom au troisième niveau). Ensuite, même sil apparaissait que les principes directeurs sappliquent indirectement au troisième niveau, les problèmes liés au respect de ces principes persisteraient néanmoins. Les principes directeurs prévoient que les unités denregistrement accréditées auprès de lICANN doivent radier ou transférer le nom enregistré au deuxième niveau sil savère quil y a eu violation desdits principes. Cependant, parmi les nombreux noms qui peuvent être enregistrés sous le code de pays au troisième niveau, seuls quelques-uns risquent dêtre entachés dabus. Lannulation ou le transfert de lenregistrement au deuxième niveau (cest-à-dire du code de pays) pourrait alors être une mesure disproportionnée car tous les noms au troisième niveau (ainsi que ceux de tout niveau inférieur) en souffriraient, que les enregistrements aient été abusifs ou non.
272. Dautres enceintes politiques ont également préconisé la prudence quant à lutilisation dISO 3166 en rapport avec les nouveaux TLD génériques. Dans une lettre du 1er décembre 2000 adressée à M. Mike Roberts, ancien PDG de lICANN, M. Robert Verrue, directeur général, Direction générale XIII Société de linformation de la Commission européenne, se faisant lécho de certaines des préoccupations exprimées ci-dessus, a déclaré que les nouveaux TLD génériques ne devraient pas semer la confusion parmi les utilisateurs de lInternet et, en particulier, ne devraient pas être assez semblables à un ccTLD pour créer une confusion. Il est précisé que, lorsquun TLD générique prévoit dintégrer un code ISO alpha-2 ou alpha-3, il peut savérer approprié dobtenir lautorisation de ladministration ou de la région concernée pour lutiliser. Selon M. Verrue, il conviendrait, en pareil cas, de donner aux gouvernements et administrations publiques concernés une possibilité adéquate à lavance de faire enregistrer les codes de pays ISO alpha-2 et alpha-3 en tant que noms de domaine de deuxième niveau dans les nouveaux TLD génériques ou den attribuer lenregistrement[214].
273. À la lumière des préoccupations évoquées ci-dessus, il est proposé quun mécanisme soit établi pour lexclusion de lenregistrement des éléments de code ISO alpha-2 au deuxième niveau dans les nouveaux TLD génériques. Un tel mécanisme dexclusion paraît justifié essentiellement pour deux raisons. La première est quil éviterait, dans les nouveaux TLD génériques, les problèmes que lon rencontre actuellement en ce qui concerne lenregistrement des codes ccTLD dans les TLD génériques existants. La seconde raison est que lexclusion de ces codes naurait quune incidence minime sur la capacité des utilisateurs de lInternet denregistrer des noms importants dans les nouveaux TLD génériques, car les codes ne sont pas particulièrement descriptifs et nexistent quen nombre limité[215]. Bien entendu, comme cela était indiqué dans la lettre de M. Verrue, une fois une exclusion obtenue pour un code quel quil soit, ladministration ou la région concernée pourrait néanmoins en autoriser lutilisation dans les nouveaux TLD génériques si elle le jugeait approprié.
274. En ce qui concerne lutilisation des éléments de code ISO 3166 dans les TLD génériques existant actuellement, nous nexprimons aucun avis sur la question de savoir si cette utilisation devrait être interdite avec effet rétroactif. Il conviendrait toutefois dencourager les personnes ou entités qui ont fait enregistrer ces codes et acceptent que des noms soient enregistrés sous lesdits codes à prendre des mesures pour que les principes directeurs sappliquent à ces enregistrements, et à faire en sorte que toute décision de transfert ou dannulation des enregistrements rendue en vertu des principes directeurs soit exécutée correctement et sans retard.
275. En ce qui concerne les éléments de code alpha-2 ISO 3166, il est recommandé
(i) que soit établi un mécanisme excluant lenregistrement de ces éléments dans les nouveaux TLD génériques, sauf accord contraire des administrations concernées;
(ii) que les personnes ou entités au nom desquelles ces codes sont enregistrés au deuxième niveau dans les TLD génériques existants et qui acceptent que des noms soient enregistrés sous ces codes soient encouragées à prendre des mesures pour que les principes directeurs sappliquent à ces enregistrements ainsi quaux enregistrements effectués à des niveaux inférieurs et à faire en sorte que toute décision de transfert ou dannulation desdits enregistrements rendue en vertu des principes directeurs soit exécutée correctement et sans retard.
La protection, dans les TLD génériques, des noms de pays et des noms de lieux dans des pays
276. Portée de lobjet protégé. Comme cela a été noté auparavant, avant dexaminer quelles mesures de protection pourraient (éventuellement) être appropriées pour cette catégorie de noms géographiques, il faut dabord déterminer plus précisément quels concepts devraient bénéficier de cette protection. Les pays, pour leur part, ne présentent pas de difficultés particulières car, sauf quelques cas exceptionnels, on sait clairement quels pays existent dans le monde et quel est leur nom[216]. En revanche, lexpression lieux dans des pays est beaucoup plus vague et doit donc être éclaircie.
277. La protection des noms de lieu dans les TLD génériques étant un concept nouveau, il est proposé dadopter une méthode prudente et, du moins à ce stade, dinterpréter le terme de façon restrictive. Il est donc recommandé que sa portée soit limitée aux éléments qui sont le plus étroitement liés à lintégrité territoriale de lÉtat, à savoir les régions qui sont reconnues administrativement par celui-ci (par exemple, les provinces, les départements, etc.) et les municipalités (villes, communes, etc.). Cette interprétation exclut dautres éléments qui pourraient également être qualifiés de lieu, tels que les rues, les places, les sites naturels, historiques ou culturels, les montagnes, les rivières, les lacs et les voies navigables, les bâtiments, édifices et monuments, et ainsi de suite. Le fait de limiter la protection à des régions reconnues administrativement et à des municipalités présente lavantage supplémentaire que lexistence et les noms de ces entités sont généralement bien documentés dans le cadre des institutions et du droit public des divers pays.
278. Il est recommandé que lexamen de toute mesure visant à protéger les noms de lieu dans les TLD génériques soit, à ce stade, limité aux noms de :
(i) pays
(ii) régions reconnues administrativement et municipalités dans des pays.
279. Mesures dexclusion non souhaitables. Le document WIPO2 RFC-2 soulève la question de savoir si la création dun système dexclusion serait appropriée pour protéger les noms géographiques dans les nouveaux TLD génériques. Certains commentateurs sont favorables à ces mesures dexclusion[217]. Ayant examiné tous les commentaires formulés, nous sommes davis quun système dexclusion ne serait pas un moyen judicieux de protéger, dans les nouveaux TLD génériques, les noms de pays, de régions reconnues administrativement et de municipalités. À part la multitude de problèmes pratiques que supposerait un tel système, la préoccupation majeure serait quune forme de protection aussi forte pourrait être ressentie comme manquant de légitimité au plan international, étant donné quil nexiste aucun droit universellement accepté des pays à lusage exclusif des termes en question dans le cadre du DNS.
280. Possibilités à examiner. Pour plusieurs raisons, nous avons décidé de nous abstenir, dans le présent rapport intérimaire, de formuler des recommandations sur lopportunité de mettre en place une protection pour les régions et les municipalités dans les nouveaux TLD génériques et sur la forme quil conviendrait de donner à une telle protection. Notre répugnance à aller plus loin à ce stade résulte a) de la conscience que nous avons que toute recommandation en faveur de la mise en place dune telle protection équivaudrait à proposer la création dun nouveau droit (du moins si lon se place dans la perspective du système international de propriété intellectuelle), b) de notre désir, à ce stade, de nous attacher essentiellement à affiner les questions et à déterminer plus précisément la portée du sujet du débat, et c) du fait que de nombreux commentateurs nont pas, dans leur réponse, établi de distinction claire entre, dune part, les indications géographiques qui sont reconnues par le système de propriété intellectuelle et, dautre part, dautres noms géographiques qui, en tant que tels, ne bénéficient pas de la même reconnaissance. Plutôt que des recommandations, nous proposons un certain nombre de façons possibles de traiter la question (variantes), à propos desquelles nous aimerions recevoir de nouveaux commentaires, lesquels serviront de base aux recommandations qui figureront dans le rapport final concernant ce processus.
281. Variante 1. La première possibilité consisterait à maintenir le statu quo. En dautres termes, il ne serait pris aucune mesure de protection, dans les nouveaux TLD génériques, pour les noms de pays, de régions administrativement reconnues et des municipalités. Plusieurs auteurs de commentaires sont favorables à cette variante, car ils estiment que tout problème susceptible de se poser (éventuellement) à propos de ces noms sera réglé, à terme, par ladjonction de nouveaux TLD génériques et la différenciation de plus en plus marquée quelle engendrera dans lespace réservé au nom[218].
282. Variante 2. La seconde possibilité, qui a été appuyée par plusieurs autres commentateurs, consisterait à sefforcer déliminer une pratique qui, bien quil nexiste aucune règle internationale en la matière, est néanmoins largement condamnée, à savoir lenregistrement abusif des noms en question[219]. Nous pensons quil serait possible datteindre ce but en incorporant dans les principes directeurs ou en précisant dans une annexe de ces principes créée à cet effet de nouveaux motifs de plainte sur la base desquels les autorités nationales compétentes pourraient sefforcer dobtenir le transfert ou lannulation dun nom de domaine correspondant au nom dun pays, dune région reconnue administrativement ou dune municipalité lorsquune pratique abusive a été constatée. Une telle méthode supposerait une révision des principes directeurs par incorporation dun nouveau fondement de poursuites permettant aux autorités nationales compétentes de déposer plainte à propos des noms en cause. Ce fondement de poursuites pourrait être élaboré sur le modèle des paragraphes 4.b) et c) des principes directeurs. Un projet est proposé ci-dessous.
283. Projet de nouveau fondement de poursuites en vertu des principes directeurs. On pourrait envisager quun fondement de poursuites visant à permettre aux autorités nationales compétentes dobtenir le transfert ou lannulation denregistrements abusifs de noms de domaine correspondant à des régions reconnues administrativement ou à des municipalités soit formulé comme suit:
1. Lenregistrement dun nom de domaine est réputé abusif et les autorités nationales compétentes sont habilitées à lannuler ou à le transférer lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :
- le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion au nom dun pays, dune région reconnue administrativement ou dune municipalité dans un pays;
- le détenteur du nom de domaine na aucun droit sur celui-ci ni aucun intérêt légitime qui sy attache;
- le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi.
2. Aux fins du paragraphe 1.iii), la preuve de ce que le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi peut être constituée, en particulier, par les circonstances ci-après :
- les faits montrent que le détenteur a enregistré ou acquis le nom de domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder dune autre manière lenregistrement du nom de domaine au requérant, à titre onéreux et pour un prix excédant le montant des frais que le détenteur peut prouver avoir déboursé en rapport direct avec le nom de domaine en cause;
- le détenteur a enregistré le nom de domaine en vue dempêcher lautorité nationale compétente de reprendre le nom de la région ou de la municipalité en cause dans un nom de domaine correspondant, pour autant que le détenteur soit coutumier dune telle pratique;
- le nom de domaine est utilisé comme adresse dun site Web ou dun autre espace en ligne sans quil y ait de rapport entre informations que fournissent ce site Web ou cet espace et la région ou la municipalité correspondant au nom de domaine;
- le nom de domaine est utilisé comme adresse dun site Web ou dun autre espace en ligne de façon à créer un risque de confusion en ce qui concerne lapprobation par lautorité nationale compétente des informations que fournissent ce site ou cet espace.
3. Aux fins du paragraphe 1.ii), la preuve des droits du détenteur sur le nom de domaine et de ses intérêts légitimes attachés à celui-ci peut être constituée, en particulier, par les circonstances ci-après :
- le nom de domaine est utilisé comme adresse dun site Web ou dun autre espace en ligne destiné à fournir, sur la région ou la municipalité correspondant au nom de domaine, des informations nentrant pas dans le cadre du paragraphe 2.d) ci-dessus, que ces informations soient fournies à titre onéreux ou non[220];
- le nom de domaine correspond à une marque de produits ou de services appartenant au détenteur;
- le détenteur (en tant quindividu, entreprise ou autre organisation) est bien connu sous le nom de domaine;
- le détenteur utilise le nom de domaine pour commentaires.
284. En labsence de règles claires au niveau international, une façon constructive daborder le problème de lenregistrement des noms de régions et de municipalités consisterait peut-être à examiner comment les intérêts de toutes les parties prenantes pourraient être respectés au mieux, ou du moins équilibrés. On peut distinguer trois groupes ayant des intérêts différents en la matière : les pays dont les noms sont touchés par les enregistrements, les détenteurs de nom de domaine et les utilisateurs de lInternet en général. Il est dans lintérêt des pays touchés dexercer un contrôle aussi grand que possible sur les noms de domaine (y compris le pouvoir de les mettre librement à la disposition de toute personne à des fins denregistrement sils lestiment approprié). En ce qui concerne les intérêts des détenteurs potentiels, il semblerait que lon puisse les respecter le mieux possible en conservant à un niveau minimum les restrictions apportées à leur capacité denregistrer des noms de domaine. Enfin, la meilleure façon de servir les intérêts du public est de garantir que les noms soient utilisés dune façon qui facilite une navigation fiable sur lInternet. Le projet de fondement de poursuites et les exemples qui laccompagnent visent à établir un équilibre raisonnable entre ces divers intérêts.
285. Il est demandé de nouveaux commentaires sur la question de savoir
(a) sil serait préférable, à ce stade, de ne pas mettre en place de mesures de protection dans les nouveaux TLD génériques pour les noms de pays, de régions reconnues administrativement et de municipalités dans les pays (variante 1), ou sil serait souhaitable de se doter de mesures visant à mettre fin aux enregistrements abusifs de tels noms (variante 2);
(b) si le fondement de poursuites proposé ci-dessus, sous forme dune annexe des principes directeurs, constituerait une base adéquate sur laquelle fonder la mise en place dune protection, dans les nouveaux TLD génériques, des noms de pays, de régions reconnues administrativement et de municipalités.
286. TLD génériques et ccTLD existants. Si le projet de fondement de poursuites était accepté par les commentateurs, nous les encouragerions à lexaminer également en ce qui concerne les TLD génériques existants. En outre, les administrateurs de ccTLD qui envisagent dadopter ou de modifier des politiques concernant lenregistrement, en tant que noms de domaine, de noms de lieux dans leur pays souhaiteront peut-être sinspirer des réflexions et des propositions ci-dessus.
287. La demande faite à lOMPI dengager le deuxième processus de consultations sur les noms de domaine de lInternet prévoyait aussi lexploration des questions soulevées par lemploi de mauvaise foi, abusif, trompeur ou déloyal de noms commerciaux dans lespace du nom de domaine.
QUEST-CE QUUN NOM COMMERCIAL?
288. On entend par nom commercial le nom, enregistré ou non, adopté par une personne ou une entreprise pour se distinguer, en tant quentité commerciale, des autres entreprises. On parle aussi de raison sociale, nom dentreprise ou dénomination sociale, mais à chaque désignation peuvent correspondre des considérations juridiques différentes selon le ressort juridique. À la différence des marques de produits ou de services, les noms commerciaux servent à distinguer lentreprise entière par son caractère et sa réputation, indépendamment des produits ou des services quelle peut offrir[221]. Le nom commercial est fréquemment de type descriptif, ou constitué du nom personnel ou des patronymes des détenteurs[222], ou des détenteurs dorigine sil y a eu transfert de propriété de la société[223]. Le nom commercial, généralement plus long que la marque de produits, est plus couramment employé dans les transactions dentreprise à entreprise que dans les transactions entre lentreprise et les consommateurs[224]. Un exemple de nom commercial est International Business Machines Corporation, nom de lentité qui possède plusieurs marques de produits et de services dans le domaine des techniques de linformation, dont IBM[225]. Un nom commercial peut aussi être susceptible denregistrement et être protégé par ailleurs en tant que marque de produits, et il est fréquent quune société utilise son nom commercial comme marque pour commercialiser ses produits et ses services; par exemple, Apple Computer Corporation utilise le nom commercial Apple comme marque de produits[226].
LA PROTECTION INTERNATIONALE DES NOMS COMMERCIAUX
289. Les noms commerciaux sont protégés sur le plan international en vertu de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, article 8 (noms commerciaux), article 9 (marques, noms commerciaux : saisie à limportation, etc., des produits portant illicitement une marque ou un nom commercial) et article 10bis (concurrence déloyale), et sont classés comme étant une forme de propriété industrielle[227]. La Convention de Paris ne définit pas le nom commercial : elle laisse à chaque pays le soin de déterminer sa définition et la manière dont il peut être protégé. En conséquence, les lois et les mécanismes nationaux visant la protection du nom commercial diffèrent considérablement, comme on le verra ci-après et de manière plus détaillée dans lannexe XIII[228]. En pratique, le terme nom commercial employé dans le texte de la Convention de Paris a été interprété dans un sens large, lintention étant de protéger les commerçants dans lutilisation de leur nom sur le plan international, sans les obliger à respecter des formalités ou conditions imposées par des pays étrangers en vertu de leur législation nationale, et de faire en sorte que les entreprises ne soient pas gênées dans leurs échanges internationaux par lappropriation illicite de leur nom à létranger[229].
290. Larticle 8 de la Convention de Paris exige de tous les pays parties à la convention[230] quils protègent le nom commercial, sans obligation denregistrement et quil fasse ou non partie dune marque de fabrique ou de commerce[231]. Sous réserve de ces deux conditions, chaque loi nationale relative aux noms commerciaux sapplique[232]. Un pays ne peut pas exiger quun nom commercial étranger soit enregistré pour lui conférer la protection, mais il peut mettre à cette protection dautres conditions, par exemple exiger lusage, ou un caractère distinctif inhérent ou acquis, et il peut exiger lenregistrement des noms commerciaux de ses ressortissants. Dans la pratique, une société qui établit des filiales et utilise son nom commercial dans un pays étranger est généralement tenue de sy enregistrer et dy enregistrer son nom, et elle jouit de ce fait de la protection conférée par lenregistrement national[233].
291. La Convention de Paris prévoit une protection positive du nom commercial (article 8) et fait obligation aux pays de prendre des mesures concrètes pour réprimer lusage illicite du nom commercial (article 9). En plus de cette protection positive, larticle 10bis lui confère une protection contre les actes de concurrence déloyale, y compris les actes de nature à créer une confusion avec létablissement ou lactivité industrielle ou commerciale dun concurrent.
292. Un nom commercial, son acronyme ou une partie de ce nom peut aussi faire lobjet dun enregistrement en tant que marque de produits ou de services et, à ce titre, être protégé en vertu de la loi nationale sur les marques. La Convention de Paris stipule toutefois que le nom commercial, sil est protégeable aussi en tant que marque, nen doit pas moins être protégé indépendamment de tout droit de marque.
293. Une restriction dont est couramment assortie la protection du nom commercial à léchelon national est lexigence dun usage antérieur du nom dans le pays où la protection est revendiquée[234]. Bien que la Convention de Paris soit muette en ce qui concerne lusage, cette condition peut être imposée afin déviter aux entreprises la charge onéreuse davoir à faire des recherches à léchelon international pour sassurer de labsence de nom concurrent avant dadopter un nom commercial à usage local. Dans certains pays, il suffit pour obtenir la protection du nom commercial que ce nom soit connu ou ait acquis une réputation dans le pays, par la publicité par exemple[235]. Dans les pays de common law, où la protection peut découler des principes régissant la concurrence déloyale et lappropriation illicite, lusage antérieur nest pas lélément déterminant et les tribunaux statuent plutôt en fonction des preuves de la réputation et du rayonnement (goodwill) dun nom commercial[236]. Dans la plupart des pays où lenregistrement du nom commercial est autorisé pour les entreprises étrangères (souvent à la condition quelles mènent une activité ou soient domiciliées sur le territoire relevant de la juridiction nationale), lenregistrement confère normalement la protection, que le nom soit effectivement utilisé ou non sur le territoire national. Lapplication des principes de la concurrence déloyale peut signifier que, pour obtenir protection, un nom commercial doit avoir acquis une réputation ou un caractère notoire auprès dau moins une partie substantielle du public concerné dans le pays où la protection est demandée[237].
294. Une autre question qui se pose est de déterminer si le nom commercial sera protégé seulement en rapport avec la sphère dactivités commerciales dans laquelle il est utilisé, donc lorsquil y a risque de concurrence entre entreprises, ou plus largement, en labsence de concurrence. Il ny a aucune homogénéité dans la manière dont les différents pays abordent cette question, même si la protection est communément octroyée exclusivement pour la sphère dactivités dans laquelle le nom est utilisé.
295. Le nom commercial est protégé sil possède un caractère distinctif inhérent et un nom commercial banal peut être protégé sil a acquis par lusage un caractère distinctif tel que le public est à même de lidentifier comme se rapportant à une source commerciale donnée. Ce point est important car les noms commerciaux sont souvent composés de termes banals[238] décrivant le type dactivité commerciale, qui peuvent néanmoins être protégés contre tout emploi dun nom similaire si le public a pris lhabitude dassocier le nom en question à un commerçant particulier[239].
LA PROTECTION NATIONALE DES NOMS COMMERCIAUX
296. Au cours de son deuxième processus de consultations, lOMPI a mené une enquête par questionnaire auprès de ses États membres pour recueillir des informations sur la manière dont les différents pays ont mis en uvre la protection des noms commerciaux. Le questionnaire et une analyse des résultats constituent lannexe XIII du présent rapport.
297. Les réponses au questionnaire de lOMPI montrent la grande diversité dapproches de la protection des noms commerciaux à léchelon national dun pays à lautre. Certains commentateurs ont signalé la difficulté de protéger les noms commerciaux dans le DNS tant que leur protection reste non homogène à travers le monde. Sachant que la protection des noms commerciaux nest pas appliquée uniformément dans tous les pays, on ne peut pas simplement transposer dans le DNS la reconnaissance légale du nom de domaine selon la Convention de Paris[240]. Selon une autre remarque, étant donné que les lois nationales sur la protection des noms commerciaux divergent plus largement que les lois sur les marques, il nest pas possible détendre simplement lactuelle procédure de règlement uniforme pour lappliquer aux noms commerciaux[241]. Selon dautres suggestions, le degré effectif de protection accordé au nom commercial dans le monde physique réel devrait être étendu au DNS[242], et la protection juridique conférée par la Convention de Paris devrait être assurée selon les dispositions adoptées par chaque pays membre[243].
298. À titre dillustration de la diversité dans la manière de traiter les noms commerciaux, un commentateur a signalé que dans les pays scandinaves (Danemark, Finlande, Norvège et Suède), les entreprises sont protégées plus couramment par lenregistrement du nom commercial que par le droit des marques, et le nom commercial peut bénéficier dune plus forte protection que la marque. Le même commentateur a suggéré que le règlement des litiges entre entités originaires de Scandinavie tienne compte de la législation de ces pays[244].
299. La protection du nom commercial à léchelon national est assurée au moyen dune loi unique ou par une combinaison de droit civil, de droit commercial, de pratiques commerciales, de dispositions relatives au nom commercial et aux marques, et dans certains cas au moyen de sanctions pénales, en sus des principes de la common law régissant la concurrence déloyale ou la substitution frauduleuse (passing-off)[245]. De même quentre les pays, il y a des différences notables entre les définitions du nom commercial, ainsi que dans les conditions et létendue de sa protection.
300. Nous lavons vu, la Convention de Paris dispose que lenregistrement du nom commercial dune entreprise étrangère ne peut pas être une condition de la protection, même si les pays sont libres dimposer cette condition à leurs nationaux. Comme on peut le voir à lannexe XIII, de nombreux pays tiennent un registre des noms commerciaux des entreprises opérant sur leur territoire, et il existe fréquemment un registre des raisons sociales ou noms dentreprises, qui est généralement public et qui peut être tenu soit à léchelon national, soit à léchelon régional[246]. Les rubriques indiquent normalement le statut légal de lentreprise et lobjet de son activité. La majorité de ces bases de données ne sont pas encore accessibles en ligne pour le public[247].
301. Les critères qui déterminent si un nom commercial est admissible à lenregistrement sont arrêtés par chaque pays et sappliquent à léchelon national. La plupart des pays imposent une restriction aux types de noms pouvant être enregistrés et exigent généralement que le nom commercial ne soit pas identique, ou similaire au point de prêter à confusion, à un nom qui a été utilisé ou enregistré antérieurement comme nom commercial, que ce soit localement ou à léchelon international[248]. Certains pays imposent cette restriction à légard des noms commerciaux pouvant exister dans tous les secteurs du commerce, dautres limitent leur enquête aux noms commerciaux utilisés dans la même sphère dactivités[249]. La plupart des pays excluent expressément lenregistrement de noms commerciaux qui porteraient atteinte à des droits de marques, et certains interdisent également ceux qui porteraient atteinte au droit dauteur[250]. En outre, des pays peuvent interdire lutilisation ou lenregistrement de noms commerciaux qui sont des termes génériques ou banals[251] ou qui incluent des noms géographiques ou des noms de lieu[252], des noms de personnes ou des noms de personnages historiques ou politiques dont lemploi na pas été autorisé[253], ou encore des termes qui laissent supposer lexistence dun lien avec lÉtat, le gouvernement, une organisation internationale ou une autre entité commerciale lorsque leur emploi na pas été dûment autorisé[254]. De nombreux pays se réservent la possibilité dinterdire lutilisation ou lenregistrement de noms qui seraient contraires aux bonnes murs ou à lordre public[255], et limitent lutilisation de noms commerciaux en langues ou en écritures étrangères[256]. Des restrictions sont communément imposées en ce qui concerne les noms ou titres de corporations ou de sociétés en commandite, en tant quentités juridiques distinctes des personnes physiques qui possèdent lentreprise, et les conditions mises peuvent varier selon le type dentité juridique[257].
LA PROTECTION DES NOMS COMMERCIAUX DANS LE DNS
302. Les systèmes juridiques internationaux et nationaux reconnaissent la coexistence des noms commerciaux et permettent à des entreprises multiples dopérer sur des territoires différents ou dans des domaines dactivité différents sous des noms commerciaux identiques ou similaires, sans quil y ait conflit. Le système denregistrement des noms de domaine, du moins dans lespace des TLD génériques actuels, ne peut pas refléter cette pluralité puisque chaque nom de domaine est unique et mondial. Des problèmes peuvent se poser pour lentreprise qui mène ses activités sous un nom commercial et constate que le nom de domaine correspondant a été enregistré par un autre. Dans le cas de lutilisation dun nom commercial en tant que nom de domaine par une autre entité pouvant légitimement faire valoir des droits sur ce nom, le principe premier arrivé, premier servi selon lequel fonctionne lenregistrement des noms de domaine sapplique. Il y a conflit lorsquun nom commercial a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi comme nom de domaine par un tiers nayant aucun droit sur ce nom et que cela risque de ternir la réputation commerciale du détenteur du nom, ou limite ses possibilités détablir une présence commerciale sur lInternet. Cette pratique de lenregistrement et de lusage abusifs dun nom de domaine sapparente au cybersquattage auquel ont donné lieu les marques.
303. Certains tribunaux nationaux ont reconnu au détenteur dun nom commercial le droit dempêcher lenregistrement de celui-ci comme nom de domaine. Aux États-Unis dAmérique par exemple, le Federal Lanham Act[258] fonde le détenteur dun nom commercial à engager des poursuites en cas dutilisation dun nom commercial qui représente faussement la provenance de produits ou de services, ou qui risque dêtre source de confusion en ce qui concerne cette provenance. Cette protection a été étendue à lusage illicite de noms commerciaux en tant que noms de domaine, conformément au jugement rendu par lUnited States District Court dans laffaire U.S. v. Washington Mint, LLC[259]. Par ailleurs, en Allemagne, les tribunaux ont tranché en faveur du détenteur de droits sur le nom dans des affaires où le titulaire du nom de domaine nétait pas en mesure détablir lexistence dun quelconque intérêt légitime attaché à ce nom, par exemple dans la décision de la Cour dappel de Düsserldorf relative au nom de domaine ufa.de[260]. Les tribunaux allemands donnent couramment tort au titulaire dun nom de domaine si lutilisation quil fait dun nom commercial dans le DNS est susceptible de prêter à confusion ou dinduire le public en erreur[261], cependant quils confirment dans ses droits le titulaire dun nom de domaine ayant des droits légitimes à légard du nom commercial correspondant[262].
304. De nombreux services denregistrement de ccTLD imposent des restrictions en ce qui concerne les entités commerciales qui peuvent enregistrer des noms dans leur domaine, en particulier dans tout domaine de deuxième niveau à vocation commerciale. De nombreux administrateurs de ccTLD exigent du demandeur quil garantisse que son nom de domaine ne porte pas atteinte à des droits que la loi ou lusage confèreraient à des tiers. Toutefois, parmi les réponses au questionnaire de lOMPI sur les noms commerciaux, on compte une minorité dadministrateurs de ccTLD qui exigent du demandeur quil affirme ou prouve son droit légitime à enregistrer un nom commercial en tant que nom de domaine. Cela concerne les ccTLD suivants : .AD (Andorre), .AM (Arménie), .AT, (Autriche), .AU (Australie), .BB (Barbade), .CH (Suisse), .CO (Colombie), .CY (Chypre), .ES (Espagne), .FI (Finlande), .FR (France), .HU (Hongrie), .IE (Irlande), .KH (Cambodge), .LT (Lituanie), .NO (Norvège), .SA (Arabie saoudite), .SE (Suède), .SI (Slovénie), .SM (Saint Marin), .TH (Thaïlande), .TR (Turquie) et .UK (Royaume-Uni). La majorité des administrateurs de ccTLD nimposent aucune restriction aux demandes denregistrement de noms de domaine reprenant des noms commerciaux : .AR (Argentine), .BE (Belgique), .BF (Burkina Faso), .BG (Bulgarie), .BH (Bahreïn), .BN (Bénin), .BY (Bélarus), .CA (Canada), .CR (Costa Rica), .DE (Allemagne), .DK (Danemark), .EC (Équateur), .GE (Géorgie), .GT (Guatemala), .HN (Honduras), .HU (Hongrie), .KG (Kirghizistan), .KH (Cambodge), .KR (République de Corée), .LT (Lituanie), .MA (Maroc), .MD (Moldova), .MK (ex-République yougoslave de Macédoine), .MN (Mongolie), .MU (Maurice), .MX (Mexique), .PT (Portugal), .RO (Roumanie), .RU (Fédération de Russie), .SG (Singapour), .UA (Ukraine), .US (États-Unis dAmérique) et .UZ (Ouzbékistan).
305. Puisquà lévidence il nexiste pas de protection uniforme ou solide pour les noms commerciaux dans le DNS, le détenteur dun nom commercial, lorsquil est confronté à lenregistrement abusif ou de mauvaise foi de celui-ci en tant que nom de domaine, doit soit concéder un éventuel droit dutiliser son nom commercial en ligne, soit tenter de défendre ses droits selon la loi par la voie du système judiciaire de son pays. La question posée était : le nom commercial peut-il et doit-il être protégé dans le DNS et, dans laffirmative, quelle serait à cet égard la meilleure stratégie du point de vue du développement de lInternet en tant que secteur de communication et de commerce électronique?
ANALYSE DES COMMENTAIRES RECUS
306. De nombreux commentateurs sont plutôt favorables à une forme ou une autre de protection pour les noms commerciaux dans le DNS[263], tandis quune minorité y est opposée[264]. Il est largement admis que le nom commercial remplit la même fonction dindicateur dorigine que la marque, puisquil désigne la source ou la nature de lentité commerciale quil représente, et remplit aussi la même fonction sur le plan de linvestissement ou de la publicité. Dans la mesure où les noms commerciaux remplissent, comme les marques, une fonction didentification, il se justifierait de les protéger dans le DNS, à linstar des marques.
307. Quelques commentateurs ont fait observer que les noms commerciaux, à la différence des marques, font lobjet dune définition vague et ne sont ni enregistrés ni réglementés, et que leur protection dans le DNS pourrait porter atteinte à des droits individuels[265]. Certains ont signalé labsence de définition universellement acceptée ou appliquée du nom commercial[266] et labsence dhomogénéité dans la protection qui leur est accordée dans le monde en application de la Convention de Paris[267]. De nombreux commentateurs cependant ont préconisé une protection du nom commercial dans le DNS de même étendue que la protection conférée par la Convention de Paris[268]. Un commentateur a proposé que la protection ne soit octroyée quaux noms commerciaux qui sont enregistrés auprès de ladministration nationale compétente[269]; on notera toutefois à cet égard que la Convention de Paris stipule que lenregistrement ne saurait être une condition de la protection et que de nombreux pays ne subordonnent pas celle-ci à lenregistrement du nom commercial[270]. Quelques commentateurs ont fait observer que de multiples noms commerciaux identiques peuvent légitimement coexister sur des territoires différents, tandis que le nom de domaine offre une présence planétaire unique[271]. Compte tenu de cette réalité, il a été suggéré que la protection des noms commerciaux dans le DNS soit pensée pays par pays, en fonction de la manière dont chacun applique la Convention de Paris[272].
308. Des commentateurs ont également suggéré que lon envisage de définir ce qui constitue légitimement un nom commercial, et le statut quil serait judicieux daccorder aux dénominations sociales enregistrées. Dans ce contexte, il a été suggéré que les autorités nationales pourraient être chargées de déterminer quels noms commerciaux méritent protection[273]. La question a également été soulevée de lopportunité daccorder une considération particulière aux noms commerciaux qui jouissent dune grande notoriété, comme pour les marques notoires[274].
309. Un commentateur a manifesté sa préoccupation à lidée dune application rétrospective de principes nouveaux pour la protection des noms commerciaux, faisant observer que cela pourrait mettre en jeu les moyens de subsistance de lentreprise[275]. En outre, quelques commentateurs ont fait remarquer que dans lhypothèse où un système serait institué pour protéger les noms commerciaux dans le DNS, il pourrait être exploité pour capturer abusivement le nom dun particulier ou dune petite entreprise[276]. Une personne a fait observer que les entreprises commerciales ont la possibilité de protéger leur nom à titre de marque et que, si elles choisissent de ne pas le faire, la règle premier arrivé, premier servi doit sappliquer[277].
310. Quelques commentateurs ont mentionné la possibilité de différenciation dans le DNS : les noms commerciaux ne devraient être protégés que dans les TLD génériques ayant une charte commerciale[278], ou encore les mesures prises devraient tenir compte de la nature du TLD générique en question[279]. Dautres comptent sur la possibilité de différenciation entre TLD pour diminuer le risque de confusion résultant de lenregistrement de noms de domaines dans le DNS[280].
311. En ce qui concerne les solutions envisageables pour conférer une protection aux noms commerciaux dans le DNS, de nombreux commentateurs ont préconisé la révision des principes directeurs, afin quils sappliquent aux noms commerciaux utilisés de bonne foi de la même façon quaux marques[281]. Les principes directeurs actuels visent uniquement les marques de produits et de services; ils ne sappliquent pas aux noms commerciaux, sauf lorsque ces derniers constituent aussi des marques de produits ou de services[282]. Un commentateur a suggéré que cela soit rendu explicite dans les principes directeurs et dans leurs règles dapplication[283].
312. Un commentateur a fait observer que, si les principes directeurs étaient révisés pour pouvoir sappliquer aux noms commerciaux, étant donné que la protection du nom commercial varie selon les législations nationales, les membres de commissions administratives seraient appelés à statuer sur des litiges en fonction de lois et de normes différant considérablement[284].
313. Des commentateurs ont aussi évoqué les critères à appliquer pour établir lexistence de droits sur un nom commercial, au nombre desquels ils ont cité la preuve de lenregistrement de la dénomination sociale (le cas échéant) et la mention de la Charte du TLD générique dans lequel le nom est enregistré. Dans de nombreux ressorts juridiques, une entité peut acquérir des droits sur un nom commercial par lusage, et certains commentateurs estiment que lusage devrait être le critère de protection le plus important. Les critères supplémentaires suivants ont été suggérés : une réputation bien établie dans un domaine dactivité; lusage du nom de domaine dans la même sphère dintérêt ou dans une sphère similaire à celle du nom commercial, et le fait que le nom commercial soit ou non enregistré[285]. Selon un commentaire, le simple enregistrement dun nom commercial en tant que nom de domaine peut constituer un usage suffisant pour établir lexistence dintérêts légitimes attachés au nom, malgré labsence dusage antérieur à lenregistrement[286]. Selon quelques commentateurs, la protection devrait être étendue aux noms commerciaux de caractère distinctif et à ceux qui, sans être en soi distinctifs, ont acquis une notoriété propre. Selon un commentateur, le requérant devrait être tenu de prouver que son nom commercial a acquis un caractère distinctif en tant quindication de provenance[287], et selon un autre dapporter des preuves claires et convaincantes du caractère distinctif inhérent ou acquis de son nom commercial[288]. Certains commentateurs ont déclaré quune éventuelle protection des noms commerciaux dans le DNS ne devrait pas sétendre aux termes génériques[289], quils aient acquis ou non un caractère distinctif par lusage.
314. Il a également été suggéré que lon pourrait simplement adapter la définition actuelle figurant dans les principes directeurs de ce qui constitue enregistrement ou usage de mauvaise foi, abusif, trompeur ou déloyal dune marque (article 4.b)) afin quelle sapplique aux noms commerciaux[290]. Selon quelques-uns, la mauvaise foi doit être définie dans loptique de réduire au minimum le risque de confusion pour le public[291] et de préjudice à la réputation de lentreprise[292]. Comme la relevé un commentateur, la vraie question est de déterminer ce qui constitue un abus dun nom commercial : dans le système des noms de domaine comme dans le monde réel, labus dun signe ne saurait en aucun cas être toléré et doit donc faire lobjet dune prévention[293]. Des commentateurs considèrent comme essentielle la preuve de la mauvaise foi, afin déviter la recapture illicite de noms de domaine[294]. Selon un commentaire, il devrait être permis denregistrer un nom commercial comme nom de domaine sauf si le nom de domaine est utilisé à des fins commerciales et quil existe un risque suffisant de confusion. On éviterait ainsi que la protection de la propriété industrielle ne paralyse la critique authentique, la parodie et la concurrence légitime[295]. À cet égard, il a aussi été dit que les entités commerciales ne devraient pas automatiquement avoir priorité sur les entités non commerciales pour lutilisation dun nom commercial en tant que nom de domaine[296]. Selon un commentaire, en cas de conflit entre une marque et un nom commercial, la marque devrait primer[297]. Selon un autre, tout conflit entre deux entités ayant chacune des droits légitimes attachés à un nom devrait être tranché par un tribunal du ressort juridique compétent[298].
PRISE EN CONSIDÉRATION ÉVENTUELLE DE LA PROTECTION DES NOMS COMMERCIAUX DANS LES PRINCIPES DIRECTEURS
315. Il ressort de lanalyse qui précède de la protection internationale et nationale des noms commerciaux que ces derniers sont à lheure actuelle protégés contre lenregistrement abusif en tant que nom de domaine. Cette protection est accordée soit i) en application des principes directeurs dans leur forme actuelle, si le nom commercial est soutenu par un droit de marque, mais il convient de noter que, dans ces circonstances, la protection joue au titre de la marque et non au titre du nom commercial lui-même; et ii) par les tribunaux nationaux, lorsquils sont saisis pour appliquer les lois internationales et nationales pertinentes à légard de noms commerciaux. La question quil va falloir examiner maintenant est de déterminer sil faudrait ajouter à cela un moyen supplémentaire de faire respecter les normes existantes, par exemple en élargissant les principes directeurs de manière à protéger le nom commercial en tant que tel contre tout enregistrement abusif.
316. Étendre les principes directeurs à la protection du nom commercial en tant que tel contre lenregistrement abusif nimpliquerait pas la création dun droit international nouveau, puisque le fondement juridique dune telle protection, nous lavons vu, existe déjà amplement dans la Convention de Paris. Toutefois, avant de pouvoir formuler la moindre recommandation en faveur de cette extension, deux points méritent considération.
317. Le premier concerne la preuve du préjudice causé du fait de lenregistrement abusif dun nom commercial en tant que nom de domaine, tant sur le plan de lintérêt public, par la tromperie dont les utilisateurs de lInternet seraient victimes, que sur le plan des intérêts privés, par une concurrence déloyale à légard des détenteurs de noms commerciaux. Les éléments fournis jusquà présent durant le deuxième processus de consultations de lOMPI ne sont guère convaincants à cet égard. Ils ne révèlent pour linstant aucune nécessité urgente de traiter un problème qui porterait préjudice à des intérêts publics et privés dune manière disproportionnée ou démesurée, au point dexiger la mise en place de moyens plus efficaces pour transposer dans le DNS la protection existante du nom commercial. À cet égard, on se souviendra que, au cours du premier processus de consultations de lOMPI, une somme considérable déléments avaient été fournis pour prouver lampleur du phénomène des enregistrements abusifs de marques et le préjudice causé par ces enregistrements abusifs. Les faits rapportés en ce qui concerne les marques ont été plus quamplement confirmés par le grand nombre daffaires soumises à une procédure administrative de règlement en vertu des principes directeurs existants dans lesquelles les intérêts du propriétaire dune marque ont été défendus contre le titulaire dun nom de domaine abusivement enregistré.
318. Il est demandé de nouveaux commentaires sur lampleur du phénomène des enregistrements abusifs de noms commerciaux proprement dits et sur la nature des préjudices causés par ces enregistrements.
319. Un deuxième point à prendre en considération est la manière très diverse dont les normes internationales générales de protection du nom commercial qui figurent dans la Convention de Paris sont mises en uvre à léchelon national. Peut-on envisager, compte tenu de cette diversité des approches nationales, quune politique uniforme de règlement des litiges puisse être adoptée pour la protection des noms de domaine? À cet égard, rappelons à nouveau que, étant donné la très haute spécificité des dispositions qui régissent la protection des marques à léchelon international dans la Convention de Paris et dans lAccord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), il avait été jugé entièrement plausible détablir une procédure uniforme de règlement des litiges en ce qui concerne lenregistrement abusif de marques. Pour lessentiel en effet, les marques font lobjet de dispositions convergentes dans les législations nationales en ce qui concerne leur définition et létendue de leur protection.
320. En labsence dune définition internationalement acceptée de ce qui constitue un nom commercial, la protection des noms commerciaux par extension des principaux directeurs supposerait que la commission administrative chargée de statuer sur chaque litige relatif à un nom commercial détermine avec méticulosité quelle législation est applicable afin détablir si un droit sattache au nom commercial considéré, létendue de ce droit et si ce droit a été violé par lenregistrement ou lusage abusif dun nom de domaine. Lorsque les législations nationales sont convergentes et uniformes, déterminer la législation applicable importe moins, puisque lapplication de la législation de chaque pays produira un résultat similaire.
321. La diversité dapproche des différents pays en ce qui concerne la mise en uvre de la protection internationale des noms commerciaux ne permet pas, à notre avis, de recommander à ce stade une modification des principes directeurs pour protéger les noms commerciaux, en tant que tels, contre lenregistrement ou lusage abusif comme noms de domaine.
322. Il nest pas recommandé quune procédure spéciale soit établie à ce stade par modification des principes directeurs pour protéger les noms commerciaux contre lenregistrement ou lusage abusif en tant que noms de domaine.
323. Ayant conscience que de nombreux commentateurs ne partagent pas lavis donné dans le paragraphe qui précède, nous allons néanmoins exposer comment les principes directeurs pourraient être révisés pour inclure un fondement de poursuites qui permette à un requérant de contester lenregistrement dun nom commercial en tant que nom de domaine dans une procédure administrative de règlement du litige, un expert indépendant étant chargé de statuer. Les seules mesures de réparation possibles seraient lannulation du nom de domaine ou son transfert au légitime détenteur du nom commercial. Cette solution aurait lavantage de permettre la coexistence dune multiplicité dutilisateurs du même nom commercial ou de noms commerciaux similaires dans des sphères dactivités différentes et en des lieux différents. Sil était démontré que le titulaire du nom de domaine la enregistré et lutilise de bonne foi, le requérant serait débouté de sa plainte, ce qui protégerait les intérêts du titulaire légitime en empêchant la recapture illicite de nom de domaine. Cette solution a été préconisée par de nombreux commentateurs, et pourrait être mise en uvre dans le même esprit que les principes directeurs actuellement appliqués pour les marques.
324. Dans lhypothèse dune procédure administrative de règlement de litiges selon les principes directeurs étendue aux noms commerciaux, le légitime détenteur dun nom commercial, ou son mandataire, devrait avoir un intérêt suffisant pour introduire une plainte et contester lenregistrement du nom commercial en tant que nom de domaine. Lexistence de droits sur le nom commercial pourrait être prouvée par la présentation de pièces attestant lutilisation du nom commercial (antérieurement à lenregistrement du nom de domaine), lenregistrement du nom commercial (lorsque cette possibilité existe) ou toute autre preuve dune activité exclusive et de caractère commercial antérieure en relation avec ce nom.
325. Lextension des principes directeurs aux noms commerciaux supposerait, compte tenu de labsence de définition uniforme du nom commercial, que la personne ou la commission appelée à statuer sur un litige détermine si le nom commercial considéré serait ou non protégeable. À cet effet, larbitre devrait déterminer la législation applicable et lappliquer, et il pourrait le plus souvent se guider sur les facteurs suivants :
- un usage du nom commercial antérieur à lenregistrement du nom de domaine;
- un usage du nom de domaine dans la même sphère dactivités que le nom commercial;
- le fait que le nom commercial ait été ou non enregistré, si lenregistrement est possible dans le ressort juridique considéré;
- le caractère distinctif éventuel, inhérent ou acquis, du nom commercial;
- le fait que le nom commercial contienne ou non des termes banals ou génériques;
- la preuve du rayonnement (goodwill) ou de la réputation du nom commercial, sur le plan national ou international;
- la haute renommée ou la notoriété éventuellement acquise par le nom commercial; et
- la nature et le type despace de nom de domaine dans lequel le nom de domaine a été enregistré.
326. Les principes directeurs révisés exigeraient pour quune plainte soit recevable que le nom commercial ait été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ou de façon abusive, trompeuse ou déloyale. Il est proposé un fondement de poursuites formulé comme suit :
1. Lenregistrement dun nom de domaine est réputé abusif et le détenteur dun nom commercial peut en obtenir lannulation ou le transfert lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :
i) le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion à un nom commercial, enregistré ou non, sur lequel le requérant a des droits;
ii) le titulaire du nom de domaine na aucun droit sur celui-ci ni aucun intérêt légitime qui sy attache;
iii) le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi.
2. Aux fins du paragraphe 1.iii), la preuve quun nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi peut être constituée, en particulier mais sans exclusive, par les circonstances ci-après :
a) lenregistrement dun nom de domaine qui est le nom commercial dautrui, dans le but premier de vendre, de louer ou de céder dune autre manière le nom de domaine au détenteur dun nom commercial, pour un prix excédant le montant effectivement déboursé des frais en rapport direct avec le nom de domaine; ou
b) lenregistrement dun nom de domaine en vue dempêcher le détenteur dun nom commercial de reprendre ce nom dans un nom de domaine correspondant, pour autant que le titulaire soit coutumier dune telle pratique; ou
c) lenregistrement du nom de domaine dans le but de désorganiser lactivité dun concurrent; ou
d) lenregistrement du nom de domaine dans lintention dattirer, à des fins lucratives, les utilisateurs sur le site Web du titulaire, en créant un risque de confusion avec un nom commercial en ce qui concerne la source, le commanditaire, laffiliation ou lapprobation du site Web du titulaire, ou dun produit, de services ou dune entité commerciale figurant sur le site Web du titulaire.
3. Aux fins du paragraphe 1.ii), la preuve des droits du titulaire sur le nom de domaine et de ses intérêts légitimes qui sy attachent peut être constituée, en particulier mais sans exclusive, par les circonstances ci-après :
a) avant davoir eu connaissance du litige, le titulaire a utilisé le nom de domaine, ou un nom correspondant au nom de domaine, en rapport avec létablissement authentique dune opération ou dune entreprise commerciale, ou a fait des préparatifs à cet effet ;
b) le nom de domaine correspond à un nom commercial, à une marque de produits ou à une marque de services du titulaire; ou
c) le titulaire (personne physique, entreprise ou autre organisation) est bien connu sous le nom de domaine; ou
d) le titulaire utilise le nom de domaine à des fins légitimes non commerciales ou en fait un usage loyal, sans intention dinduire les consommateurs en erreur pour les détourner à des fins lucratives ni de porter atteinte de quelque autre manière au rayonnement du nom commercial en cause.
327. Il est demandé des commentaires sur lopportunité de réviser les principes directeurs pour protéger les noms commerciaux de tout enregistrement ou usage abusif, de mauvaise foi, trompeur ou déloyal en tant que noms de domaine et sur le bien-fondé des dispositions suggérées ci-dessus.
ÉTENDUE DE LA PROTECTION DES NOMS COMMERCIAUX DANS LES TLD GÉNÉRIQUES ET LES ccTLD
328. Dans lhypothèse où un système de protection des noms commerciaux serait mis en uvre dans le DNS, il est proposé que cette protection sétende uniformément à tous les TLD génériques non réservés existants. Il est également proposé que cette protection sétende à tout TLD générique nouveau. Certes, la différenciation entre TLD génériques pourra diminuer le risque de confusion chez le consommateur et de litiges, mais les raisons fondamentales de protéger les noms commerciaux (éviter laffaiblissement de leur rayonnement et la confusion du public) sappliquent également dans tous les TLD génériques. En outre, nombre de considérations qui militent en faveur de la protection des noms commerciaux dans les TLD génériques sont tout aussi valables dans les ccTLD. Largumentation en faveur de la protection juridique des noms commerciaux est, en fait, plus cohérente et convaincante à léchelon national que sur le plan international (étant donné labsence duniformité dun pays à lautre), et serait par conséquent plus facile à exprimer dans le DNS au niveau des ccTLD.
329. Il est recommandé que, dans léventualité dune révision des principes directeurs qui en étendrait la portée aux noms commerciaux, les dispositions nouvelles sappliquent à tous les TLD génériques non réservés existants et à tous les TLD génériques nouveaux. Les administrateurs de ccTLD qui appliquent les principes directeurs sont encouragés à adopter, pour leurs ccTLD respectifs, les dispositions relatives aux noms commerciaux qui pourraient résulter dune révision de ces principes.
MOYENS TECHNIQUES PERMETTANT LA COEXISTENCE DES NOMS COMMERCIAUX DANS LE DNS
330. Le nom commercial ne fonctionne généralement pas comme un moyen didentification univoque dans le monde physique, et il nest pas protégé en tant que tel. De fait, des détenteurs de noms commerciaux qui sont identiques ou similaires coexistent et commercent de manière paisible sur des territoires différents et dans des sphères dactivités différentes. Pourquoi dès lors ne pas envisager que le recours à des services de répertoires, listes, etc. puisse être utile pour permettre aux détenteurs de noms commerciaux de coexister en ligne, et éviter ou résoudre ainsi des conflits de noms de domaine? Les commentaires, dans le deuxième processus de consultations de lOMPI, ne sont généralement pas favorables à un recours obligatoire à de tels services pour les noms commerciaux, car il incomberait à lentité chargée de tenir le répertoire de déterminer à titre préliminaire si le nom commercial a un caractère distinctif inhérent ou acquis, tâche qualifiée par un des commentateurs dimpossible sur le plan logistique, étant donné la demande prévisible de la part des sociétés voulant figurer au répertoire ; en outre la procédure régulière quoffre un système de règlement de litiges au vu des circonstances de lespèce ferait défaut[299]. Lidée est toutefois avancée que les détenteurs de noms commerciaux pourraient juger que des solutions techniques de cette nature, à titre facultatif, offrent un moyen utile de résoudre les litiges liés à lexistence de droits légitimes concurrents à légard dun nom commercial, en maintenant malgré tout leur présence en ligne.
VII. LE RÔLE DES MESURES TECHNIQUES
331. Dans la demande en faveur du lancement du deuxième processus de consultations de lOMPI, il avait également été indiqué quil serait utile que toute information communiquée ou recueillie dans le cadre de ce processus concernant les solutions techniques mises en uvre pour limiter les conflits entre noms de domaine soit mise à la disposition des membres de lOMPI et de la communauté de lInternet. Nombre de commentateurs ont souligné limportance de ces mécanismes techniques dans la prévention et la résolution des conflits dans le DNS[300]. Le présent chapitre fait le point sur les informations qui ont été reçues jusquà cette date concernant les moyens techniques visant à réduire les conflits entre noms de domaine. Dautres renseignements seront collectés durant la suite de ce processus.
332. Des informations supplémentaires sont demandées au sujet des mesures techniques destinées à prévenir les conflits entre noms de domaine et à remédier aux difficultés soulevées par lunicité des noms de domaine.
LES OUTILS DE RECHERCHE WHOIS
333. Dans le RFC-2, lOMPI sollicitait des commentaires sur les [b]esoins liés aux bases de données sur les noms de domaine (et type de données à y stocker) qui pourraient être créées pour permettre aux demandeurs de noms de domaine, aux titulaires de droits de propriété intellectuelle et aux autres parties intéressées de rechercher et dobtenir des renseignements en vue dévaluer et de protéger des droits de propriété intellectuelle. Notamment, nécessité de permettre la consultation des renseignements grâce à une interface commune et de relier entre elles les bases de données qui peuvent être tenues par divers services ou unités denregistrement afin de permettre deffectuer en une seule fois une recherche complète.
334. Le système Whois est constitué de répertoires dadresses regroupant les coordonnées des demandeurs de noms de domaine aux fins de lenregistrement de noms de domaine qui sont exigées par chaque unité denregistrement de noms de domaine de TLD génériques et qui sont mises à disposition du public pour être consultées en ligne. Ces répertoires dadresses permettent au public de déterminer lidentité des détenteurs de noms de domaine et des personnes à contacter à des fins techniques et administratives en ce qui concerne les hébergeurs de sites Web. Le système de recherche dans les répertoires dadresses sert à différents utilisateurs, à des fins multiples notamment, identifier les auteurs datteintes en ligne en vue de faire respecter les droits de propriété intellectuelle, déterminer et vérifier lidentité de commerçants en ligne, connaître lorigine de courriers électroniques non sollicités et enquêter sur des activités illicites, en particulier la fraude à la consommation[301]. Selon un commentaire reçu dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI, létablissement de répertoires dadresses et dautres services dannuaires fiables et librement accessibles est un élément essentiel de la lutte contre la piraterie en ligne du droit dauteur et de la facilitation de lutilisation autorisée duvres protégées en ligne[302]. Il est nécessaire que les données publiées dans les répertoires dadresses soient exactes pour quil soit possible de notifier aux détenteurs de noms de domaine toute procédure juridique ou administrative engagée à leur encontre au titre des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine et pour permettre par conséquent le bon déroulement de la procédure. Conformément à sa vocation première, le système Whois constitue également une ressource indispensable pour les administrateurs de réseaux qui peuvent avoir besoin de résoudre des problèmes de réseau ou didentifier les auteurs de publipostage abusif ou dactes de piraterie. Doté de capacités multiples, le Whois joue un rôle essentiel dans la prévention et la résolution des conflits au sein du DNS.
335. Il sagit maintenant de savoir si le système Whois, tel quil fonctionne actuellement, est adapté pour remplir sa fonction de prévention des litiges, ou sil doit être étendu dans lun des trois buts suivants :
i) afin de lancer des recherches dans tous les nouveaux TLD génériques non réservés;
ii) afin de lancer des recherches dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement; et
iii) afin de lancer des recherches dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement qui sétendent au-delà du nom de domaine exact.
336. Le Rapport relatif au premier processus de lOMPI a recommandé que les coordonnées de tous les détenteurs de noms de domaine dans tous les TLD génériques non réservés soient mises à disposition du public en temps réel[303]. La majorité des commentateurs du premier processus de lOMPI ont fait valoir que la mise à disposition du public des coordonnées des détenteurs de noms de domaine était essentielle pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle et ils sétaient par conséquent fermement opposés à toute limitation concernant la mise à disposition de renseignements relatifs à ces coordonnées. Le rapport recommandait que, au moins tant que les TLD génériques ne seraient pas différenciés, la mise à disposition du public des coordonnées de façon continue était essentielle et rendait compte du principe largement établi dans le secteur commercial de la mise à disposition sans réserve des coordonnées dentreprises commerciales. Il a également été indiqué que la nature de la base de données consultable dans laquelle les coordonnées pouvaient être mises à disposition était une question liée à la coordination technique, qui ne sinscrivait pas dans le cadre du processus de consultations de lOMPI, et quil appartenait à lICANN de déterminer dans ses rapports avec les administrateurs des services denregistrement et les unités denregistrement[304].
337. Dans son précédent rapport, lOMPI avait recommandé que le contrat denregistrement de nom de domaine fasse obligation au demandeur dun nom de domaine de fournir des coordonnées exactes et précises[305]. Le contrat relatif à lagrément des unités denregistrement de lICANN fait obligation aux unités denregistrement de mettre à disposition au moins les renseignements suivants : le nom de domaine, ladresse IP des serveurs de noms primaires et secondaires, les noms correspondant de ces serveurs de noms, lidentité de lunité denregistrement concernée, les dates denregistrement et dexpiration, le nom et ladresse postale du titulaire de nom de domaine, le nom, les adresses postale et électronique, les numéros de téléphone et de télécopieur des personnes à contacter aux fins techniques et administratives[306].
338. Nombre de commentateurs dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI ont rappelé quil était nécessaire de disposer dun répertoire dadresses totalement ouvert, consultable et mis à disposition gratuitement, qui fournisse des données complètes aux fins du DNS[307]. Ces renseignements doivent être consultables à laide de méthodes logiques simples et combinées, mis à jour rapidement, présentés dans un format compatible et doivent établir des liens sur le site des services ou unités denregistrement avec des points de contacts nominatifs destinés à recevoir toute plainte au sujet de coordonnées incorrectes. Il a été indiqué que lon pouvait faire appliquer ces principes par la responsabilité et la transparence dans le DNS et que les répertoires dadresses étaient un outil essentiel permettant aux internautes de savoir à qui ils ont affaire lorsquils se rendent sur un site particulier[308].
339. Les renseignements contenus dans les répertoires dadresses ne sont utiles que si les coordonnées du demandeur de noms de domaine sont exactes et mises à jour. Le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI a recommandé que le contrat denregistrement de nom de domaine contienne une clause en vertu de laquelle le fait, pour le demandeur du nom de domaine, de communiquer des renseignements inexacts ou insuffisants, ou de ne pas mettre à jour des renseignements, constitue une violation substantielle du contrat et entraîne la radiation de lenregistrement par lorganisme responsable de lenregistrement[309]. Le contrat relatif à lagrément des unités denregistrement de lICANN stipule que la communication délibérée de coordonnées erronées ou inexactes constitue une violation substantielle du contrat denregistrement et entraîne la radiation de lenregistrement[310]. La Déclaration de principes relative à lagrément des unités denregistrement de lICANN exige que les unités denregistrement agréées garantissent un accès public en temps réel, par le biais, par exemple dun service Whois, des coordonnées quun demandeur de nom de domaine devrait fournir et de tenir ces renseignements à jour[311]. Il est à noter quil existe des moyens permettant aux unités denregistrement daméliorer la validité des données figurant dans les répertoires dadresses, soit en procédant à des sondages aléatoires soit en intervenant dès la réception de notification par des tierces parties ayant découvert des coordonnées inexactes.
340. Bien quil soit clairement fait obligation aux unités denregistrement agréées de TLD génériques non réservés de tenir des données complètes et exactes dans les répertoires dadresses, il sagit de savoir si ces exigences doivent sappliquer à tout nouveau TLD générique. Dans ses principes régissant lattribution de nouveaux TLD génériques, lICANN demande si la proposition prévoit un service Whois adapté qui établisse un juste équilibre entre la fourniture de renseignements au public relatifs à lenregistrement de noms de domaine de manière pratique et loffre de mécanismes visant à préserver la vie privée des personnes[312]. Comme la fait observer un commentateur dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI, il est essentiel que les exigences actuelles en ce qui concerne un accès public et gratuit à un service Whois soient étendues à tous les nouveaux TLD génériques[313]. La Intellectual Property Constituency (IPC) de lOrganisation de soutien en matière de noms de domaine (DNSO) de lICANN a proposé des critères auxquels les services Whois des nouveaux TLD génériques devraient satisfaire et les méthodes de consultations de ces renseignements[314]. LIPC a recommandé que lon puisse consulter les renseignements contenus dans le répertoire dadresses à partir du nom de domaine, du nom ou de ladresse postale du demandeur, des noms des contacts, des numéros didentification NIC et de ladresse IP, et quils soient tenus à jour et complets. En outre, il a été indiqué que les recherches ne devaient pas être limitées arbitrairement, soit en fonction du nombre (par exemple, la recherche de NSI est limitée à 50 résultats et naffiche pas le nombre total de résultats), soit en fonction du type (par exemple, la recherche ne donne que des résultats affichant les noms de domaine exacts).
341. Il est recommandé dexiger de chaque organisme responsable de lenregistrement lobligation de fournir des données exactes, fiables et mises à disposition du public dans les répertoires dadresses dans tous les TLD génériques existants et futurs.
342. Le système denregistrement partagé (SRS) a été mis en place par lICANN début 1999 en vue dagréer les unités denregistrement concurrentielles dans les domaines de premier niveau .com, .net et .org. Jusquà cette date, Network Solutions, Inc. (NSI) était la seule unité denregistrement de TLD génériques et tenait à jour un répertoire dadresses unique pour les TLD génériques non réservés. Toutefois, plus de 90 nouvelles unités denregistrement de TLD génériques ayant été agréées - chacune dentre elles devant tenir à jour son propre répertoire dadresses - des préoccupations ont été soulevées concernant le fait que le système Whois réparti était fragmenté et moins fonctionnel à légard des consommateurs et des détenteurs de titres de propriété intellectuelle. Le problème est quil nexiste pas un site unique à partir duquel il serait possible de faire une recherche complète dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement en utilisant dautres critères que le nom de domaine exact. Cette situation se produit malgré la prescription suivante en matière de recherches dans les répertoires dadresses, qui figure dans le contrat relatif à lagrément des unités denregistrement de lICANN :
Lunité denregistrement se conforme à tout principe directeur adopté par lICANN lui demandant de coopérer à la mise en uvre des moyens permettant détablir des fonctions de recherche dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement. Si le service Whois mis en uvre par les unités denregistrement ne permet daccéder dans des délais raisonnables, sur une base solide, fiable et pratique à des données précises et actualisées, lunité denregistrement est tenue de respecter tout principe directeur adopté par lICANN lui demandant, dans la mesure où lICANN le juge nécessaire (considérant ces possibilités comme des mesures correctives engagées par des unités denregistrement particulières), de communiquer des données provenant de son répertoire dadresses en vue de faciliter la mise au point dun répertoire dadresses centralisé aux fins de la fourniture dune fonction de recherche complète dans les répertoires dadresses[315].
343. Le système de recherche Whois ne permet actuellement aux utilisateurs deffectuer une recherche dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement quà partir du nom de domaine exact. Lutilisateur ne peut pour le moment pas lancer de recherche dans les différents services denregistrement à partir du nom du demandeur de nom de domaine et découvrir ainsi lexistence dun enregistrement abusif et de mauvaise foi. En outre, tous les sites Whois des unités denregistrement ne sont pas dotés de tels systèmes. Seul Verisign/NSI, par exemple, permet à un utilisateur de faire une recherche à partir du nom de domaine exact, du propriétaire de nom de domaine, du propriétaire du nom de contact, du numéro didentification et de ladresse IP. Dans le commentaire quelle a adressé à lOMPI dans le cadre de son deuxième processus de consultations, lAssociation internationale pour les marques (INTA) a demandé à lOMPI détudier et dévaluer le potentiel damélioration des répertoires dadresses et délaborer un ensemble de pratiques recommandées destiné à ceux qui exploitent ces répertoires. LINTA a défendu activement au sein de lICANN, en Europe et au Congrès des États-Unis dAmérique, la nécessité de se doter de répertoires dadresses entièrement consultables, ouverts et accessibles gratuitement, qui fonctionnent sur diverses plates-formes malgré le nombre croissant dorganismes responsables de lenregistrement qui saisissent ces données dans de tels répertoires. La communauté des marques a rencontré de nombreuses difficultés pour accéder à linformation et obtenir des informations précises à partir des répertoires dadresses au cours de ces dernières années[316].
344. Un commentateur, dans le cadre du deuxième processus de consultations de lOMPI, a fait valoir que, en raison de lintroduction de la concurrence au sein des unités denregistrement de TLD génériques et de la décentralisation des responsabilités en découlant en matière de services Whois, laccès du public aux données Whois relatives aux TLD génériques est plus fragmenté, moins homogène et moins fiable aujourdhui quil ne létait au moment de la publication du Rapport final concernant le processus de consultations de lOMPI[317]. Un fournisseur daccès à lInternet sest montré préoccupé, en raison de considérations commerciales et liées à la protection de la vie privée, par la détérioration des fonctions des répertoires dadresses, qui a entraîné une coopération moindre et une baisse de la qualité de linformation fournie par différents services de consultations dans les répertoires dadresses. Il a été signalé que cette situation risquait de compromettre la faculté des fournisseurs daccès à lInternet eux-mêmes de contribuer à prévenir les atteintes aux droits de propriété intellectuelle, dune part, et la coopération avec les responsables de lapplication des lois au sujet dautres questions juridiques, dautre part[318]. Ces commentaires donnent à penser quil est nécessaire de mettre en place un outil de recherche qui permette de couvrir un grand nombre de TLD génériques et de ccTLD, grâce à plusieurs critères de recherche (par exemple, le nom de domaine ou le demandeur de nom de domaine). Le service UWhois.com nous donne un exemple de système qui sefforce de répondre à ce besoin.
345. Il serait utile de recevoir des commentaires sur le point de savoir sil est pratique ou approprié daméliorer les fonctionnalités du système Whois existant pour permettre de lancer des recherches dans les répertoires dadresses de toutes les unités denregistrement pertinentes, à partir dautres critères de recherche que le nom de domaine exact.
346. Il est clair que, du moins au niveau des TLD génériques, les mesures techniques peuvent servir à améliorer la capacité des titulaires de droits à faire des recherches dans larchitecture DNS et à identifier les titulaires de noms de domaine qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers. Si le système Whois propose un outil de recherche pour les TLD génériques non réservés, en raison du nombre croissant denregistrements au niveau des ccTLD, certains commentateurs ont suggéré quil fallait encourager les administrateurs de ccTLD à adopter des directives régissant la collecte, la vérification et la mise à disposition du public des coordonnées des demandeurs de noms de domaine[319]. Il nexiste pas de coordination des services Whois dans les ccTLD étant donné que chaque organisme responsable de ladministration de ccTLD peut maintenir son propre service Whois et quil peut exister de multiples répertoires dadresses correspondant à des demandes de deuxième niveau gérés par des organismes distincts au sein de chaque ccTLD. Les répertoires dadresses sont actuellement inaccessibles dans de nombreux ccTLD qui ont bloqué ou proposé de bloquer laccès à leur service Whois, ce qui rend la situation encore plus complexe[320]. Les Pratiques recommandées concernant les ccTLD aux fins de la prévention et du règlement des litiges de propriété intellectuelle de lOMPI fixent des normes minimales régissant la collecte et la mise à disposition des coordonnées, sous réserve de restrictions imposées par la législation locale en matière de protection de la vie privée[321].
347. Il est recommandé que les administrateurs de ccTLD soient encouragés à adopter des directives régissant la collecte, la vérification et la mise à disposition du public des données Whois dans des répertoires dadresses en ligne qui soient harmonisées, dans la plus grande mesure possible, avec le système Whois au niveau des TLD génériques.
INCIDENCES DES SERVICES WHOIS ÉTENDUS SUR LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE
348. La mise à disposition immédiate du public des coordonnées des demandeurs de noms de domaine par le biais des services Whois a des incidences sur la protection de la vie privée et la protection des données assurée au titre des différentes législations en matière de protection des données applicables dans chaque pays ou région. Les commentateurs, dans le cadre du premier processus de consultations de lOMPI, se sont montrés préoccupés au sujet de laffaiblissement éventuel des libertés civiles du fait de la mise à disposition continue du public des coordonnées des détenteurs de noms de domaine[322]. En même temps, la majorité des commentateurs étaient fermement opposés à toute limitation concernant la mise à disposition de renseignements et à un accès filtré aux coordonnées visant à protéger la vie privée des utilisateurs, arguant que ce filtrage constituerait un fardeau administratif pour les organismes responsables de lenregistrement sans pour autant renforcer véritablement la protection de la vie privée. Le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI a recommandé que les coordonnées des demandeurs de noms de domaine soient recueillies et mises à disposition à des fins bien précises et que lobjectif de la collecte et le consentement du demandeur obtenu aux fins de mise à disposition du public de ses coordonnées soient clairement stipulés dans son contrat denregistrement. Il a également été recommandé que les unités denregistrement adoptent des mesures raisonnables pour empêcher une utilisation abusive des renseignements qui irait au-delà de lobjectif stipulé dans le contrat denregistrement, par exemple lextraction de données pour obtenir les coordonnées de détenteurs de noms de domaine en vue de les utiliser à des fins de publicité ou de commercialisation.
349. Afin de défendre les intérêts en matière de protection de la vie privée et les besoins de certains utilisateurs de conserver leur anonymat, le contrat relatif à lagrément de lICANN prévoit quune unité denregistrement ou une tierce partie peut mentionner ses propres coordonnées à la place dun demandeur de nom de domaine anonyme, sous réserve quelle accepte dêtre tenue responsable en cas de dommage causé par une utilisation abusive, à moins quelle ne divulgue rapidement lidentité du véritable titulaire si les preuves suffisantes dun dommage passible de poursuites lui sont présentées. Ainsi, un demandeur de nom de domaine de bonne foi peut conserver son anonymat et les titulaires de droits de propriété intellectuelle ont la possibilité didentifier les demandeurs de noms de domaine qui portent atteinte à leurs droits.
350. Certains commentateurs se sont montrés préoccupés au sujet des incidences sur la protection de la vie privée que pourrait avoir un outil de recherche Whois plus étendu. Lorganisation American Civil Liberties Union (ACLU), par exemple, sest opposée à lexpansion des fonctions des répertoires dadresses et à toute normalisation du fonctionnement de ces répertoires car ils constituent une menace pour la vie privée des utilisateurs[323]. LACLU a également indiqué que la collecte et la mise à disposition gratuite de données personnelles concernant les demandeurs de noms de domaine risquaient de menacer la liberté dexpression en faisant disparaître lanonymat et dexposer les utilisateurs au risque de recevoir des courriers électroniques publicitaires indésirables.
351. Les préoccupations concernant les incidences du système Whois sur la vie privée étaient ciblées sur le risque dutilisation abusive de tels renseignements[324]. En sattaquant à ce sujet, il semble nécessaire détablir une distinction entre les incidences sur la vie privée des requêtes individuelles et de laccès au système Whois et les préoccupations concernant laccès en nombre et le transfert dinformations massives à des compilateurs et à des revendeurs de renseignements relatifs à lenregistrement. En ce qui concerne de telles techniques, il est nécessaire de trouver un juste milieu entre la protection de la vie privée de lindividu, des droits des utilisateurs, la concurrence commerciale et les exigences en termes de gestion dun DNS fonctionnel. Il est proposé de protéger la vie privée et la sécurité des utilisateurs et de signaler clairement aux demandeurs de noms de domaine quelles données seront recueillies, dans quel objectif et quelle utilisation en sera faite. Dans chaque cas, il faudrait exiger le consentement donné en connaissance de cause par lutilisateur aux fins de la collecte, du stockage et de lutilisation de données personnelles compte tenu de ces conditions. Dans chaque territoire national, il existe des perspectives culturelles différentes et les normes juridiques diverses sappliquent au titre des législations pertinentes en matière de protection des données. Il est à noter que la plupart des législations nationales visant à protéger la vie privée ne limitent pas la mise à disposition de coordonnées en vertu dun accord contractuel ou sur la base dun intérêt public auquel on accorde une plus haute priorité, tel que la protection du consommateur ou lapplication de la loi[325].
352. Il est recommandé de codifier les principes régissant laccès aux données contenues dans les répertoires dadresses et leur utilisation en vue de prendre en considération les questions de la protection des données et de la vie privée. Il serait utile de recevoir des soumissions sur cette question.
353. Il serait utile de recevoir des commentaires sur le point de savoir si un système de recherche Whois étendu risque davoir des incidences particulières sur la protection de la vie privée qui nécessitent dêtre prises en considération.
SERVICES DANNUAIRE ET DAIGUILLAGE MESURES TECHNIQUES VISANT À LA COEXISTENCE DE NOMS
354. Les services dannuaire et de listage ont été décrits dans le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI comme un moyen technique permettant de surmonter le fait que, pour des raisons de fonctionnement, un nom de domaine doit constituer une adresse unique[326]. En ce qui concerne les noms qui sont très convoités, notamment les noms commerciaux dans différents domaines et juridictions, les noms de personne, les termes géographiques ou les noms de lieu, cette unicité signifie que le premier arrivé est le premier servi sagissant dobtenir un nom de domaine correspondant dans le DNS. Les services dannuaire et de listage permettent à de multiples utilisateurs de coexister sur lInternet grâce à leur liste sur un portail ou une page daiguillage qui correspond à une adresse IP, ou nom de domaine. Sur une page daiguillage, lutilisateur trouve une liste de noms connexes comportant des liens vers diverses adresses, ainsi que des renseignements succincts qui suffisent à distinguer les adresses et leurs détenteurs les uns des autres. Un exemple est fourni par Internet One, qui propose des services dannuaire regroupant entreprises, marques et noms commerciaux[327].
355. Les services dannuaire et de listage peuvent permettre à un utilisateur intéressé de localiser ladresse exacte quil recherche et ceux-ci ont reçu un large appui des commentateurs dans le cadre du premier processus de consultations de lOMPI. Il a été indiqué dans le Rapport relatif au processus que ces mesures nétaient pas obligatoires et quelles proposaient aux parties une bonne solution pour régler un différend et que les commentateurs étaient très réticents à ce que ces mesures soient appliquées de manière obligatoire. Cest pourquoi le rapport a recommandé quil fallait encourager lutilisation de portails, de pages daiguillage ou de mesures similaires mais quil ne fallait pas les rendre obligatoires.
356. Nombre de commentateurs du RFC-2 ont indiqué que les services dannuaire ou les pages daiguillage qui permettent daccéder à de nombreux utilisateurs et entreprises par lintermédiaire dun seul nom de domaine proposaient un moyen utile de réduire les tensions entre tous les utilisateurs légitimes dune même désignation[328]. Un commentateur a signalé quun tel service pouvait être offert par lunité denregistrement ou une tierce partie neutre, à la suite dune objection formée par un utilisateur légitime dune désignation contre son enregistrement par un autre utilisateur légitime. De tels services dannuaire seraient une solution idéale pour utiliser des noms qui, par leur nature, ne peuvent être monopolisés par une seule entité, par exemple, sagissant des indications géographiques, si un service dannuaire pouvait être tenu par lorganisme public qui est compétent pour administrer la région géographique[329].
ÉVOLUTION DE LA TECHNIQUE
357. Compte tenu de lévolution récente de la technique dans larchitecture dadressage de lInternet, lutilisation des services CNRP (Common Name Resolution Protocol) a été décrite par un commentateur comme un outil daide potentiel, nayant pas encore fait ses preuves, permettant de guider les utilisateurs vers les sites pertinents[330]. Le CNRP fait référence à lespace de nom Internet fondé sur des désignations qui sont absolues, mais qui ne sont pas uniques à léchelle mondiale, car chaque identificateur de ressources uniformisé (URI) dépend de chaque serveur de fichiers ou de serveur de noms associé[331]. En outre, un commentateur a indiqué quune nouvelle version de lInternet Protocol (IP) existant, intitulée Internet Protocol version 6 (IPv6) était en cours de développement. LIPv6 est conçue pour permettre de disposer dun plus grand espace numérique dans le DNS en augmentant la taille des adresses IP, de 32 à 128 bits, ce qui permet de supporter plus de niveaux de hiérarchie dans ladressage, un plus grand nombre de nuds adressables, mais aussi de simplifier lautoconfiguration ou lencodage des adresses[332]. Si les adresses actuelles de 32 bits dans lIPv4 permettent de créer plus de quatre milliards dadresses, len-tête à 128 bits dans lIPv6 étend largement le champ des possibilités dadressage. Il sagit dune évolution importante car la moitié des adresses IP qui sont disponibles, au total, a déjà été attribuée et la capacité dattribution est limitée à lavenir.
358. Il est également possible de mettre au point des mécanismes qui permettront aux utilisateurs de se reporter directement à une marque de commerce ou de service, par lintermédiaire de mots clés, sans passer par un nom de domaine ou une URL spécifique. RealNames[333] et CommonName[334] mettent au point ce type de service qui consiste à enregistrer des noms communs au lieu dadresses URL (localisateurs uniformes de ressources) pouvant correspondre aux marques dun propriétaire de marques, ce qui permet ainsi la navigation intuitive vers des adresses électroniques ou des sites Web. Tout comme le système des noms de domaine, le système des mots clés a des incidences en matière de propriété intellectuelle, dont certaines ont été examinées dans les derniers paragraphes du Rapport final concernant le processus de consultation de lOMPI (dans la rubrique Les incidences des nouveaux moyens de navigation). Comme il est indiqué dans le rapport, les pratiques et les procédures permettant dobtenir des mots clés et le mode de fonctionnement des systèmes à mots clés risquent de causer des difficultés semblables à celles que lon connaît actuellement avec les noms de domaine[335].
359. Il serait utile de recevoir dautres soumissions concernant les évolutions récentes dans les techniques et les services, telles que les services dannuaire ou de listage, ou les fonctions de recherche par mot clé, dans le DNS.
[Annexe 1]
Notes de bas de page:
[1] La gestion des noms et adresses de lInternet : Questions de propriété intellectuelle, disponible à ladresse : http://wipo2.wipo.int/process1/report/finalreport.html.
[2] Pour de plus amples informations sur lICANN et ses activités, voir http://www.icann.org.
[3] Ministère du commerce des États-Unis dAmérique, Statement of Policy on the Management of Internet Names and Addresses, 5 juin 1998. Voir http://www.ntia.doc.gov/ntia/home/domainname/6_5_98DNS.htm.
[4] À la date détablissement du présent rapport, le domaine .com totalisait à lui seul plus de 21 millions denregistrements.
[5] À sa réunion du 16 novembre 2000, le Conseil dadministration de lICANN a retenu sept nouveaux domaines de premier niveau. Ces nouveaux TLD génériques, qui devraient entrer en service avant le deuxième semestre 2001, sont .aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name et .pro. Pour de plus amples informations, voir http://www.icann.org/tlds/.
[6] Cette demande était formulée dans une lettre du ministre des communications, des techniques de linformation et des arts du Gouvernement australien. Il était indiqué dans une annexe que les États suivants sassociaient à cette demande : Argentine, Australie, Canada, Danemark, États-Unis dAmérique, France, ainsi que lUnion européenne. On trouvera le texte de cette lettre à ladresse http://wipo2.wipo.int/process2/rfc/letter.html.
[7] On trouvera de plus amples informations sur ces réunions passées sur le site Web de lOMPI, à ladresse http://wipo2.wipo.int/process2/consultations/series1/index.html.
[8] Voir : La gestion des noms et adresses de lInternet : Questions de propriété intellectuelle, paragraphes 32 à 37.
[9] Le moteur de recherche Google répertorie plus de 46 millions de sites liés à la santé et Yahoo! Shopping propose de consulter plus de 50 000 catalogues dachat-vente de produits sanitaires. Dans la proposition quelle a soumise en vue de créer un domaine générique de premier niveau, .health, lOrganisation mondiale de la santé (OMS) a constaté lexistence de plus de 10 000 sites liés à la santé.
[10] OMPI, La gestion des noms et adresses de lInternet : Questions de propriété intellectuelle (30 avril 1999), paragraphes 295 à 303.
[11] Voir The use of common stems in the selection of International Nonproprietary Names (INN) for pharmaceutical substances, avril 2000, Programme relatif aux dénominations communes internationales, assurance de la qualité et sécurité : substances pharmaceutiques, médicaments essentiels et politiques médicales, OMS, Genève (WHO/EDM/QSM/99.6). Voir également Daniel L. Boring The Regulation and Development of Proprietary Names for Pharmaceuticals in the United States, Trademark World (novembre/décembre 1997), 40.
[12] Documents de base, 39e édition, Genève, Organisation mondiale de la santé, 1992. Voir également Guidelines on the Use of International Nonproprietary Names (INNs) for Pharmaceutical Substances, 1997, Rapport du Programme relatif aux dénominations communes internationales (DCI), Division de la gestion et des politiques pharmaceutiques, OMS, Genève (WHO/PHARM S/NOM 1570).
[13] Les résolutions de lAssemblée mondiale de la santé conformément auxquelles le système des DCI a été établi figurent à lannexe III. Une DCI comprend habituellement un préfixe choisi par une méthode aléatoire et une racine commune : les substances appartenant à un groupe de substances liées sur le plan pharmacologique attestent de cette relation par lutilisation dun radical ou suffixe commun. Pour consulter la description de lutilisation des radicaux et la liste des radicaux communs dans le cadre du système des DCI, se reporter aux Guidelines on the Use of International Nonproprietary Names (INN), 1997, Rapport du Programme relatif aux dénominations communes internationales (DCI), Division de la gestion et des politiques pharmaceutiques, OMS, Genève (WHO/PHARM S/NOM 1570), section 3 et annexe 3.
[14] Commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (RFC2 26 décembre 2000).
[15] Un commentateur a indiqué quà sa connaissance, aucun cas de nom de domaine contenant une DCI qui aurait menacé la sécurité des patients na été signalé. Voir les commentaires dAnakena.com (RFC2 28 décembre 2000).
[16] LOMS a fourni les exemples suivants de DCI enregistrées en tant que noms de domaine : tegaserod.com, diclofenac.com, valsartan.com, estradiol.com, octreotide.com, clozapine.com, paroxetine.com, ranitide.com, sumatriptan.com, lamivudine.com, salmeterol.com, salbutamol.com, fluticasone.com, ondansetron.com, acyclovir.com, cefuroximeaxetil.com, ziduvudine.com, lamotrigine.com, albuterol.com, busulfan.com, amlodipine.com, azithromicin.com, doxazosin.com, fluconazole.com, setraline.com, trovafloxacin.com, darifenacin.com, voricanazole.com, zopolrestat.com, droloxifene.com, risperidone.com, cisapride.com, ketoconazole.com, omeprazole.com et saquinavir.com.
[17] À titre dexemple, amoxicillin.com se résume à une page Web proposant une description élémentaire du médicament et de ses applications, ainsi que deux publicités ayant un lien avec des sociétés pharmaceutiques proposant des services commerciaux; phentermine.com aboutit à une page Web proposant un changement complet de mode de vie à ceux qui sont intéressés par le médicament associé à un régime.
[18] Voir les commentaires de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC2 21 décembre 2000).
[19] Voir les commentaires dAnakena.com (RFC2 28 décembre 2000).
[20] Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, paragraphe 4.a)i).
[21] Voir, par exemple, i-DNS.net (http://www.i-DNS.net), et le banc dessai Multilingual Domain Name de VeriSign/ NSI (http://global.networksolutions.com/en US/purchasing/welcome.jhtml.
[22] Il a été suggéré dans un commentaire sur la mise à disposition des DCI et leur utilisation partout dans le monde que la protection ne devait pas être limitée à la liste des DCI tenue à jour par lOMS mais devait être étendue aux traductions des dénominations identifiant chaque substance ou ingrédient pharmaceutiques en vue de garantir la protection universelle du consommateur par exemple, la traduction portugaise dampicilline, ampicilina, ne figure pas dans la liste de lOMS et, si elle est utilisée de façon erronée dans le DNS, elle risque dêtre préjudiciable aux patients portugais, à moins quelle ne soit elle aussi protégée contre lenregistrement. Voir le commentaire de lAssociation brésilienne de la propriété intellectuelle (ABPI)(RFC1 15 septembre 2000).
[23] Voir le commentaire de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC2 21 décembre 2000).
[24] Voir, par exemple, le commentaire des services de la Commission européenne (RFC2 16 janvier 2001) et le commentaire de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (RFC2 26 décembre 2000).
[25] Voir le commentaire de MARQUES, Association des titulaires européens de marques (RFC2 22 décembre 2000).
[26] Voir le commentaire de la Fédération européenne des associations de lindustrie pharmaceutique (EFPIA) (RFC2 15 décembre 2000) et le commentaire de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC2 20 décembre 2000).
[27] LOffice autrichien des brevets, par exemple, examine les demandes denregistrement de marques et, lorsquune marque est identique à une DCI recommandée sur la base de son caractère descriptif, lenregistrement est refusé. Lorsque la marque est en conflit avec une DCI proposée, la demande est acceptée mais il est signalé au déposant quun conflit risque de se produire ultérieurement. Les listes des DCI proposées et recommandées sont régulièrement actualisées dans la base de données de lOffice autrichien des brevets. LOffice de la propriété intellectuelle du Canada examine les marques et refuse celles qui sont en conflit avec les DCI, sur la base de leur caractère descriptif et de leur caractère descriptif erroné destiné à tromper. LInstitut français de la propriété industrielle (INPI) examine manuellement les demandes denregistrement de marques à laide dun répertoire et rejette celles qui sont en conflit avec des DCI sur la base de leur caractère descriptif. LOffice des brevets du Japon examine les demandes denregistrement de marques à laide dun système automatisé et les demandes sont rejetées sur la base de leur caractère descriptif si les marques sont identiques ou très semblables à une DCI. LOffice suisse examine manuellement les demandes denregistrement de marques à laide dun répertoire et rejette uniquement celles pour lesquelles une marque est identique à une DCI recommandée. LOffice du Royaume-Uni examine les demandes denregistrement de marques à laide dun système automatisé et les demandes sont rejetées sur la base de leur caractère descriptif ou si elles sont très semblables à une DCI recommandée.
[28] Actuellement, MedNet nest accessible quaux partenaires DCI de lOMS ayant reçu une autorisation, par une procédure dadministration automatisée qui garantit la confidentialité, à laide dun mot de passe et de systèmes dauthentification. Toutefois, il est envisagé de fournir à lavenir différents types daccès aux utilisateurs autorisés.
[29] Voir, par exemple, le répertoire officiel des sites web des organismes du système des Nations Unies qui sert de portail aux nombreux sites web des Nations Unies, de ses institutions spécialisées, de ses fonds et programmes (http://www.unsystem.org); voir aussi les sites web de lOMPI à ladresse suivante: https://www.wipo.int et http://arbiter.wipo.int.
[30] Les termes sigle et acronyme sont utilisés indifféremment dans ce chapitre. Un acronyme est défini comme un mot formé à partir des lettres initiales dautres mots, comme OMPI pour Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. Voir le Concise Oxford Dictionnaire (10ème éd., 1999). Un sigle, le terme utilisé dans larticle 6ter de la Convention de Paris, est un mot plus général qui peut renvoyer à un acronyme ou à tout autre moyen dabréger un mot ou une série de mots tel que int pour international.
[31] La protection accordée en vertu de larticle 6ter ne sétend pas aux noms, sigles et autres emblèmes des organisations intergouvernementales qui font déjà lobjet daccords internationaux destinés à assurer leur protection, tels que la Convention de Genève (1949) pour lamélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, dont larticle 44 protège lemblème de la croix rouge, les mots croix rouge ou croix de Genève et les emblèmes analogues. Cette exception a pour objet déviter un double emploi avec les dispositions dautres conventions qui réglementent cette question.
Voir S. P. Ladas, Patents, Trademarks and Related Rights: National and International Protection, vol. II, p. 1244 (1975); M. G. H. C. Bodenhausen, Guide dapplication de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, article 6ter, alinéas 1) et 2), pages 97-98 (BIRPI, 1969).
[32] Voir S. P. Ladas, Patents, Trademarks and Related Rights: National and International Protection, vol. II, at 1244 (1975).
[33] Larticle 16 du Traité sur le droit des marques (TLT) prévoit ce qui suit:
Toute partie contractante enregistre les marques de services et applique à ces marques les dispositions de la Convention de Paris qui concernent les marques de produits.
[34] En vertu de larticle 6ter.1) 3) a), chaque État est tenu de mettre à la disposition du public les listes notifiées par lOMPI. Tout État qui reçoit la notification dun nom, dun emblème ou de tout autre signe officiel dune OIG peut, dans un délai de douze mois à partir de la réception de la notification, transmettre, par lintermédiaire du Bureau international, ses objections éventuelles à lOIG à la demande de laquelle la notification a été faite. (article 6ter, alinéa 4)).
[35] Larticle 6ter.3) b) dispose:
Les dispositions figurant sous la lettre b) de lalinéa 1) du présent article ne sont applicables quaux [...] sigles ou dénominations dorganisations internationales intergouvernementales que celles-ci ont communiqués aux pays de lUnion par lintermédiaire du Bureau international. (italiques ajoutés)
Voir Bodenhausen, Guide dapplication de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, article 6ter, alinéas 3) et 4), page 104 (Ainsi quil a déjà été observé, la protection des emblèmes, dénominations et sigles des organisations intergouvernementales dépend de leur communication.) (italiques dans loriginal).
[36] LOMPI tient à jour une liste de 1150 signes (armoiries, drapeaux, dénominations, sigles et autres emblèmes) communiqués par des États et des organisations intergouvernementales et qui ont été, à leur tour, notifiés aux États parties à la Convention de Paris. Comme il a été indiqué, 91 organisations intergouvernementales ont présenté des demandes de notification afin de bénéficier de la protection prévue par la Convention de Paris.
[37] Voir le Rapport adopté par lAssemblée, Union internationale pour la protection de la propriété industrielle (Union de Paris), dix-neuvième session (9ème session extraordinaire), document P/A/XIX/4, par. 20 à 25 (29 septembre 1992).
[38] Id., par. 24.B.
[39] Id.
[40] Lalinéa 1)a) de larticle 6ter fait référence à lutilisation, à défaut dautorisation des pouvoirs compétents.
[41] Dans ses commentaires sur le document WIPO2 RFC-2, lOffice européen des brevets note que les dispositions des législations nationales qui ont adopté larticle 6ter de la Convention de Paris présentent parfois de grandes divergences quant à la portée de la protection.
[42] Article 6ter, alinéa 1)a) de la Convention de Paris.
[43] Voir, par exemple, les commentaires du Fonds monétaire international (FMI)
(RFC-2 28 décembre 2000) (qui fait état de cas où son nom ou son acronyme avait été enregistré par des tiers en tant que nom de domaine ou partie dun nom de domaine utilisé en rapport avec un système financier ou pour donner de la crédibilité à un tel système qui na aucun lien avec le FMI et qui est souvent frauduleux.); voir aussi les commentaires de la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000) (qui note la confusion créée par lutilisation, par plusieurs organismes non commerciaux, de noms de domaine incluant, au moins en partie, le nom ou le sigle de la commission).
[44] Voir ci-dessus la note [31]. Voir, par exemple, les commentaires du Fonds monétaire international (FMI) (RFC-2 28 décembre 2000), qui déclare quil serait dans lintérêt non seulement des organisations intergouvernementales, mais aussi du grand public, daccorder une protection sous forme dexclusion aux noms et acronymes des organisations intergouvernementales, telles que le FMI. Voir aussi les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires de lAssociation des propriétaires européens de marques de commerce (MARQUES) (RFC-2 22 décembre 2000); et ceux de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000), qui estime quune procédure de notification analogue à celle de la Convention de Paris peut être utilisée pour dresser une liste des noms ou acronymes des organisations intergouvernementales exclus.
[45] Voir les commentaires du Fonds monétaire international (FMI) (RFC-2 28 décembre 2000); les commentaires de la Law Society of Scotland (RFC-2 4 janvier 2001); et ceux de la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000) qui note quil est
important de ne posséder quune seule source dinformation authentique dans lInternet et dempêcher la création de sites Internet concurrents non officiels pouvant contenir des informations trompeuses, inexactes ou préjudiciables ou pouvant faire croire à lutilisateur quil ou elle est en train de consulter le site web officiel de lorganisation.
[46] Beaucoup de commentateurs ont suggéré que, dans la mesure où ces désignations sont utilisées comme des marques, elles soient protégées. Voir aussi les commentaires de lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC-2 29 décembre 2000), selon laquelle ces désignations doivent être protégées en vertu des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine dans la mesure où elles sont utilisées comme des marques.
[47] Voir ci-dessus la note [34].
[48] Voir les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI)
(RFC-2 26 décembre 2000).
[49] Voir les commentaires dAlexander Svensson (RFC-2 21 décembre 2000); voir aussi les commentaires de Matthias Haeuptli (RFC-1 15 septembre 2000); les commentaires de J. R. Stogrin (RFC-1 14 septembre 2000); et ceux de Christopher Zaborsky (RFC-1 11 août 2000).
[50] Voir J. Postel, Appel à commentaires (RFC) 1591, Network Working Group (mars 1994). Les six autres domaines génériques sont .com, .net, .org, qui sont des domaines non réservés, et .edu, .gov et .mil, qui sont des domaines dans lesquels lenregistrement est limité à certains organismes, exactement comme pour .int. Id.
[51] Id.
[52] Voir The .int Domain: Current Registration Policies, à ladresse suivante: http://www.iana.org/int-dom/int.htm (dernière mise à jour de cette page: le 16 avril 2000).
[53] Id.
[54] Id.
[55] Sur le site de lIANA, il est également indiqué que des discussions sont en cours avec plusieurs organisations en ce qui concerne lavenir du domaine .int, un plan élaboré par lUnion internationale des télécommunications (UIT) pour assurer la gestion du domaine .int étant notamment étudié. Se reporter également à ladresse suivante: http://www.itu.int/net/int, en ce qui concerne le plan de lUIT visant à assurer la gestion du domaine .int.
[56] Voir les commentaires du Fonds international de développement agricole (FIDA)
(RFC-2 4 janvier 2001) qui suggère que les organisations intergouvernementales fassent passer leurs enregistrements de noms de domaine du domaine de premier niveau .org au domaine .int afin de tirer parti de cet espace de nom de domaine réservé.
[57] Le domaine de premier niveau .org est un espace de nom de domaine dans lequel il pourrait notamment exister des risques denregistrement abusif de noms de domaine correspondant aux noms ou sigles dorganisations intergouvernementales, puisque org est supposé constituer labréviation du terme organisation.
[58] Voir, par exemple, les commentaires de lAssociation brésilienne de la propriété industrielle (ABPI) (RFC-2 4 janvier 2001) selon laquelle, même si le domaine de premier niveau .int constitue un espace réservé, une protection est nécessaire contre les enregistrements de mauvaise foi dans les autres TLD génériques et les ccTLD.
[59] Voir les commentaires des services de la Commission européenne (RFC-2 16 janvier 2001); les commentaires de lOrganisation de laviation civile internationale (OACI) (RFC-2 20 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation maritime internationale (OMI) (RFC-2 13 décembre 2000); les commentaires du Fonds monétaire international (FMI) (RFC-2 28 décembre 2000), qui déclare que il serait dans lintérêt non seulement des organisations intergouvernementales internationales, mais aussi du grand public daccorder une protection aux noms et acronymes des organisations intergouvernementales internationales telles que le FMI; voir aussi les commentaires de la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires formulés par la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (RFC-2 7 décembre 2000); et les commentaires formulés par lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000).
[60] Voir les commentaires formulés par le Fonds monétaire international (FMI) (RFC-2 28 décembre 2000) (qui signale que son nom et son acronyme ont été enregistrés par des tiers comme nom de domaine ou partie dun nom de domaine de lInternet, de manière trompeuse frauduleuse ou abusive); voir aussi les commentaires formulés par la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires de la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (RFC-2 7 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000); et ceux de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) (RFC-2 6 décembre 2000).
[61] Voir les commentaires formulés par lOrganisation maritime internationale (OMI)
(RFC-2 13 décembre 2000); et les commentaires de lOrganisation pour linterdiction des armes chimiques (RFC-2 28 décembre 2000).
[62] Voir les commentaires formulés par les services de la Commission européenne (RFC-2 16 janvier 2001) (selon lesquels un système de protection cohérent des noms dorganisations intergouvernementales internationales devrait être instauré en fonction de critères analogues à ceux établis en vertu de la Convention de Paris et de lAccord sur les ADPIC); les commentaires formulés par lOffice dÉtat pour la protection de la propriété industrielle de la République de Moldova (RFC-2 29 décembre 2000); les commentaires de lOffice européen des brevets (OEB) (RFC-2 28 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation maritime internationale (OMI) (RFC-2 13 décembre 2000); les commentaires formulés par la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques
(RFC-2 7 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000); les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires de lAssociation des propriétaires européens de marques de commerce (MARQUES) (RFC-2 22 décembre 2000); ceux de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000), qui, en ce qui concerne les organisations intergouvernementales, déclare que le niveau de la protection dans lInternet NE DOIT PAS ÊTRE INFÉRIEUR à celui de la protection prévue actuellement par la Convention de Paris et lAccord sur les ADPIC (souligné dans loriginal); les commentaires formulés par The Law Society of Scotland
(RFC-2 4 janvier 2001). Cependant, il convient également de se reporter aux commentaires des organisations qui notent que des retards peuvent se produire dans la procédure de ratification et dans la procédure de notification prévue par la Convention de Paris et que la protection doit être accordée à partir de la date douverture du traité à la signature. Voir aussi les commentaires formulés par lOrganisation pour linterdiction des armes chimiques (RFC-2 28 décembre 2000); les commentaires de la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); et ceux de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) (RFC-2 6 décembre 2000) (protection des noms des traités également, ainsi que de lAccord sur les ADPIC).
[63] Voir les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI)
(RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation de propriétaires européens de marques de commerce (MARQUES) (RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000); les commentaires formulés par Cuatrecasas Abogados (RFC-1 septembre 2000); les commentaires formulés par Luis H. de Larramendi, Elzaburu (RFC-1 19 septembre 2000). Toutefois, se reporter aux commentaires de lAssociation brésilienne de propriété intellectuelle (ABPI) (RFC-2 3 janvier 2001) qui préconise une protection plus large, mais note que lexclusion de ces domaines peut ne pas être loption la plus utile .
[64] Voir les commentaires formulés par lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 - 26 décembre 2000).
[65] Voir les commentaires formulés par lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC-2 29 décembre 2000).
[66] Voir les commentaires formulés par lOffice européen des brevets (RFC-2 28 décembre 2000); les commentaires formulés par lOrganisation pour linterdiction des armes chimiques (RFC-2 28 décembre 2000); ceux formulés par la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000); les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation des propriétaires européens de marques de commerce (MARQUES) (RFC-2 22 décembre 2000); se reporter également aux commentaires de lOrganisation maritime internationale (OMI) (RFC-2 13 décembre 2000); et à ceux formulés par J. R. Stogrum (RFC-1 14 septembre 2000).
[67] Voir les commentaires formulés par les services de la Commission européenne
(RFC-2 16 janvier 2001); ceux de la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires de la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (RFC-2 7 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000); les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000); les commentaires formulés par British Telecommunications, Plc. (RFC-2 19 décembre 2000); et ceux de Luis H. de Larramendi, Elzaburu (RFC-1 19 septembre 2000).
[68] Voir les commentaires formulés par lAssociation internationale de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000); et ceux de British Telecommunications, Plc. (RFC-2 19 décembre 2000).
[69] Voir les commentaires formulés par la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000); voir aussi les commentaires formulés par lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000) selon laquelle la possibilité de récusation doit être prévue si lacronyme de lorganisation intergouvernementale était utilisé avant lenregistrement du nom de domaine et quil existe un risque de confusion quant à lidentité du titulaire du nom de domaine ou alors que lenregistrement ou lutilisation est de mauvaise foi.
[70] Voir les commentaires formulés par lOrganisation pour linterdiction des armes chimique
(RFC-2 28 décembre 2000).
[71] Voir les commentaires formulés par lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC-2 29 décembre 2000); et les commentaires formulés par lAssociation internationale pour les marques (INTA) (RFC-2 4 janvier 2001).
[72] Voir les commentaires formulés par la Fédération internationale des conseils en propriété industrielle (FICPI) (RFC-2 29 décembre 2000); ceux de lAssociation internationale pour les marques (INTA) (RFC-2 4 janvier 2001); les commentaires du United States Council for International Business (USCIB) (RFC-2 29 décembre 2000); et ceux formulés par Verizon (RFC-2 26 décembre 2000).
[73] Voir les commentaires formulés par Leah Gallego, TLD Lobby (RFC-1 16 août 2000); et ceux formulés par J. R. Stogrin (RFC-1 14 septembre 2000).
[74] Voir les commentaires formulés par lOrganisation mondiale de la santé (OMS)
(RFC-2 21 décembre 2000); et ceux formulés par lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC-2 29 décembre 2000).
[75] Voir les commentaires formulés par lOrganisation maritime internationale (OMI)
(RFC-2 13 décembre 2000); les commentaires de lOrganisation pour linterdiction des armes chimiques (RFC-2 28 décembre 2000); ceux formulés par la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO)
(RFC-2 22 décembre 2000); les commentaires de la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (RFC-2 7 décembre 2000); ceux formulés par lOrganisation mondiale de la santé (OMS) (RFC-2 21 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000); les commentaires formulés par lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000); et ceux formulés par Luis H. de Larramendi, Elzaburu (RFC-1 19 septembre 2000).
[76] Voir les commentaires formulés par Christopher Zaborsky (RFC-1 11 août 2000); et ceux de Ashutosh C. Pradham (RFC-2 16 décembre 2000).
[77] Voir, par exemple, les commentaires formulés par ACM Internet Governance Project
(RFC-2 15 septembre 2000); les commentaires de Alexander Svensson (RFC-2 21 décembre 2000); ceux de Franck Schilling, PTI Networks, Inc. (RFC-1 13 août 2000); ceux de William Blackwood, VerandaGlobal.com, Inc. (RFC-1 15 août 2000); les commentaires formulés par Charles Linart, Solid State Design, Inc. (RFC-1 15 août 2000); ceux de harrycanada (RFC-1 14 août 2000); les commentaires de Garry Anderson (RFC-1 12 août 2000); ceux de Mark Moshkowitz (RFC-1 12 août 2000); et les commentaires formulés par Daniel Deephanphongs (RFC-1 12 août 2000).
[78] Voir plus haut la note [21] et le texte sy rapportant.
[79] Voir les commentaires formulés par M. Stephen Turnbull, assistant à lUniversité de Tsukaba
(RFC-1 29 août 2000) (qui observe qu un TLD générique doit être créé pour les noms et sigles [des organisations intergouvernementales] qui, par ailleurs, doivent être déréglementés).
[80] Voir les commentaires formulés par la Commission préparatoire de lOrganisation du Traité dinterdiction complète des essais nucléaires (CTBTO) (RFC-2 22 décembre 2000).
[81] Id.
[82] Le paragraphe 4.a) des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine définit la portée des litiges concernés et expose trois éléments nécessaires : i) le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits, ii) le détenteur du nom de domaine na aucun droit ni intérêt légitime sur le nom, et iii) le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi.
[83] Préambule et articles premier, 6, 26, 27 et 29 de la Déclaration universelle des droits de lhomme.
[84] Voir J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Vol. 4, ch. 28, par. 28:7, p. 28-10 (4e éd., 2000). Un commentateur a proposé que le terme droit sur la personne serve à désigner le droit de propriété intellectuelle dont jouit chaque personne sur lexploitation commerciale de son identité. Voir J.C.S. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, Information Law Series 5, par. 6.2[C] (1996).
[85] Voir J.C.S. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, Information Law Series 5, par. 1.1, p. 3 (citation de Battersby et Grimes, The Law of Merchandising and Character Licensing, par. 1.02 (1991)). Lauteur dit quà partir du Moyen Âge, les papes et certains nobles européens ont accepté que leur nom soit utilisé en rapport avec des marchandises contre paiement dune taxe ou dune redevance sur le revenu de la vente. Au XVIIe siècle, John Locke écrivait :
Bien que la terre et toutes les créateurs créatures inférieures appartiennent en commun à tous les hommes, chacun garde la propriété de sa propre personne. Sur celle-ci, nul na de droit que lui-même. (traduction de Bernard Gilson).
Id., par. 7.1, p. 239 (citation de Locke, Two Treatises of Government (1690): A Critical Edition with an Introduction and Apparatus Criticus par P. Laslett, Cambridge Univ. Press (éd. rév. 1964), Second Treatise of Government, Ch. V, 27). Sur la base de ce postulat, Locke considérait quune personne qui travaille jouit dun droit de propriété sur son uvre. Id. Dans le présent rapport, lorsque nous citons Locke, nous empruntons lune des caractéristiques de sa personnalité, à savoir sa réputation en tant que penseur, pour souligner un point particulier.
[86] Voir Id., par. 1.1; voir aussi M. Abell, Protecting Personalities: Time for a New Form of Copyright, Copyright World, p. 1 (août 1998). Cette activité est aussi connue sous le nom de marchandisage de la personnalité, où le nom, la voix, limage ou dautres caractéristiques de personnes célèbres sont utilisés à des fins de commercialisation et de publicité. Ce nest pas tellement le produit qui revêt le plus dimportance aux yeux du consommateur mais le nom ou limage qui y est associé car il sagit là du principal outil de commercialisation et de publicité. WIPO Intellectual Property Reading Materials, ch. 2, par. 2.600 (1998).
[87] Ainsi quil est expliqué dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, chaque nom de domaine est mis en correspondance avec une adresse numérique IP (Internet Protocol) unique aux fins de lidentification dun ordinateur particulier et dune connexion facilitée des ordinateurs qui le demandent à lInternet (par. 4, ch. 1).
[88] Voir le résumé figurant dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI, pp. 8 et 9.
[89] Par. 165 et 166 du ch. 3 du rapport final; voir aussi le par. 4.a)iii) des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine.
[90] Voir le par. 167 du ch. 3 du rapport final; voir aussi le par. 4.a)i) des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine.
[91] Voir le par. 167 (en caractère gras dans loriginal) du ch. 3 du rapport final.
[92] Id., par. 168.
[93] J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Vol. 4, ch. 28, par. 28:1, p. 28-3.
[94] Id.
[95] Ainsi, en Suisse, le code civil prévoit ce qui suit :
Celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser, sans préjudice de tous dommages-intérêts en cas de faute et dune indemnité à titre de réparation morale si cette indemnité est justifiée par la nature du tort éprouvé. Article 29.2) du Code civil suisse.
[96] J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, par. 28:3, p. 28-3; voir aussi J.C.S. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, Information Law Series 5, par. 1.2[A], p. 4 (lauteur cite des affaires dont ont eu à connaître des tribunaux français, allemands et américains de 1892 à 1910 et dans lesquelles une protection a été accordée au titre de lutilisation de la photographie dune personne à des fins publicitaires pour différents produits ou services).
[97] J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, id.
[98] Cest le cas au Royaume-Uni et en Australie. Au Royaume-Uni, il est possible dutiliser lidentité dune personne à des fins publicitaires tant que cette utilisation ne constitue pas une atteinte à lhonneur de la personne, ni un acte de commercialisation trompeuse (cest-à-dire un acte qui jetterait la confusion dans lesprit du public quant à la personne qui parraine ou cautionne le produit commercial ou le service). Dans ce pays, les publicitaires se soumettent spontanément au Code des pratiques publicitaires, qui prévoit que les publicités ne doivent pas représenter, ni évoquer une personne vivante sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, à moins que son autorisation expresse ait été obtenue au préalable. (article 17.1). Cependant, larticle 17.2 prévoit une exception dimportance lorsque le produit en question nest pas incompatible avec la position de la personne célèbre et ne porte pas atteinte au droit [de chacun] de bénéficier dune protection de la vie privée dans des proportions raisonnables. Si lexploitation non autorisée ne relève pas de ce code ou sil nest fait aucun cas du code, les tribunaux ordonneront la réparation du préjudice uniquement en cas datteinte à lhonneur ou de commercialisation trompeuse.
[99] Voir, pour un exposé général, J.C.S. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, Information Law Series 5, par. 1.2[C], pp. 6 à 14. Ainsi, en Allemagne, depuis 1954, il existe une telle protection contre toute exploitation non autorisée du nom dune personne en vertu dun droit général de la personnalité. Voir larticle 823.1) du Code civil. En France, il existe un droit de la personnalité sur sa propre image (droit à limage), qui est considéré comme un droit protégeant à la fois des éléments de la vie privée et des éléments relevant du droit réel. Voir Logeais, The French Right to Ones Image : A Legal lure, 5 Ent. L. Rev. 163, p. 164 (1994). Au Canada, lexistence du droit à la protection du nom de personne a été reconnue dans le cadre dun délit civil relatif à lappropriation illicite de la personnalité. Voir Athens v. Canadian Adventure Camps Lts., 34 C.P.R.2d 126, p. 136 (il ne fait aucun doute que M. Athens a un droit de propriété sur la commercialisation exclusive, à des fins lucratives, de sa personnalité, de son image et de son nom et que la loi lautorise à protéger ce droit en cas datteinte). En Espagne, larticle 7.6 de la loi du 5 mai 1982 prévoit que toute exploitation non autorisée du nom, de la voix ou de la ressemblance dune personne à des fins publicitaires ou commerciales constitue une intrusion dans la vie privée. Cette loi protège le droit réel qua un individu de contrôler lexploitation commerciale qui est faite de son identité en vertu de linaliénabilité du droit de la personnalité. En Italie, les tribunaux ont reconnu aux personnes célèbres le droit dêtre protégées contre toute appropriation illicite de la valeur commerciale de leur personne, y compris leur ressemblance, leur nom ou tout autre caractère distinctif pouvant immédiatement faire penser à elles. Id. Au Japon, les tribunaux considèrent que les personnes célèbres ont un intérêt financier attaché à leur nom et à leur représentation dont sont dépourvues les personnes ordinaires, intérêt qui bénéficie dune protection en vertu de la législation sur les délits civils (article 709 du Code civil japonais).
[100] Plus de la moitié des États qui forment les États-Unis dAmérique reconnaissent un droit de publicité. Dans les autres États, il est possible de former une action pour appropriation illicite ou pour tentative illicite de substituer le produit ou le service parrainé par la personne intéressée par un autre produit ou service. Dans larrêt faisant autorité quelle a rendu dans laffaire Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company (433 U.S. 562, p. 576 (1976)), la Cour suprême des États-Unis dAmérique a déclaré ce qui suit :
les raisons profondes pour lesquelles le droit de publicité est protégé est quil convient simplement dempêcher tout enrichissement sans cause à la suite du vol de la notoriété dun tiers. Il ny a aucun intérêt social à laisser le défendeur tirer avantage gratuitement de certaines caractéristiques du requérant ayant une valeur commerciale et pour lesquelles il devrait normalement payer.
LÉtat de Californie reconnaît un droit de publicité général au titre duquel est protégé lutilisation dun nom, dune voix, dune signature, dune photographie ou dune ressemblance de quelque manière que ce soit ou en relation avec des produits, des marchandises, des biens ou des services. (articles 3344 et 990 du Code civil californien). Afin de préserver la liberté de parole, les caractéristiques dune personne peuvent être utilisées dans les journaux, les magazines et de tout autre moyen de communication écrite ainsi que dans les films, à la radio ou à la télévision sans le consentement de cette personne (à lexception des annonces ou messages publicitaires). Ainsi, tout individu peut avoir un droit de regard sur le marchandisage et le parrainage des produits ou des services auxquels il est associé mais ne peut faire valoir ce droit pour exercer un contrôle sur les commentaires le concernant dans les médias.
[101] Voir, par exemple, la décision rendue par le président du tribunal darrondissement dAmsterdam (13 juillet 2000) dans laffaire Albert Heijn and 159 other plaintiffs v. Name Space, dans laquelle il est dit que
lutilisation contestée du véritable nom de différents requérants doit, vis-à-vis de ces requérants, être considérée comme illégale car ceux-ci se trouvent maintenant dans limpossibilité de faire enregistrer leur propre nom en tant que nom de domaine et ne peuvent donc plus lexploiter, ce qui constitue pour eux un préjudice.
[102] Voir les articles 6, 6bis, 6quarter, 6quinquies, 6sexies, 6septies, 7, 9, 10, 10bis et 10ter de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (du 20 mars 1883, telle que révisée et modifiée).
[103] Voir notamment les articles 15 à 21 et la Partie III sur les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle de lAccord sur les ADPIC (1994).
[104] Voir le Traité sur le droit des marques (1994) où les dispositions de la Convention de Paris sur les marques de produits ont été étendues aux marques de services.
[105] Lannexe II dresse la liste des États parties à la Convention de Paris et des États membres de lOrganisation mondiale du commerce liés par lAccord sur les ADPIC.
[106] Au moment où le présent rapport intérimaire a été rédigé, 26 États avaient adhéré au TLT.
[107] Voir larticle 7 de la Convention de Paris et larticle 15 de lAccord sur les ADPIC.
[108] Article 15.1) de lAccord sur les ADPIC.
[109] Voir J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Vol. 2, ch. 13, par. 13:2 et 13:3, p. 13-3 à p. 13-6. Avant dacquérir un sens secondaire, le nom de personne renvoie à une seule personne et nest pas associé à la clientèle dune entreprise particulière ou aux produits ou services de celle-ci. Id. Selon la common law, les tribunaux accordent une protection aux noms de personne utilisés dans le cadre dune entreprise mais cette protection est définie au cas par cas et dépend grandement des faits invoqués dans chaque affaire. Les principaux éléments pris en considération sont la confusion jetée dans lesprit du consommateur, le caractère distinctif de la marque et le territoire sur lequel la marque est utilisée.
[110] Voir WIPO Intellectual Property Reading Materials, ch. 2, par. 2.620, p. 105.
[111] Voir larticle 2.a) et 2.c) de la loi Lanham (article 1502 du titre 15 du Code des États-Unis dAmérique).
[112] Voir J.C.S. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, Information Law Series 5, par. 3.5, pp. 106-07, par. 5.5 pp. 220-21 et par. 9.3[B][2], pp. 310-14 (lauteur fait plusieurs comparaisons détaillées entre la législation sur les marques et la législation relative aux droits de la personnalité).
[113] La loi visant à protéger le consommateur contre le cybersquattage porte modification de larticle 43 de la loi sur les marques de 1946 (article 1125 du titre 15 du Code des États-Unis dAmérique).
[114] Id., article 3002.a) (portant modification de larticle 43 de la loi sur les marques de 1946 par adjonction dun alinéa d)1)A) à la fin).
[115] Id., article 3002.b)1)A).
[116] Cette exception sapplique pour autant que la personne faisant enregistrer le nom de domaine remplisse dautres conditions, même lorsque celle-ci est le titulaire du droit dauteur ou de la licence portant sur luvre protégée, quelle a lintention de vendre le nom de domaine dans le cadre de lexploitation légitime de luvre et que lenregistrement du nom de domaine nest pas interdit par un contrat conclu entre le demandeur de nom de domaine et la personne nommée.
[117] Ce rapport est disponible à ladresse suivante : http://www2.uspto.gov/web/offices/dcom/olia/domainnamerep.html.
[118] Voir larticle 17525.a) du Code commercial et professionnel de la Californie (22 août 2000).
[119] Document de travail de la commission à des fins de consultation publique intitulé Speculative and Abusive Registration of Internet Domain Names, Draft Principles for a Code of Conduct, COM(2000)202 du 7 avril 2000.
[120] Id., p. 2.
[121] Voir le par. 4.a) des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine.
[122] Id., par. 4.a)i) des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (sans italique dans loriginal).
[123] Voir, par exemple, Harrods Ltd. v. Robert Boyd, affaire OMPI n° D2000-0060 (16 mars 2000) (il a été établi que le nom de domaine dodialfayed.com avait été enregistré et était utilisé de mauvaise foi car il ressemblait au point de prêter à confusion au nom de personne Dodi Fayed, enregistré en tant que marque communautaire en Europe); Madonna Ciccone, p/k/a Madonna v. Dan Parisi and Madonna.com, affaire OMPI n° D2000-0847 (12 octobre 2000) (ce nom de domaine a été considéré comme enregistré et utilisé de mauvaise foi et comme identique ou semblable au point de prêter à confusion au nom de personne Madonna, que la requérante avait fait enregistrer en tant que marque aux États-Unis dAmérique); Drs Foster & Smith, Inc. v. Jaspreet Lalli, affaire NAF n° FA0007000095284 (21 août 2000) (même cas); voir aussi Helen Fielding v. Anthony Corbet a/k/a Anthong Corbett, affaire OMPI n° D2000-1000 (25 septembre 2000) (la requérante avait fait enregistrer en tant que marque le personnage de roman nommé Bridget Jones).
[124] Voir J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Vol. 4, ch. 25, par. 25:74.2 (2000), qui précise que le renvoi à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits signifie que celui-ci nest pas tenu de faire enregistrer sa marque lexistence de droits sur la marque de produits ou de services non enregistrée ou régie par la common law suffit pour que son propriétaire puisse porter plainte conformément aux principes directeurs (en italique dans loriginal).
[125] Lune des premières décisions rendues sur la base de droits non enregistrés sur une marque concernait les affaires fusionnées Bennett Coleman & Co. v. Steven S. Lalwani, affaires OMPI nos D2000-0014 et D2000-0015 (11 mars 2000). Dans ces affaires, le requérant était domicilié en Inde et le défendeur aux États-Unis dAmérique. Le défendeur considérait quil nexistait aucun enregistrement de marque pour les mots composant les noms de domaine theeconomictimes.com et the timesofindia.com aux États-Unis dAmérique et que, quoi quil en soit, les enregistrements en Inde avaient expirés. Lexpert, M. W.R. Cornish, a dabord considéré que, compte tenu du fait que lInternet a un caractère mondial, on ne peut, pour déterminer le titulaire de lenregistrement dun nom de domaine, se contenter de faire des comparaisons avec ce qui se passe pour les enregistrements de marque ou dautres droits dans le pays où le site Web peut être hébergé. Puis, il sest fondé sur la réputation découlant de lutilisation actuelle des mots en question pour conclure que, indépendamment du fait que les marques indiennes soient enregistrées ou non, le requérant a des droits sur ces marques.
[126] Voir, par exemple, Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd, affaire OMPI n° D2000-0210 (29 mai 2000) (il a été conclu que la requérante avait acquis en vertu de la common law, des droits découlant dune marque applicables à son nom : les principes directeurs nexigent pas que le requérant ait des droits sur une marque de produits ou de services enregistrée. Il suffit que le requérant prouve à la satisfaction de la commission administrative quil a des droits sur une marque de produits en vertu de la common law ou des droits suffisants pour former une action pour commercialisation trompeuse); Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, affaire OMPI n° D2000-0235 (22 mai 2000) (la commission administrative a considéré que la requérante avait des droits sur la marque JEANETTE WINTERSON, soulignant que le paragraphe 4.a)i) des principes directeurs fait état de droits et non de droits sur une marque enregistrée); Mick Jagger v. Denny Hammerton, affaire NAF n° FA0007000095261 (11 septembre 2000) (le requérant détient, en vertu de la common law, un droit découlant dune marque applicable à son célèbre nom Mick Jagger même sil ny a pas eu enregistrement auprès de lOffice des brevets et des marques des États-Unis dAmérique.); Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000) (la Commission administrative a considéré que la requérante avait constitué, en vertu de la common law, des droits découlant dune marque de produits ou de services applicables au mot SADE, utilisé dans le cadre de la vente de disques, de CD, de CD-ROM, de billets de concert et de produits dérivés dans de nombreux pays); CMG Worldwide, Inc. v. Naughtya Page, affaire NAF n° FA0009000095641 (8 novembre 2000) (avant son décès, Diana, princesse de Galles, détenait, en vertu de la common law, des droits découlant dune marque applicables à son nom); Cho Yong Pil v. ImageLand. Inc., affaire OMPI n° D2000-0229 (10 mai 2000) (le requérant, musicien pop coréen depuis 30 ans, a prouvé que la célébrité de son nom, suffisait à lui conférer des droits découlant de marques de produits ou de services aux fins des règles). Voir aussi les par. 149 et 50 (p. 45) du rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI (il convient de prendre suffisamment en considération tous les droits et intérêts légitimes des parties (qui ne sont pas nécessairement attestés par un certificat denregistrement de marque)).
[127] Voir, par exemple, Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd, affaire OMPI n° D2000-0210 (29 mai 2000) (la requérante est une célèbre actrice de film); Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, affaire OMPI n° D2000-0235 (22 mai 2000) (la requérante est un auteur qui est parvenu à se faire connaître dans le monde entier par ses livres et ses scénarios, qui ont été salués par les critiques du monde entier et publiés en 18 langues dans plus de 21 pays); Mick Jagger v. Denny Hammerton, affaire NAF n° FA0007000095261 (11 septembre 2000) (le requérant a un nom de personne célèbre Mick Jagger); Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000) (la requérante, chanteuse, auteur-compositeur et artiste exécutant connue dans le monde entier, se produit sous le nom de théâtre SADE); Isabelle Adjani v. Second Orbit Communications, Inc., affaire OMPI n° D2000-0867 (4 octobre 2000) (la commission a relevé que la requérante était parvenue à se faire connaître au niveau international du public et des critiques en tant quactrice de film sous son véritable nom, à savoir Isabelle Adjani); CMG Worldwide, Inc. v. Naughtya Page, affaire NAF n° FA0009000095641 (8 novembre 2000) (il a été conclu, en ce qui concerne les noms de domaine princessdi.com et princessdiana.com, que la princesse Diana, de son vivant, était connue sous le nom de Princess Diana ou Princess Di); Gordon Sumner, p/k/a Sting v. Michael Urvan, affaire OMPI n° D2000-0596 (20 juillet 2000) (il a été conclu que le nom de personne Sting ne présentait pas de caractère distinctif car il sagit aussi dun mot courant de la langue anglaise ayant un certain nombre de sens différents).
[128] Voir Monty and Pat Roberts, Inc. v. Bill Keith, affaire OMPI n° D2000-0299 (9 juin 2000).
[129] Voir Steven Rattner v. BuyThisDomainName (John Pepin), affaire OMPI n° D2000-0402 (3 juillet 2000) (il a été conclu que le requérant était connu et détenait, en vertu de la common law, une marque en rapport avec des services de placements bancaires et de conseils aux entreprises); Monty and Pat Roberts, Inc. v. Bill Keith, affaire OMPI n° D2000-0299 (9 juin 2000) (il a été conclu que le nom du requérant, Monty Roberts, constituait une marque notoire en rapport avec le dressage des chevaux); Nik Carter v. The Afternoon Fiasco, affaire OMPI n° D2000-0658 (17 octobre 2000) (le nom [du requérant] Nik Carter présente un caractère distinctif, est très connu et est associé dans lesprit du public à la personne du requérant et à ses émissions de radiodiffusion); Isabelle Adjani v. Second Orbit Communications, Inc., affaire OMPI n° D2000-0867 (4 octobre 2000) (le nom de la requérante renvoie dans lesprit du grand public à la personne de la requérante et à ses activités en tant quactrice); Mick Jagger v. Denny Hammerton, affaire NAF n° FA0007000095261 (11 septembre 2000) (le requérant a apporté la preuve de lutilisation commerciale continue ... depuis plus de (35) ans de son célèbre nom de personne Mick Jagger); Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000) (le nom SADE est utilisé dans le cadre de la vente de disques, de CD, de CD-ROM, de billets de concerts et de produits dérivés dans de nombreux pays); Anne Mclellan v. Smartcanuk.com, affaire eResolution n° AF-0303a & AF0303b (25 septembre 2000) (il a été conclu que la requérante, plus haut fonctionnaire du Gouvernement canadien dans la province de lAlberta, où résidaient la requérante et le défendeur, avait acquis, en vertu de la common law, un droit découlant dune marque applicable à son nom bien quil ne soit pas précisé dans la décision si elle utilisait son nom en tant que marque dans le commerce).
[130] Voir, par exemple, Harrods Ltd. v. Robert Boyd, affaire OMPI n° D2000-0060 (16 mars 2000) (le nom de domaine dodialfayed.com a été considéré comme semblable au point de prêter à confusion au nom de personne Dodi Fayed.); Steven Rattner v. BuyThisDomainName (John Pepin), affaire OMPI n° D2000-0402 (3 juillet 2000) (le requérant ne peut se limiter à revendiquer des droits sur lensemble de son nom les différences mineures dans la graphie du nom ne sont pas importantes).
[131] Voir Bennett Coleman & Co. v. Steven S. Lalwani, affaires OMPI nos D2000-0014 et D2000-0015 (11 mars 2000) (étant donné que lInternet a un caractère mondial, on ne peut, pour déterminer le titulaire de lenregistrement dun nom de domaine, se contenter de faire des comparaisons avec ce qui se passe pour les enregistrements de marques ou dautres droits dans le pays où le site Web peut être hébergé); voir aussi Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, affaire OMPI n° D2000-0235 (22 mai 2000) (étant donné que la requérante et le défendeur sont tous les deux domiciliés au Royaume-Uni, ... la commission peut tenir compte des décisions pertinentes des tribunaux anglais); Pierre van Hooijdonk v. S.B. Tait, affaire OMPI n° D2000-1068 (4 novembre 2000) (le requérant était domicilié aux Pays-Bas et le défendeur au Royaume-Uni. La commission a tenu compte i) de la marque de produits et de la marque de services enregistrées au Benelux par le requérant, ii) de la common law du Royaume-Uni et iii) de la décision rendue par le président du tribunal darrondissement dAmsterdam dans laffaire Albert Heijn and 159 other plaintiffs v. Name Space (13 juillet 2000), qui a considéré que lenregistrement par le défenseur de 300 noms propres était illégal); Isabelle Adjani v. Second Orbit Communications, Inc., affaire OMPI n° D2000-0867 (4 octobre 2000) (la requérante réside en Suisse et les défendeurs ont donné une adresse aux États-Unis dAmérique. Dans la mesure où cela laide à déterminer si la requérante remplit la condition prévue au paragraphe 4.a)i) des principes directeurs pour faire valoir ses droits découlant dune marque sur son nom Isabelle Adjani, la commission peut tenir compte de la décision rendue dans chacun de ces pays et de la législation de ces deux pays); Estate of Stanley Getz a/k/a Stan Getz v. Peter Vogel, affaire OMPI n° D2000-0773 (10 octobre 2000) (étant donné que Getz résidait dans lÉtat de Californie au moment de son décès et que la dévolution de sa succession est réglée par les tribunaux de lÉtat de Californie conformément à la législation californienne, la commission peut, pour saider, tenir compte de la législation de lÉtat de Californie).
[132] Voir la règle 15.a) des Règles dapplication des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine.
[133] Voir Experience Hendrix. LLC v. Denny Hammerton and the Jimi Hendrix Fan Club, affaire OMPI n° D2000-0364 (15 août 2000); MPL Communications Ltd. v. Denny Hammerton, affaire NAF n° FA0009000095633 (25 octobre 2000) (le défendeur, qui avait fait enregistrer les noms de domaine paulmccartney.com et lindamccartney.com, avait aussi fait enregistrer le nom dautres célébrités telles que Mick Jagger, Rod Stewart et Sean Lennon. Il ne sétait pas servi de ces noms de domaine pour offrir de bonne foi des produits ou des services); Madonna Ciccone, p/k/a Madonna v. Dan Parisi and Madonna.com, affaire OMPI n° D2000-0847 (12 octobre 2000) (toute utilisation permettant intentionnellement de tirer avantage de la renommée dun tiers ne peut pas constituer une offre de bonne foi de produits ou de services).
[134] Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000).
[135] Voir Monty and Pat Roberts, Inc. v. Bill Keith, affaire OMPI n° D 2000-0299 (9 juin 2000).
Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000).
Voir Monty and Pat Roberts, Inc. v. Bill Keith, affaire OMPI n° D 2000-0299 (9 juin 2000).
Helen Folsade Adu p/k/a Sade v. Quantum Computer Services, Inc., affaire OMPI n° D2000-0794 (26 septembre 2000).
[136] Id.; voir aussi Nik Carter v. The Afternoon Fiasco¸ affaire OMPI n° D2000-0658 (17 octobre 2000) (même cas); Jeanette Winterson v. Mark Hogarth, affaire OMPI n° D2000-0235 (22 mai 2000), dans le cadre de laquelle a été cité lextrait ci-après de laffaire British Telecommunications plc v. One in a Million (1999) FSR 1, p. 23 (C.A.) (Aldous L.J.) :
en inscrivant sur un registre un nom présentant un caractère aussi distinctif que marksandspencer, on fait apparaître à lesprit des personnes qui consultent le registre que le requérant est lié ou associé au nom enregistré et peut donc bénéficier de la notoriété de ce nom.
[137] Id.
[138] Voir le paragraphe 4.b) des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine :
Aux fins du paragraphe 4.a)iii), la preuve de ce que le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi peut être constituée, en particulier, pour autant que leur réalité soit constatée par la commission administrative, par les circonstances ci-après :
i) les faits montrent que vous avez enregistré ou acquis le nom de domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder dune autre manière lenregistrement de ce nom de domaine au requérant qui est le propriétaire de la marque de produits ou de services, ou à un concurrent de celui-ci, à titre onéreux et pour un prix excédant le montant des frais que vous pouvez prouver avoir déboursé en rapport direct avec ce nom de domaine,
ii) vous avez enregistré le nom de domaine en vue dempêcher le propriétaire de la marque de produits ou de services de reprendre sa marque sous forme de nom de domaine, et vous êtes coutumier dune telle pratique,
iii) vous avez enregistré le nom de domaine essentiellement en vue de perturber les opérations commerciales dun concurrent ou
iv) en utilisant ce nom de domaine, vous avez sciemment tenté dattirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de lInternet sur un site Web ou autre espace en ligne vous appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque du requérant en ce qui concerne la source, le commanditaire, laffiliation ou lapprobation de votre site ou espace Web ou dun produit ou service qui y est proposé.
[139] Voir, par exemple, Experience Hendrix. LLC v. Denny Hammerton and the Jimi Hendrix Fan Club, affaire OMPI n° D2000-0364 (15 août 2000) (jimihendrix.com); MPL Communications Ltd. V. Denny Hammerton, affaire NAF n° FA0009000095633 (25 octobre 2000) (paulmccartney.com et lindamccartney.com); Madonna Ciccone, p/k/a Madonna v. Dan Parisi and Madonna.com, affaire OMPI n° D2000-0847 (12 octobre 2000) (madonna.com).
[140] Voir Jules I. Kendall v. Donald Mayer re skipkendall.com, affaire OMPI n° D2000-0868 (26 octobre 2000).
[141] Voir, par exemple, Steven Rattner v. BuyThisDomainName (John Pepin), affaire OMPI n° D2000-0402 (3 juillet 2000) (le requérant, connu, détient, en vertu de la common law, une marque en rapport avec des services de placements bancaires et de conseils aux entreprises); Monty and Pat Roberts, Inc. v. Bill Keith, affaire OMPI n° D2000-0299 (9 juin 2000) (le nom du requérant Monty Roberts constitue une marque notoire en rapport avec le dressage des chevaux); Nik Carter v. The Afternoon Fiasco¸ affaire OMPI n° D2000-0658 (17 octobre 2000) (le nom du requérant Nik Carter présente un caractère distinctif et est associé dans lesprit du public à la personne du requérant et à ses émissions de radiodiffusion).
[142] Conformément à larticle 6bis de la Convention de Paris et à larticle 16.2) et 16.3) de lAccord sur les ADPIC, ces personnes peuvent être encore en mesure de prouver que leur nom est assimilable à une marque notoirement connue dans certains pays de common law et remplit donc les critères pour pouvoir être protégé.
[143] Voir The Global Name Registry Application to ICANN¸ par. E0.1, à ladresse suivante : http://www.icann.org/tlds/name1/links/Exec_summary.htm.
[144] Id., par. E4. Il est notamment dit dans la demande que le demandeur de nom de domaine doit déclarer i) que le nom pour lequel il demande un enregistrement a un lien avec lui-même; ii) quil accepte lobligation de sabstenir de toute activité illégale impliquant lutilisation de ce nom de domaine; iii) que toutes les données relatives à lenregistrement sont valables et exactes; iv) que le nom de domaine sera réservé à un usage personnel. Id., par. E10.
[145] Id., par. E1 (description des politiques applicables aux TLD généralités).
[146] Voir les commentaires de la Fédération des syndicats de producteurs de Châteauneuf du Pape (WIPO1-RFC-3 24 mars 1999).
[147] Voir les paragraphes 167 et 168 du rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI.
[148] Voir les commentaires de la Communauté européenne et de ses États membres (WIPO1-RFC-2 3 novembre 1998), du Gouvernement de la République de Corée, Office coréen de la propriété industrielle, Ministère du commerce, de lindustrie et de lénergie (WIPO1-RFC-2 16 novembre 1998), du Gouvernement de la Fédération de Russie, Agence de la Fédération de Russie pour la propriété industrielle (Rospatent) (WIPO1-RFC-2 2 novembre 1998), de lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (WIPO1-RFC-2 6 novembre 1998), de la Fédération internationale des conseils en propriété industrielle (FICPI) (WIPO1-RFC-2 9 novembre 1998), de lInstitut des agents de marques (WIPO1-RFC-2 3 novembre 1998), de lInternet Industry Association of Australia (WIPO1-RFC-2 6 novembre 1998) et de lAssociation des propriétaires européens de marques de commerce (MARQUES) (WIPO1-RFC-2 6 novembre 1998).
[149] Comme cela est expliqué dans le rapport final concernant le premier processus de consultations de lOMPI (paragraphe 11), [u]ne marque permet aux consommateurs didentifier lorigine dun produit et détablir un lien entre le produit et son fabricant sur des marchés où les produits sont largement distribués. Le droit exclusif dutiliser la marque, qui peut être exercé pendant une durée indéterminée, permet au titulaire dempêcher autrui dinduire les consommateurs en erreur en les amenant à établir un lien entre des produits et une entreprise dont ils ne proviennent pas.
[150] Voir lannexe II.
[151] Voir lannexe II.
[152] Voir lannexe II.
[153] Voir lannexe II.
[154] Ce protocole nest pas encore en vigueur.
[155] Tel est le cas, par exemple, de la France.
[156] Tel est le cas, par exemple, des États-Unis dAmérique.
[157] Autrement dit, la disposition ne sapplique pas si, dans un pays donné, un terme désignant une région dun autre pays est générique, en ce sens que le public du premier pays ne voit pas en lui une référence à ladite région de lautre pays.
[158] Cela peut se produire, par exemple, si deux régions de pays différents portent le même nom et que le nom de la région du premier pays a été largement utilisé en tant quindication de provenance pour des produits originaires de cette région. Si des fabricants utilisent, pour leurs produits, une indication de provenance portant le nom de la région du deuxième pays de manière à amener le public à croire indûment que ces produits sont originaires de la région du premier pays, cela induira le public en erreur et sera contraire à lArrangement de Madrid sur les indications de provenance (mais non à larticle 10 de la Convention de Paris, car lindication de provenance ne serait pas fausse).
[159] En un sens, la définition figurant dans lAccord sur les ADPIC est plus large car elle comprend les indications géographiques servant à identifier des produits auxquels leur origine peut ne pas conférer une qualité ou autre caractéristique déterminée, mais seulement une réputation. Il existe également dautres différences. Aux fins du présent rapport intérimaire, toutefois, les notions dindication géographique au sens de lAccord sur les ADPIC et dappellation dorigine au sens de lArrangement de Lisbonne peuvent être considérées comme synonymes.
[160] Si lAccord sur les ADPIC ne prévoit pas de système denregistrement comme condition dobtention de la protection, il prévoit néanmoins à larticle 23 que des négociations seront menées concernant létablissement dun système multilatéral de notification et denregistrement des indications géographiques pour les vins susceptibles de bénéficier dune protection dans les Membres participant au système. Des discussions sont en cours avec lOMC sur cette question.
[161] Voir les commentaires du Gouvernement de lAustralie (RFC-2 23 janvier 2001), du Gouvernement des Pays-Bas, Ministère des transports, des travaux publics et de la gestion de leau (RFC-2 20 décembre 2000), de lOffice dÉtat pour la protection de la propriété industrielle de la République de Moldova (RFC-2 29 décembre 2000), de lAsociación Interamericana de la Propiedad Industrial (ASIPI) (RFC-2 26 décembre 2000), de lAssociation brésilienne de la propriété intellectuelle (ABPI) (RFC-2 28 décembre 2000), de lassociation MARQUES (RFC-2 22 décembre 2000), dES-NIC (RFC-2 29 décembre 2000) et de Sarah Deutsch, Verizon (RFC-2 26 décembre 2000).
[162] Voir les commentaires de la FICPI (RFC-2 29 décembre 2000).
[163] Voir les commentaires de Tim Heffley, Z-Drive Computer Service (RFC-2 19 décembre 2000), de Christa Worley (RFC-2 19 décembre 2000) et dAlexander Svenssen (RFC-2 21 décembre 2000).
[164] On trouvera des renseignements complémentaires sur lOffice international de la vigne et du vin (OIV) en consultant le site www.oiv.org.
[165] Voir les commentaires de lOIV (WIPO1 RFC-3 30 avril 1999).
[166] Extrait des commentaires de lOIV (RFC-1 14 août 2000)
[167] Du fait que létude a été menée en 1999, et que les données relatives à lenregistrement changent souvent, tous les renseignements concernant le détenteur du nom de domaine et lactivité du site Web ont été vérifiés à la date du 26 janvier 2001, comme cela est indiqué dans lannexe.
[168] Voir les commentaires de lInstitut national des appellations dorigine (INAO) (RFC-2 31 janvier 2001).
[169] Voir lannexe VII, INAO : fitou.com.
[170] Voir lannexe VII, INAO : bourgueil.com, corton.com, gigondas.com, vacqueyras.com; lannexe VI, Châteauneuf du Pape : bade.com, barsac.com, rhodes.net; lannexe VIII, Lisbonne : champagne.org, chinon.org, frascati.com.
[171] Voir lannexe VI, OIV : bourgogne.com, eiswein.com, lambrusco.com, medoc.com; lannexe VIII, Lisbonne : armagnac.com, hoyo-de-monterrey.com, tequila.com.
[172] Voir les commentaires des services de la Commission européenne (RFC-2 16 janvier 2001), du Gouvernement des Pays-Bas, Ministère des transports, des travaux publics et de la gestion de leau (RFC-2 20 décembre 2000), de lASIPI (RFC-2 26 décembre 2000) et dES-NIC (RFC-2 29 décembre 2000).
[173] Voir les commentaires de lAIPLA (RFC-2 29 décembre 2000), de lAssociation internationale pour les marques (INTA) (RFC-2 4 janvier 2001) et de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC-2 20 décembre 2000).
[174] Voir ci-dessus.
[175] Voir les commentaires de lInstitut fédéral (suisse) de la propriété intellectuelle (RFC-2 4 janvier 2001), de lAIPLA (RFC-2 29 décembre 2000), de lassociation MARQUES (RFC2 22 décembre 2000) et de British Telecommunications plc (RFC-2 28 décembre 2000).
[176] Voir laffaire OMPI n° D2000-0629 (parmaham.com), à ladresse suivante : http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0629.html.
[177] Lapplication dune nouvelle version des principes directeurs à tous les enregistrements dans les TLD génériques existant actuellement suppose, bien entendu, que toute modification desdits principes peut être rendue applicable, par contrat, aux noms de domaine qui ont été enregistrés avant lentrée en vigueur des modifications en question.
[178] Par exemple, pour une eau minérale dont la source est sous le contrôle dun seul producteur.
[179] Voir les commentaires du Gouvernement des Pays-Bas, Ministère des transports, des travaux publics et de la gestion de leau (RFC-2 20 décembre 2000), de lUnited States Council for International Business (RFC-2 29 décembre 2000), de lABPI (RFC-2 28 décembre 2000), de lASIPI (RFC-2 26 décembre 2000) et dIan Kaufman (RFC-2 20 décembre 2000).
[180] On citera pour exemple de cette internationalisation du DNS et des controverses quelle peut engendrer lélaboration récente de systèmes permettant lenregistrement de noms de domaine dans des caractères étrangers nappartenant pas au code ASCII (par exemple, en arabe, en chinois, en japonais, en coréen et en russe).
[181] Voir le paragraphe 3.5 de lavis du Comité consultatif gouvernemental de lICANN daté du 16 novembre 2000, à ladresse suivante : http://www.noie.gov.au/projects/international/DNS/gac/index.htm#Publications. Pour un exemple du même débat au niveau national, voir la section 4.2 de la Review of Policies in .AU Second Level Domains, Public Consultation Report, auDA Name Policy Advisory Panel (novembre 2000), à ladresse suivante : http://www.auda.org.au/panel/name/papers/publicreport.html.
[182] Bulletin terminologique des Nations Unies n° 347/Rev.1, Noms de pays, États membres de lOrganisation des Nations Unies, membres dinstitutions spécialisées ou parties au Statut de la Cour internationale de Justice, ST/CS/SER.F/347/Rev.1.
[183] Voir laffaire OMPI n° D2000-1664 caymanislands.com, à ladresse http://arbiter.wipo.int/en/domains/cases/1601-1800.html.
[184] Voir le SAPA Domestic News Wire du 30 octobre 2000, et un article du 3 mars 2001 paru dans le New York Times sur lInternet.
[185] Registre n° 16 O 101/00, Computerrecht (CR) 2000, pages 700 et 701.
[186] Pour plus de renseignements, voir le site http://www.iso.ch.
[187] La liste des ccTLD existant actuellement peut être consultée à ladresse http://www.iana.org/cctld/cctld-whois.htm.
[188] Voir, par exemple, les services de CentralNic offrant la possibilité denregistrer des noms sous br.com, cn.com, eu.com, gb.com, gb.net, hu.com, no.com, qc.com, ru.com, sa.com, se.com, se.net, uk.com, uk.net, us.com, uy.com, et za.com. Pour plus de renseignements, voir le site http://www.centralnic.com/.
[189] La Liste du patrimoine mondial peut être consultée sur le site http://www.unesco.org/whc/nwhc/pages/doc/mainf3.htm.
[190] Voir http://www.legalis.net/jnet/decisions/marques/tgi_sttropez.htm.
[191] Outre heidelberg.de, ces affaires concernaient les villes suivantes : kerpen.de, pullheim.de, celle.de, herzogenrath.de, bad-wildbad.com. On les trouve toutes à ladresse suivante : http://www.bettinger.de/datenbank/domains_ge.html.
[192] Voir, par exemple, les affaires OMPI n° D2000-0064 (1800rockport.com), n° D2000-0505 (barcelona.com), n° D2000-0617 (stmoritz.com), n° D2000-0629 (parmaham.com), n° D2000-0638 (manchesterairport.com), n° D2000-0699 (paris-lasvegas.com), n° D2000-1017 (xuntadegalicia.net/xuntadegalicia.org), n° D2000-1218 (wembleystadiumonline.com), n° D2000-1224 (sydneyoperahouse.net), n° D2000-1377 (axachinaregion.com), n° D2000-1435 (capeharbour.com/capeharbor.com) et n° D2000-1617 (chiquipark.com). Ces affaires se trouvent sur le site http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/index-gtld.html.
[193] Voir les affaires OMPI n° D2000-0505, à ladresse http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0505.html et n° D2000-0617, à ladresse http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0617.html.
[194] Voir les affaires OMPI n° D2001-0001, à ladresse http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0001.html et n° D2001-0002, à ladresse http://arbiter.wipo.int/en/domains/decisions/html/2001/d2001-0002.html.
[195] La politique de .AU sur cette question est actuellement à lexamen. Pour tout renseignement complémentaire, voir la section 4.2 de la Review of Policies in .AU Second Level Domains, Public Consultation Report, auDA Name Policy Advisory Panel (novembre 2000), à ladresse http://www.auda.org.au/panel/name/papers/publicreport.html. Jusquau 15 novembre 2000, .NL restreignait aussi lenregistrement des noms de domaine correspondant à des noms de ville et de province. Depuis cette date, ces restrictions ont été levées. Cependant, dans son commentaire sur WIPO 2RFC-2, le Ministère des transports, des travaux publics et de la gestion de leau des Pays-Bas a déclaré quil était conseillé de protéger les noms géographiques contre leur enregistrement et leur usage de mauvaise foi, abusif, trompeur ou déloyal dans le DNS.
[196] Voir la politique de .CA en matière denregistrement à ladresse http://www.cira.ca/fr/docs_regis.html.
[197] Voir la politique de .DZ en matière denregistrement à ladresse http://www.nic.dz/francais/precision.htm.
[198] Voir la politique de .ES en matière denregistrement à ladresse http://www.nic.es/normas/index.html.
[199] Voir la politique de .FR en matière denregistrement à ladresse http://www.nic.fr/enregistrement/fondamentaux.html.
[200] Voir la politique de .PE en matière denregistrement à ladresse http://www.nic.pe/interna/normas.htm.
[201] Voir la politique de .SE en matière denregistrement à ladresse http://www.iis.se/regulations.shtml.
[202] Pour .AU, par exemple, il sagit de la base de données sur les noms de lieux australiens constituée par lAustralian Surveying and Land Information Group.
[203] Voir, par exemple, le travail effectué depuis 1982 par la Commission des droits de lhomme des Nations Unies, sa Sous-commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités, et le groupe de travail de cette sous-commission sur les populations autochtones. Dans le domaine de la propriété intellectuelle plus particulièrement, voir les travaux de lOMPI sur les savoirs traditionnels, les innovations et la créativité, à propos desquels on trouvera des renseignements à ladresse http://wipo.int/traditionalknowledge/introduction/index.html.
[204] Voir les commentaires de lAIM (RFC-2 - 20 décembre 2000).
[205] Voir les commentaires du Gouvernement des Pays-Bas, Ministère des transports, des travaux publics et de la gestion de leau (RFC-2 - 20 décembre 2000), des services de la Commission européenne (RFC-2 - 16 janvier 2001) et du Gouvernement de la République sud-africaine (RFC-2 - 2 mars 2001).
[206] Voir les commentaires de Tim Heffley, Z-Drive Computer Service (RFC-2 19 décembre 2000), dAlexander Svenssen (RFC-2 21 décembre 2000) et de Christa Worley (RFC-2 29 décembre 2000).
[207] Voir également lexamen de larticle 6ter plus loin dans le présent rapport intérimaire.
[208] Voir le document de lOMPI PR/WGAO/II/6.
[209] Voir les propositions de base pour la Conférence diplomatique de révision de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (Genève, 4 février au 4 mars 1980).
[210] Voir le document de lOMPI PR/SM/9.
[211] Voir le paragraphe 34 du rapport concernant le premier processus de lOMPI, où il est dit que lobjectif du processus de consultations de lOMPI nest pas de créer de nouveaux droits de propriété intellectuelle, ni daccorder une plus grande protection à la propriété intellectuelle dans le cyberespace quailleurs. En revanche, lobjectif consiste à mettre en application, de manière adéquate, les normes existantes de protection de la propriété intellectuelle reconnues multilatéralement, dans le contexte de lInternet ce nouveau moyen de communication qui transcende les frontières et qui savère dune importance vitale et du DNS, qui est chargé de contrôler le trafic sur lInternet.
[212] Voir les commentaires du Gouvernement de lAustralie (RFC-2 janvier 2001), de lABPI (RFC-2 28 décembre 2000) et de Christa Worley (RFC-2 4 janvier 2001).
[213] Les mêmes questions se posent que le terme enregistré au deuxième niveau soit un code alpha-2 ISO 3166 ou un autre terme. Si le problème, donc, est de nature générale et touche tous les enregistrements à des niveaux inférieurs au deuxième niveau, il est examiné ici dans le contexte de lenregistrement des codes de pays au deuxième niveau.
[214] Une copie de cette lettre est publiée sur le site http://www.icann.org/correspondence/verrue-letter-01dec00.htm.
[215] Il y aura néanmoins des incidences, si minimes soient-elles. Par exemple, des personnes ou des entités qui, pour sidentifier elles-mêmes ou identifier leurs produits, utilisent une combinaison de deux lettres coïncidant avec un code de pays se verraient interdire de faire enregistrer cette combinaison dans les nouveaux TLD génériques à moins que les autorités concernées ne les y autorisent.
[216] Voir, à cet égard, le bulletin terminologique des Nations Unies n° 347/Rev.1, Noms de pays, États membres de lOrganisation des Nations Unies, membres dinstitutions spécialisées ou parties au Statut de la Cour internationale de justice, ST/CS/SER.F/347/Rev.1.
[217] Voir les commentaires du Gouvernement de la République sud-africaine (RFC-2 2 mars 2001).
[218] Voir le commentaire de la FICPI (RFC-2 29 décembre 2000).
[219] Voir, par exemple, le commentaire de lInstitut fédéral (suisse) de la propriété intellectuelle (RFC -2 4 janvier 2001), selon lequel, malgré toutes les différences entre les noms de personnes, les dénominations communes internationales, les noms et acronymes dorganisations internationales intergouvernementales, les indications et noms géographiques et les noms commerciaux, malgré également la protection juridique de ces signes, tous les signes distinctifs ont un point commun : tout enregistrement abusif dun signe dans le cadre du système des noms de domaine de lInternet devrait comme dans le monde réel ne jouir daucune tolérance et, par conséquent, être empêché ou supprimé par le biais de mesures appropriées. Les véritables problèmes se posent lorsquil sagit de définir lenregistrement abusif et les mesures appropriées (y compris une procédure adéquate) pour repérer et supprimer ledit enregistrement abusif.
[220] Le présent rapport intérimaire nexprime aucun avis sur la question de savoir si les sites énumérés aux annexes X et XI qui fournissent des informations sur des pays et des villes satisferaient ou non à cette règle.
[221] Voir, pour un exposé général, Stephen P. Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights : National and International Protection, vol. III (Harvard University Press, 1975), chapitre 42; D.M. Kerley, T.A. Blanco White, R. Jacob Kerlys Law of Trade Marks and Trade Names, (12e édition) (Sweet & Maxwell, 1986, supplément 1994); McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4e édition) (West Group, 1998); The United States Trademark Association, Protection of Corporate Names : A Country by Country Survey, (INTA, looseleaf service); Adrian Room, Dictionary of Trade Name Origins (Routledge & Kegan Paul, 1982).
[222] Par exemple Woolworth, W.H. Smith, Marks & Spencer, Pears Soap, Wilkinson Sword and Black & Decker.
[223] En de tels cas, les tribunaux nationaux peuvent prendre des mesures pour éviter tout risque de confusion du public quant à lorigine des produits. Voir, par exemple, la décision de la Reichgericht rendue en application de larticle 16 de la loi allemande sur la concurrence déloyale, Prop. Ind. (1936) page 106, et la décision rendue aux États-Unis dAmérique selon les principes de la loi sur la concurrence déloyale dans laffaire Hoyt Heater Co. v. Hoty, (1945), 157 F.2d. 657 à 659; 65 U.S.P.Q. 294.
[224] Pour une description du nom commercial et de son rôle dans la désignation et la publicité dune entité commerciale, voir Adrian Room, Dictionary of Trade Name Origins, (Routledge & Kegan Paul, 1982).
[225] Autres exemples de noms commerciaux de haute renommée : Sony, Phillips, General Motors, Nestlé, Procter & Gamble, Holiday-Inn, Lego et Microsoft. Voir Frederick W. Mostert, Famous and Well-Known Marks : An International Analysis, (Butterworths, 1997), chapitre 1 (IX).
[226] Voir Stephen Elias, Lisa Goldoftas ed., Patent, Copyright and Trademark, (2e édition) (Nolo Press, 1997), 398.
[227] Aux termes de larticle 1.2) de la Convention de Paris, la protection de la propriété industrielle a pour objet, entre autres, les noms commerciaux (voir également larticle 2.viii) de la Convention instituant lOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Larticle 8 de la Convention de Paris dispose ce qui suit : Le nom commercial sera protégé dans tous les pays de lunion sans obligation de dépôt ou denregistrement, quil fasse ou non partie dune marque de fabrique ou de commerce.
[228] Labsence duniformité dans la protection des noms commerciaux nest pas une préoccupation nouvelle pour la communauté internationale. Au congrès de Berlin (1963) de lAssociation internationale pour la protection de la propriété industrielle (AIPPI), le groupe États-Unis dAmérique de cette association a proposé une révision de larticle 8, ensuite de quoi des rapports ont été soumis au Comité exécutif à Salzbourg (1964). Après un long débat, une résolution a été adoptée au congrès de Venise (1969), établissant la définition ci-après du nom commercial et des conditions minimales de protection (AIPPI, annuaire (1964/II, N.S. no 13), page 226) :
1. Le nom commercial est une désignation distinguant une entreprise de production ou de vente de produits ou de fourniture de services. Il peut consister en un nom patronymique, une dénomination de fantaisie, une combinaison de termes génériques, une combinaison de lettres, un signe didentification, etc.
2. Le nom commercial fait lobjet dun droit exclusif qui doit être protégé. Ce droit sacquiert par lusage ou par lenregistrement.
3. a) Le nom commercial est protégé contre lusage par un tiers de la même désignation ou dune désignation similaire pouvant entraîner un risque de confusion entre les entreprises ou induire le public en erreur.
b) Le nom commercial jouissant dune grande notoriété est protégé contre tout emploi pour désigner des entreprises ayant des objets différents sil cause un préjudice au titulaire du nom.
[229] Voir Stephen P. Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights : National and International Protection, vol. III (Harvard University Press, 1975), chapitre 42, paragraphe 830.
[230] La liste des pays parties à la Convention de Paris figure à lannexe II.
[231] Le président de la Conférence diplomatique de Paris, le sénateur Bozérian, a déclaré quon avait voulu avec cette disposition prendre en compte la jurisprudence des tribunaux français, selon laquelle si un nom commercial constitue lun des éléments dune marque de fabrique ou de commerce et que les autres éléments tombent dans le domaine public, la propriété du nom commercial se perd aussi. Voir Conférence de Paris (1880), page 97.
[232] Sous réserve seulement des dispositions de larticle 2 relatives au traitement national, selon la décision rendue par le Tribunal fédéral (suisse) dans laffaire Boulevard Actualités S.A. c. Cineac Lausanne S.A. , 76 A.T.F. (1950).
[233] La disposition de la Convention de Paris qui impose la protection des noms commerciaux sans les formalités du dépôt ou de lenregistrement figure aussi dans lAccord de Carthagène (Pacte Andin) (article 128), et dans la Convention pan-américaine pour la protection des marques et du commerce de Washington, 1929 (article 14), tandis que la Convention centraméricaine pour la protection de la propriété industrielle (article 50) prévoit la protection des noms commerciaux sur enregistrement.
[234] Lusage effectif est une condition de la protection en France, comme le confirme une décision de la Cour dappel de Paris en date du 13 juin 1961 : Annales (1962), page 55. Voir Allan S. Pilson, Introduction, Protection of Corporate Names : A Country by Country Survey, (Clark Boardman, 1995).
[235] Ce caractère de notoriété suffit en Argentine, en Belgique, au Canada, au Danemark, aux États-Unis et à Hong Kong. Aux Pays-Bas, en Norvège et en Suède, il est suffisant si le titulaire du nom commercial a pris des mesures en vue de donner à son activité une envergure nationale. En Autriche, la réputation suffit sil existe des motifs supplémentaires doctroyer la protection. De même, en vertu de la loi coréenne sur la prévention de la concurrence déloyale (point 1 de larticle 2), tout nom commercial jouissant dune grande notoriété est protégé contre un usage non autorisé. La loi japonaise sur la concurrence déloyale (article 2.2)i) confère une protection similaire au nom commercial. Les tribunaux indiens accordent également la protection aux noms commerciaux notoirement connus, sans exiger lusage, comme le confirme la décision du Tribunal de première instance de Delhi dans laffaire Blue Cross & Blue Shield Association v. Blue Cross Health Clinic, (5 septembre 1989). En revanche, en Espagne, aux termes de la loi espagnole sur les marques (article 77), le titulaire dun nom commercial doit apporter la preuve de lusage de ce nom en Espagne afin den obtenir la protection. Les tribunaux anglais établissent une distinction entre la simple réputation dune entreprise et son rayonnement découlant de lactivité commerciale et de limplantation sur le marché local (goodwill), et ont accordé la protection en considération du rayonnement mais non de la simple réputation dans laffaire Athletes Foot Marketing Associates, Inc. v. Cobra Sports Ltd., [1980] R.P.C. 343. Voir Stephen P. Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights : National and International Protection, vol. III (Harvard University Press, 1975), chapitre 482, paragraphe 835. Voir également la réflexion sur la protection internationale ou transfrontière des noms commerciaux notoires in Frederick W. Mostert, Famous and Well-Known Marks : An International Analysis, (Butterworths, 1997), chapitre 1.IX)i)-ii).
[236] Aux États-Unis dAmérique, par exemple, la réputation dun nom commercial, en labsence dusage de ce nom, a été jugée suffisante pour loctroi de la protection dans laffaire Vaudable et al. v. Montmartre, Inc. 49 T.M Rep. (1959), p. 1212. Au Royaume-Uni, les tribunaux ont considéré que la réputation internationale du nom Sheraton pour les hôtels suffisait à justifier la protection du nom commercial dans laffaire Sheraton Corp. of America v. Sheraton Motels Ltd., R.P.C. (1964), p. 202.
[237] Voir G.H.C. Bodenhausen, Guide dapplication de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, partie II, pages 138-140; voir également les considérations développées sur ce point par Frederick W. Mostert, Famous and Well-Known Marks : An International Analysis, (Butterworths, 1997), chapitre 1 IX) iv).
[238] Exemples : Sunblest, Crunchie, Pricerite, Safeway. Voir, pour un exposé général, Adrian Room, Dictionary of Trade Name Origins, (Routledge & Kegan Paul, 1982).
[239] Voir, par exemple, Music Corp. of America v. Music Corp. (Great Britain) Ltd., 64 R..P.C. (1947), p. 41.
[240] Voir les commentaires de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC2 20 décembre 2000).
[241] Voir les commentaires de ACM Internet Governance Project (RFC1 15 septembre 2000).
[242] Voir les commentaires de Steven Turnbull, University of Tsukuba (RFC1 20 août 2000).
[243] Voir les commentaires de lAssociation brésilienne de la propriété intellectuelle (ABPI) (RFC2 28 décembre 2000).
[244] Voir les commentaires de Dipcon Domain Name and Intellectual Property Consultants AB (RFC2 22 décembre 2000).
[245] En common law, laction en substitution frauduleuse protège le climat de confiance (goodwill) établi entre le commerçant et ses clients contre des activités commerciales menées dune façon susceptible dinduire le public en erreur quant à la provenance des produits ou à la propriété de lentreprise. En droit du Royaume-Uni, par exemple, laction pour substitution peut protéger le rayonnement (goodwill) ou la réputation qui sattachent à des produits ou à des services dans lesprit du public contre des agissements trompeurs, dans le cadre déchanges commerciaux, visant à nuire à lentreprise ou à affaiblir le rayonnement du commerçant et qui causent ou sont susceptibles de causer un préjudice de cette nature (décision de la Chambre des Lords dans laffaire Reckitt & Colman v. Borden [1990] R.P.C. 340, p. 499). Pour une étude générale, on se reportera à lanalyse de laction en substitution in W.R. Cornish, Intellectual Property : Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, (4e éd.) (Sweet & Maxwell, 1999), chapitre 16, et in T.A. Blanco White et Robin Jacob, Kerlys Law of Trade Marks and Trade Names, (12e éd.), (Sweet & Maxwell, 1986), chapitre 16.
[246] Les pays ci-après tiennent des bases de données des noms commerciaux ou raisons sociales qui sont publiques et se prêtent à la recherche : Allemagne (raisons sociales), Andorre, Arménie, Australie, Autriche, Bahrein, Belarus, Bulgarie, Canada, Chypre, Danemark (SARL), Érythrée, Estonie, Éthiopie, ex-République yougoslave de Macédoine, Fédération de Russie, Finlande, Hongrie, Irlande, Japon, Kirghizistan, Lituanie, Maroc, Moldova, Monaco, Norvège (raisons sociales), Roumanie, Royaume-Uni (SARL), Singapour, Slovénie, Suède, Suisse, Tadjikistan et Turquie.
[247] Les pays ci-après tiennent des bases de données des noms commerciaux ou raisons sociales qui sont consultables en ligne (certaines avec accès restreint ou payant) : Australie, Canada, Danemark (SARL), Estonie, France, Hongrie, Mexique, Norvège, Roumanie, Royaume-Uni, Singapour et Suisse.
[248] Plusieurs pays restreignent lutilisation de noms commerciaux identiques ou similaires au point de prêter à confusion sur le territoire national ou local (France, Danemark, Estonie, Japon, Fédération de Russie, République de Corée) ou à échelle internationale ( Bahrein, Chypre, Érythrée, Lituanie).
[249] Les pays ci-après limitent la recherche de noms commerciaux identiques ou similaires au point de prêter à confusion aux concurrents ou entreprises opérant dans la même branche dactivités : Danemark, Hongrie, Pays-Bas, Pérou et Royaume-Uni.
[250] Exemples : Finlande et Lituanie.
[251] Exemples : Brunei Darussalam, Canada, Chypre, Danemark, Géorgie, Lituanie et Norvège.
[252] Exemples : Estonie, ex-République yougoslave de Macédoine et Slovénie.
[253] Exemples : Chypre, Érythrée, ex-République yougoslave de Macédoine, Finlande, Hongrie, Norvège et Slovénie.
[254] Exemples : Canada, Fédération de Russie, Lituanie, Maurice, Mongolie et Slovénie.
[255] Exemples : Andorre, Arménie, Australie, Bénin, Brunei Darussalam, Canada, Chypre, Costa Rica, Côte dIvoire, Érythrée, Estonie, Éthiopie, Honduras, Lituanie, Pays-Bas, Pérou, Slovénie, Suède et Viet Nam.
[256] Exemples : Bulgarie, Estonie, Hongrie, Mongolie et Viet Nam.
[257] Exemples : Australie, Canada, Slovénie et Suisse.
[258] (15 U.S.C., § 1125a)).
[259] (15 F. Supp.2d 1089 (D.Minn, 2000)).
[260] Décision en date du 30 septembre 1997 4 O 179/97, rendue en faveur de la Société UFA-Film-und Fernseh GmbH & Co KG, qui avait des droits sur la désignation UFA. De même, le tribunal de district de Munich, le 21 octobre 1998 1 HK O 167 16/98, a rendu un jugement défavorable au titulaire du nom de domaine muenchner-rueck.de, considérant quil y avait utilisation non autorisée de la désignation commerciale Münchner Rückversicherung.
[261] Voir, par exemple, la décision de la Cour dappel de Stuttgart en date du 3 février 1998 2 W 77/97, où il est dit que steiff.com porte atteinte aux droits du fabricant de jouets en matière souple Steiff à légard de ce nom.
[262] Le tribunal de district de Bonn, dans un jugement en date du 22 septembre 1997 1 O 374/97, a constaté que le titulaire du nom de domaine dtag.de avait un intérêt légitime attaché à son domaine et, en application du principe selon lequel toute personne peut mener une activité commerciale sous son propre nom, a dit que larticle 12 du code civil ne sappliquait pas.
[263] Voir, par exemple, les commentaires de lOffice dÉtat pour la protection de la propriété industrielle de la République de Moldova (RFC2 29 décembre 2000), et ceux de Des Donnelly, rexco.com (RFC1 5 août 2000).
[264] Voir, par exemple, les commentaires de Billy Reynolds, 14us2.com (RFC1 15 août 2000), et ceux de Ben Hwang (RFC1 11 août 2000).
[265] Voir les commentaires de Bernard H.P. Gilroy (RFC1 11 août 2000), et ceux de Jay Orr (RFC1 14 août 2000).
[266] Voir les commentaires de Edwin Philogene (RFC1 11 août 2000).
[267] Voir les commentaires de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC2 20 décembre 2000).
[268] Voir les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC2 26 décembre 2000).
[269] Voir les commentaires de Des Donnelly, rexco.com (RFC1 5 août 2000).
[270] On se reportera au questionnaire de lOMPI sur les noms commerciaux, à lannexe VII.
[271] Voir les commentaires de Gregory Rippel, U.S. Realty Corp. (RFC1 19 août 2000), ceux de John Apolloni (RFC1 14 août 2000), et ceux de Alexander Svensson
(RFC2 21 décembre 2000).
[272] Voir les commentaires de lAssociation brésilienne de la propriété intellectuelle (ABPI) (RFC2 28 décembre 2000).
[273] Voir les commentaires de Carlos Tabora, PrintDay.com, Inc. (RFC1 15 août 2000).
[274] Voir les commentaires de la Fédération Internationale des conseils en propriété industrielle (FICPI) (RFC1 15 septembre 2000).
[275] Voir les commentaires de Frank Azzurro (RFC1 15 août 2000).
[276] Voir les commentaires de lAmerican Civil Liberties Union (ACLU)
(RFC2 29 décembre 2000), ceux de Leah Gallegos, TLD Lobby (RFC1 16 août 2000),
ceux de Katharine Audlin, NewsBank, Inc. newsbank.com (RFC1 12 août 2000), ceux de Edwin Philogene (RFC1 11 août 2000), ceux de Joseph Fowler (RFC1 11 août 2000) et
ceux de Atilda Alvarido (RFC1 12 août 2000).
[277] Voir les commentaires de Des Donnelly, rexco.com (RFC1 5 août 2000) et ceux de Santiago Mejia (RFC1 11 août 2000).
[278] Voir les commentaires de Forrester Rupp (RFC1 14 août 2000) et ceux du colloque Security Privacy and Internet Equity du 16/12/00 du Key West Institute S6/Consortium Board
(RFC2 22 décembre 2000).
[279] Voir les commentaires du Gouvernement australien (RFC2 23 janvier 2001).
[280] Voir les commentaires de lAmerican Civil Liberties Union (ACLU) (RFC2 29 décembre 2000).
[281] Voir les commentaires du Gouvernement australien (RFC2 23 janvier 2001), ceux de lAssociation des industries de marque (AIM) (RFC2 20 décembre 2000), ceux de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC2 26 décembre 2000), ceux de lAssociation of European Trade Mark Owners (MARQUES)
(RFC2 22 décembre 2000) et ceux de Matthias Haeuptli (RFC2 15 septembre 2000).
[282] De fait, la commission administrative appelée à statuer sur laffaire OMPI no D2000-0025 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Inspectorate (17 mars 2000) a rendu la décision suivante : La commission considère que les principes directeurs et leurs règles dapplication visent uniquement lidentité ou la similarité à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant aurait des droits. Ils ne traitent pas du nom commercial sur lequel le requérant aurait des droits. Dans une autre affaire, laffaire OMPI no D2000-0638 Manchester Airport PLC v. Club Club Limited (22 août 2000), la commission administrative, composée de trois membres, a débouté un requérant qui prétendait que le nom de domaine enregistré par le défendeur était identique au nom sous lequel lui-même pratiquait son activité commerciale et quil y avait substitution (passing off) de la part du défendeur à légard des droits que, sans enregistrement, le requérant détenait sur sa dénomination sociale. La commission a constaté à la majorité que lexistence dun droit de marque attaché au nom en litige nétait pas suffisamment prouvée et que les principes directeurs ne concernent pas la substitution de produits ou de services.
[283] Voir les commentaires de lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC2 29 décembre 2000).
[284] Voir les commentaires de lUnited States Council for International Business
(RFC2 29 décembre 2000).
[285] Voir les commentaires du Gouvernement australien (RFC2 23 janvier 2001).
[286] Voir les commentaires de lInstitut fédéral (suisse) de la propriété intellectuelle
(RFC2 29 décembre 2000).
[287] Voir les commentaires de lAssociation américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) (RFC2 29 décembre 2000).
[288] Voir les commentaires du cabinet Weikers & Co. (RFC1 11 août 2000).
[289] Voir les commentaires du Colloque Security Privacy and Internet Equity Symposium du 16/12/00 du Key West Institute S6/Consortium Board (RFC2 22 décembre 2000), et ceux de Mark James Adams, Raysend (RFC1 11 août 2000).
[290] Voir les commentaires du Gouvernement australien (RFC2 23 janvier 2001).
[291] Voir les commentaires de lAssociation interaméricaine de la propriété industrielle (ASIPI) (RFC2 26 décembre 2000) et ceux de lAmerican Civil Liberties Union (ACLU)
(RFC2 29 décembre 2000).
[292] Voir les commentaires de Association of European Trade Mark Owners (MARQUES)
(RFC2 22 décembre 2000).
[293] Voir les commentaires de LInstitut fédéral (suisse) de la propriété intellectuelle
(RFC2 29 décembre 2000).
[294] Voir les commentaire du colloque Security Privacy and Internet Equity du 16/12/00 du Key West Institute S6/Consortium Board (RFC2 22 décembre 2000) et ceux de Mark James Adams, Raysend (RFC1 11 août 2000).
[295] Voir les commentaires de lAmerican Civil Liberties Union (RFC2 29 décembre 2000).
[296] Voir les commentaires de la Law Society of Scotland (RFC2 4 janvier 2001).
[297] Voir les commentaires de lAssociation des industries de marque (AIM)
(RFC2 20 décembre 2000).
[298] Voir les commentaires de lAssociation internationale pour les marques (INTA)
(RFC2 4 janvier 2001).
[299] Voir les commentaires du cabinet Weikers & Co. (RFC1 11 août 2000).
[300] Voir par exemple le commentaire de lInstitut fédéral de la propriété intellectuelle (Suisse) (RFC1 15 septembre 2000).
[301] Voir lexposé de M. Paul Hughes, conseiller en politiques générales, Adobe Systems États-Unis dAmérique, sur le thème intitulé Les coordonnées du demandeur dun nom de domaine, dans le cadre de la Conférence de lOMPI sur les questions de propriété intellectuelle relatives aux ccTLD (20 février 2001), http://ecommerce.wipo.int/meetings/2001/cctlds/presentations/hughes.pdf.
[302] La Copyright Coalition on Domain Names (CCDN) a indiqué que ces services revêtaient également une importance pour lamélioration de la sanction des droits, la protection du consommateur, le contrôle parental et dautres mesures de protection sociale dans lenvironnement en ligne. Voir le commentaire de la CCDN (RFC2 28 décembre 2000).
[303] Voir le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI sur les noms de domaine de lInternet, paragraphes 74 à 81.
[304] Voir le Rapport relatif au premier Processus de lOMP I, paragraphes 74 à 81.
[305] LOMPI a recommandé que le demandeur de nom de domaine ait lobligation de fournir les renseignements suivants : ses nom et prénom; son adresse postale, y compris le nom de la rue ou la boîte postale, la ville, lÉtat ou la province, le code postal et le pays; son adresse électronique; son numéro de téléphone; son numéro de télécopieur, le cas échéant; et lorsque le demandeur est une organisation, une association ou une société, le nom dune personne (ou dun bureau) à contacter à des fins administratives ou juridiques. Voir le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI, paragraphe 73).
[306] Voir le contrat relatif à lagrément des unités denregistrement de lICANN, art. II.F.1).
[307] Voir le commentaire de Verizon (RFC2 26 décembre 2000).
[308] Voir également le commentaire de United States Council for International Business (USCIB) (RFC2- 29 décembre 2000).
[309] Voir le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI, paragraphes 117 à 119.
[310] Voir la Déclaration de principes relative à lagrément des unités denregistrement de lICANN, art II.J 7)a. (approuvée le 4 novembre 1999), http://www.icann.org/nsi/icann-raa-04nov99.htm
[311] Voir la Déclaration de principes relative à lagrément des unités denregistrement de lICANN, art II.F (approuvée le 4 novembre 1999), http://www.icann.org/nsi/icann-raa-04nov99.htm.
[312] Voir Criteria for Assessing TLD Proposals de lICANN, 15 août 2000, para.8.d), http://www.icann.org/tlds/tld-criteria-15aug00.htm.
[313] Voir le commentaire de la CCDN (RFC2 28 décembre 2000).
[314] Voir Intellectual Property Protection in the New TLDs, Intellectual Property Constituency (IPC) de la DNSO, 24 août 2000, http://ipc.songbird.com/New_TLD_Safeguards.htm.
[315] Voir le contrat relatif à lagrément des unités denregistrement de lICANN, approuvé le 4 novembre 1999 (section II.F(4)), http://www.icann.org/nsi/ican-raa-04nov99.htm#IIF.
[316] Voir le commentaire de lAssociation internationale pour les marques (INTA) (RFC1 11 septembre 2000).
[317] Voir le commentaire de la CCDN (RFC2 28 décembre 2000).
[318] Voir le commentaire de Commercial Internet eXchange Association (CIX)
(RFC2 29 décembre 2000), dans lequel il est indiqué que CIX demande instamment quil soit prêté une attention particulière aux failles qui sont apparues dans les services de consultations des répertoires dadresses et que leur intégrité soit rétablie en priorité.
[319] Voir le commentaire de la CCDN (RFC2 28 décembre 2000).
[320] Voir le commentaire de United States Council for International Business (RFC2 29 décembre 2000). Voir à titre général Matters Related to WHOIS, Intellectual Property Consituency de la DNSO, 3 mars 2000 document établi à loccasion de la réunion de lICANN tenue au Caire (Égypte) - http://ipc.songbird.com/Whois_paper.html.
[321] Le projet de pratiques recommandées concernant les ccTLD aux fins de la prévention et du règlement des litiges de propriété intellectuelle de lOMPI, ouvert aux commentaires jusquau 30 avril 2001, peut être consulté à ladresse suivante : http://ecommerce.wipo.int/domains/cctlds/bestpractices/
[322] Voir le Rapport relatif au premier Processus de lOMPI, paragraphes 87 à 90.
[323] Voir le commentaire de lorganisation American Civil Liberties Union (ACLU) (RFC2 29 décembre 2000).
[324] Des préoccupations ont par exemple été soulevées en février 2001 concernant le fait que Network Solutions, Inc. (NSI), principale unité denregistrement responsable de 15 millions denregistrements non individuels de type .com, encourageait la mise à disposition de sa base de données denregistrements de noms de domaine regroupant cinq millions denregistrements dutilisateurs commerciaux discrets, ainsi que les services de localisation connexes, à des fins dutilisation commerciale directe. Voir Winning with Data from Network Solutions, de NSI, http://www.dotcom.com/services/index.html.
[325] Voir Matters Related to WHOIS, Intellectual Property Consituency de la DNSO, 3 mars 2000 document établi à loccasion de la Conférence de lICANN tenue au Caire (Égypte) - http://ipc.songbird.com/Whois_paper.html.
[326] Voir le Rapport relatif au Processus de lOMPI, paragraphes 124 à 128.
[327] Se reporter à ladresse suivante : http://www.io.io.
[328] Voir, par exemple le commentaire de Susan Isiko (RFC1 15 septembre 2000). Voir également les commentaires de Vinton Cerf selon lesquels [i]l peut devenir essentiel de consulter des tableaux et de se doter dun service dannuaire pour dissocier le Web des marques dans larticle intitulé Can technology tame the net? Profile : Vinton Cerf, MCI Worldcom, de J. Nurton et R. Cunningham, International Internet Law Review, juillet-août 2000, p. 14.
[329] Voir le commentaire de lInstitut fédéral suisse de la propriété intellectuelle (RFC2 12 décembre 2000).
[330] Voir le commentaire dAlexander Svensson, icannchannel.de (RFC2 21 décembre 2000).
[331] Le Common Name Resolution Protocol (CNRP) est une technologie interfonctionnelle du Web développée actuellement par le Consortium W3C, http://www.w3.org/. Pour des discussions concernant le CNRP, voir http://lists.w3.org/Archives/Public/xml-uri/2000May/0621.html. LURI est une adresse, un nom, ou les deux à la fois, une séquence de caractères présentant une syntaxe limitée, décrit comme un moyen simple et extensible didentifier une ressource, ainsi quil a été débattu dans le RFC2396 de lInternet Engineering Taskforce (IETF) (août 1998), http://www.ietf.org/rfc/rfc2396.txt.
[332] Pour une description de lIPv6 et de ses fonctions, se reporter aux articles suivants : Breaking Protocol, de Nick Montfort, Wired Magazine, 7 décembre 1999, http://www.wired.com/wired/archive/7.12/ipv6.html, et Following Protocol de Roderick Simpson, Wired Magazine, 6 août 1998, http://www.wired.com/wired/archive/6.08/crucialtech.html?pg=8. Pour une description des spécifications techniques de lIPv6, se reporter au RFC 2460 de lInternet Engineering Task Force (IETF) (décembre 1998) (http://www.ietf.org/rfc/rfc2460.txt?number=2460) et en ce qui concerne le débat sur larchitecture dadressage IPv6, se reporter au RFC 2373 (juillet 1998), (http://www.ietf.org/rfc/rfc2373.txt?number=2373). Voir également le commentaire de Vinton Cerf dans larticle de J. Nurton et R. Cunningham intitulé Can technology tame the net? Profile : Vint Cerf, MCI Worldcom, International Internet Law Review, juillet-août 2000, p. 14.
[333] Voir http://www.realnames.com.
[334] Voir http://www.commonname.com.
[335] Le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI propose un service de résolution des litiges relatifs aux mots clés qui est adapté à ce type de système, à ladresse suivante : http://arbiter.wipo.int/keywords/.