1
REKABET KURUMU
BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İLGİLİ TEŞEBBÜS, CİRO VE YAN
SINIRLAMALAR HAKKINDA KILAVUZ
I. GİRİŞ
(1) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7 nci maddesinde, hâkim
durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme
veya devralma işlemleri yasaklanmakta ve hangi tür birleşme ve devralmaların
hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna (Kurul) bildirilerek izin
alınması gerektiğini Kurulun çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği belirtilmektedir.
Bu çerçevede 1.1.2011 tarihinden itibaren 1997/1 sayılı Tebliğin yerine geçmek
üzere 7.10.2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2010/4
sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ (Tebliğ) çıkarılmıştır.
(2) Tebliğ ile teşebbüsler için hukuki belirliliğin artırılması amacıyla, pazar payı
eşiğinden vazgeçilerek ciro esaslı bildirim eşiği sistemine geçilmiştir. Söz
konusu eşiklerin aşılıp aşılmadığının tespiti bakımından işlem tarafı ve ilgili
teşebbüs kavramları ile belirli durumlarda cironun nasıl tahsis edileceğinin
açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Benzer şekilde yan sınırlamalara
ilişkin bazı temel hususlara dair açıklama yapmakta fayda görülmektedir.
(3) Bu kılavuzun yayımlanmasındaki amaç, temel olarak Tebliğde geçen ilgili
teşebbüs ve işlem tarafı kavramları ile ciro eşiklerinin hesaplanması ve yan
sınırlamalara ilişkin olarak açıklamalarda bulunmak suretiyle Tebliğin
uygulanması bakımından belirliliği ve öngörülebilirliliği artırmaktır. Bununla
birlikte, Kurul her bir işlemde somut olayın özelliklerini de göz önünde
bulundurarak karar verecektir.
2
II. İLGİLİ TEŞEBBÜS VE İŞLEM TARAFI KAVRAMLARI
II.1. Genel olarak
(4) İşlem tarafı ve ilgili teşebbüs kavramları, gerek ciro hesaplaması ve işlemin izne
tabi olup olmadığının belirlenmesi, gerekse Bildirim Formunda talep edilen
bilgilerin eksiksiz ve doğru olarak sunulabilmesi bakımından önem taşımaktadır.
(5) Tebliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ilgili teşebbüs, birleşme
işlemlerinde birleşen, devralma işlemlerinde devralan veya devre konu kişi ya
da ekonomik birimler olarak; işlem tarafı ise birleşme veya devralmanın tarafı
olan teşebbüsler olarak tanımlanmıştır. Buna göre; ilgili teşebbüs birleşme veya
devralma işleminin doğrudan tarafı olan kişi veya ekonomik birimleri, işlem tarafı
ise her bir ilgili teşebbüsün dâhil olduğu ekonomik bütünlüğü ifade etmektedir.
(6) Birleşme veya devralma işlemlerinde ilgili teşebbüslerin belirlenmesinin
ardından, işlem taraflarının eşik değerlendirmesine esas olacak ciroları, Tebliğin
8 inci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde ilgili teşebbüslerle bağlantısı olan
diğer kişi ve ekonomik birimler de göz önüne alınmak suretiyle hesaplanır.
Aşağıda, birleşme ve devralma işlemlerinde ilgili teşebbüsün nasıl belirleneceği,
karşılaşılması muhtemel çeşitli durumlara göre ele alınmıştır.
II.2. Birleşmelerde ilgili teşebbüs
(7) Birleşme işlemlerinde, birleşen kişi ya da ekonomik birimlerin her biri ayrı ayrı
ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
II.3. Devralmalarda ilgili teşebbüs
(8) Devralma işlemlerinde, hem devralan hem de devralınan tarafta bir veya birden
fazla şirket bulunabilmektedir. Genel kural olarak, bu şirketlerin her biri Tebliğ
kapsamında birer ilgili teşebbüs sayılır. Bununla birlikte, aşağıda ele alındığı
üzere, devralma işlemlerinde kontrolün yapısına bağlı olarak ilgili teşebbüsler
her bir işlem özelinde farklılaşabilmektedir.
II.3.1. Tam kontrolün devralınması
(9) Bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün tam kontrolünü devraldığı işlemlerde ilgili
teşebbüsler, devralan ve devre konu teşebbüslerdir. Bir grubun sahip olduğu bir
şirketi vasıtasıyla gerçekleştirdiği devralmalarda ilgili teşebbüsler, devralan
3
şirketin devralma aracı olarak kurulmuş olması hali istisna olmak üzere, devre
konu teşebbüs ve devralan konumundaki şirkettir..
II.3.2. Kısmi devir
(10) Devralma işleminin, devre konu teşebbüsün bütünü yerine yalnızca bir
bölümünün devralınmasına yönelik olması halinde, ilgili teşebbüsler devralan ile
devreden şirketin devre konu olan bölümü olacaktır. Örneğin A şirketinin sahip
olduğu birden fazla üretim tesisinden yalnızca birinin B şirketi tarafından
devralındığı bir işlemde ilgili teşebbüsler, B şirketi ve devre konu üretim tesisidir.
II.3.3. Ortak kontrolden tam kontrole geçiş
(11) Ortak kontrolle yönetilen bir şirketin hissedarlarından birinin diğer hissedarların
hisselerini devralmak suretiyle şirket üzerinde tam kontrol tesis ettiği durumlarda
ilgili teşebbüsler, devralan hissedar ve ortak girişim şirketidir. Hisselerini
devrederek şirketten ayrılan hissedarlar ilgili teşebbüs olarak değerlendirilmez.
Örneğin A, B ve C şirketlerinin ortak kontrolünde bulunan D şirketinde, B ve C
şirketlerine ait hisselerin A şirketi tarafından devralındığı ve buna bağlı olarak A
şirketinin D şirketi üzerinde tam kontrolü elde ettiği bir işlemde ilgili teşebbüsler,
A ve D şirketleri olacaktır.
II.3.4. Ortak kontrolün devralınması
(12) Yeni bir ortak girişim kurulması halinde, ortak kontrolde söz sahibi olacak
hissedarların her biri ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Yeni kurulduğu için cirosu
bulunmayan ortak girişim ise ilgili teşebbüs olarak kabul edilmemektedir. Bir
teşebbüsün, kurulan yeni bir ortak girişime katkı olarak, bir yavru şirketini ya da
iş kolunu devrettiği durumlarda da ortak girişim ilgili teşebbüs olarak kabul
edilmez. Örneğin, A, B ve C şirketlerinin bir araya gelerek D ortak girişimini
kurmaları halinde ilgili teşebbüsler A, B ve C şirketleridir. Bu şirketlerden
herhangi birinin ciro atfedilebilecek bir varlığını D şirketine katkı olarak vermesi
de bu durumu değiştirmez.
(13) Ancak bir veya birden fazla teşebbüsün bir başka şirketi, üzerinde ortak kontrol
tesis edecek şekilde devraldıkları durumlarda, işlem sonrasında ortak kontrole
sahip olacak teşebbüslerin her biri ve devralınan şirket ilgili teşebbüs olarak
değerlendirilir. Bu işlemin bir önceki paragrafta örneklendirilen işlemden farkı
kurulan ortak girişimin, hissedarlarından bağımsız olarak pazarda faaliyet
4
gösteren bir şirket üzerinde tesis edilmesidir. Burada işlem tarihinde faal olan bir
şirket, üzerinde ortak kontrol tesis edilecek şekilde üçüncü kişilerce
devralınmaktadır. Bu nedenle hissedar teşebbüslerin yanı sıra devralınan şirket
de ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
(14) Bir şirketin varlıklarının kısa sürede paylaşılması amacıyla devralınması,
devralınan şirketin tamamı üzerinde ortak kontrolün devralınması olarak değil,
devralanlar tarafından devralınan şirketin ilgili parçaları üzerinde ayrı ayrı tam
kontrolünün devralınması olarak değerlendirilir. Bu durumda ilgili teşebbüsler,
devralan şirketler ile her işlemde devralınan farklı kısımlardır.
II.3.5. Ortak girişimi kontrol eden hissedarların değişmesi
(15) Ortak girişim şirketinde, bir ya da daha fazla hissedarın, yeni hissedar olarak ya
da mevcut hisselerin bir kısmını devralarak ortak kontrole sonradan dâhil olduğu
durumlarda, kontrolde gerçekleşen yapısal değişiklik nedeniyle, işlem
sonrasında ortak kontrole sahip olacak tüm eski ve yeni hissedarlar ile ortak
girişim şirketinin kendisi ilgili teşebbüs olarak değerlendirilir. Örneğin A ve B
şirketlerinin ortak kontrolünde olan C şirketine, B’nin hisselerinin tamamını
devralmak suretiyle D şirketinin dâhil olması halinde ilgili teşebbüsler, A, C ve D
şirketleri olacaktır.
II.3.6. Ortak girişim şirketi tarafından kontrolün devralınması
(16) Bir ortak girişim şirketinin, başka bir şirketin kontrolünü devraldığı işlemlerde,
ortak girişimin kendisi ya da ana şirketlerin her biri ayrı ayrı ilgili teşebbüs olarak
kabul edilebilir. Böyle hallerde Kurul, işlemin iktisadi gerçekliğini dikkate alarak
aşağıdaki esaslar çerçevesinde ilgili teşebbüsü belirler.
(17) Devralmanın piyasada faaliyet gösteren tam işlevsel bir ortak girişim şirketi
tarafından gerçekleştiği durumlarda ilgili teşebbüsler, ortak girişim şirketinin
kendisi ve devralınan şirkettir.
(18) Ortak girişim şirketinin ana şirketler tarafından gerçekleştirilen bir devralmada
yalnızca araç olarak kullanıldığı durumlarda ise, örneğin ortak girişim şirketinin
yalnızca devralma işlemi için kurulduğu, tam işlevsel nitelikte olmadığı ve henüz
herhangi bir faaliyeti bulunmadığı durumlarda, ortak girişim şirketi yerine ana
şirketler ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Benzer şekilde ana şirketlerin,
faaliyetin ardındaki gerçek oyuncular olduğunu gösteren unsurların bulunduğu
5
hallerde, örneğin işlemin başlatılmasına, organizasyonuna ve finansmanına ana
şirketler tarafından önemli ölçüde katılımın olduğu durumlarda da ana şirketler
ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.
II.3.7. Ortak girişimin dağılması
(19) Ana şirketlerin ortak girişimi dağıtarak, varlıklarını aralarında paylaştığı
durumlarda birden fazla kontrol devri söz konusudur. Her bir ana şirket işlem
sonrasında elde ettiği varlık üzerinde tam kontrol tesis ediyorsa her bir işlem için
ilgili teşebbüsler, devralan ana şirket ile devralınan varlıktır.
(20) Dağılma senaryosuna benzer bir durum iki ya da daha fazla şirketin, ekonomik
birimleri karşılıklı değiştirmeleridir. Bu durumda her kontrol devri, birbirinden
bağımsız biçimde tam kontrolün devralınması olarak kabul edilir. İlgili
teşebbüsler, her işlem için devralan şirketler ile devralınan ekonomik birimler
olacaktır.
II.3.8. Kontrolün gerçek kişiler tarafından devralınması
(21) Gerçek kişiler, kişisel olarak ya da herhangi bir ekonomik birim üzerindeki
kontrol hakları aracılığıyla iktisadi faaliyette bulunmaları halinde teşebbüs
sayılırlar. Teşebbüs sayılan gerçek kişilerin gerçekleştirdikleri devralmalarda,
ilgili teşebbüs devralmayı gerçekleştiren gerçek kişi ile devralınan ekonomik
birimdir.
6
III. CİRO
III.1. Genel olarak
(22) Tebliğin 7 nci maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralma işleminde; işlem
taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en
az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya işlem taraflarından
birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az
birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin
hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur. Ancak,
ortak girişimler hariç olmak üzere, herhangi bir etkilenen pazar bulunmaması
halinde, Tebliğin 7 nci maddesinde belirlenen ciro eşikleri aşılsa dahi işlem izne
tabi değildir. Burada ortak girişimlerden kasıt, yeni bir ortak girişim oluşturulması
veya mevcut bir ortak girişimin kontrol yapısında değişikliğe yol açılması gibi,
işlem sonrasında ortak kontrole konu bir ekonomik birimin ortaya çıktığı
durumlardır. Dolayısıyla, ortak kontrol doğurmayan işlemler, söz konusu
maddenin uygulanması bakımından ortak girişim olarak değerlendirilmeyecektir.
(23) Kurul, birleşme ve devralma işlemlerinin kontrolünde, işlemin piyasalara olası
etkilerini tam olarak değerlendirebilmek için en doğru ve güvenilir ciro
rakamlarını elde etmeye çalışmaktadır. Bu çerçevede, Tebliğin 8 inci
maddesinin altıncı fıkrasına göre, tek düzen hesap planına göre bildirim
tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün
olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlar dikkate
alınmaktadır.
(24) Bir teşebbüsün döviz cinsinden hesaplanan yıllık cirosu TL’ye dönüştürülürken,
cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış
kuru ortalaması göz önüne alınır.
(25) Tebliğin 7 nci maddesinde belirlenen ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığı
belirlenirken, ilgili teşebbüs ve bu teşebbüsle Tebliğin 8 inci maddesinin birinci
fıkrasındaki kriterler çerçevesinde bağlantılı olan bütün kişi veya ekonomik
birimlerin ciroları dikkate alınır. Buradaki amaç, hukuki belirlilik ilkesi
doğrultusunda hareket ederek, işlem vasıtasıyla etkilenen ekonomik kaynakların
toplam hacminin belirlenmesi suretiyle işlem taraflarının toplam ekonomik
gücünü değerlendirmektir.
7
(26) Tebliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, bir devralma işleminde
ciro hesaplanmasında devreden bakımından sadece devredilen kısmın cirosu
esas alınacaktır. Örneğin; A teşebbüsü, B teşebbüsünün tam kontrolünde
bulunan C şirketini devralmak istediğinde, A’nın ve C’nin cirosu hesaplamaya
katılacak, B’nin cirosu ise dikkate alınmayacaktır.
III.2. Etkilenen pazar
(27) Etkilenen pazar, ilgili ürün pazarları arasındaki yatay veya dikey ilişkiye işaret
etmektedir. Bu çerçevede, taraflardan en az birinin Türkiye’de faaliyette
bulunması kaydıyla, tarafların faaliyetleri arasında yatay ya da dikey çakışma
bulunan herhangi bir ilgili ürün pazarı mevcut ise, etkilenen pazar bulunma
koşulu sağlanmış olacaktır. Bununla birlikte, yatay ya da dikey çakışmanın
bulunduğu ilgili ürün pazarlarına ilişkin olarak taraflardan hiçbirinin Türkiye’de
faaliyeti bulunmuyorsa, bu durumda, söz konusu fıkranın uygulanması
bakımından, etkilenen pazar bulunmadığı söylenebilecektir.
(28) Yatay ilişki, taraflardan en az iki tanesinin aynı ürün pazarında ticari faaliyette
bulunduğu, aynı seviyedeki çakışmaya; dikey ilişki ise taraflardan en az bir
tanesinin, bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst
pazarında ticari faaliyette bulunduğu duruma işaret etmektedir. Bu durumu
örnek vererek açıklayacak olursak; yurt dışında olsa dahi çimento sektöründe
faaliyeti olan bir teşebbüs, Türkiye’de faaliyet gösteren bir çimento fabrikasını
devraldığında, çimento pazarındaki yatay ilişkiden dolayı etkilenen bir pazar
ortaya çıkacaktır. Bu durumda, ciro eşiklerinin de aşılması halinde işlem izne
tabi olacaktır. Benzer şekilde, bir çimento şirketinin, Türkiye’deki bir hazır beton
tesisini devralması halinde, işlem öncesinde bu hazır beton tesisine fiilen ürün
tedarik edip etmediğine bakılmaksızın, pazarlar arasındaki dikey ilişki
dolayısıyla etkilenen pazar ortaya çıkacaktır. Ancak, ürünler arasında yatay ya
da dikey bir ilişkinin bulunmadığı devralma işlemlerinde (ortak girişimler hariç
olmak üzere), örneğin yalnızca çimento pazarında faaliyet gösteren bir
teşebbüsün Türkiye’deki bir bisküvi şirketini devralması durumunda, etkilenen
bir pazar da olmayacağı için, teşebbüslerin ciroları ne olursa olsun işlem izne
tabi olmayacaktır.
(29) Etkilenen pazar değerlendirmesi, işlemden etkilenme ihtimali olan pazarlar
bakımından yapılacaktır. Bu çerçevede, birleşme işlemlerinde teşebbüslerin
8
bütün faaliyetleri bu kapsamda değerlendirilecektir. Devralma işlemlerinde ise,
yalnızca devre konu şirketin faaliyet alanı dikkate alınarak etkilenen pazar
değerlendirmesi yapılacaktır.
III.3. Grup içi ve yurt dışı satışlar
(30) Tebliğin 8 inci maddesinin altıncı fıkrasına göre ciro hesaplanırken, aynı
maddenin birinci fıkrasındaki kişi veya ekonomik birimlerin kendi aralarındaki
satışlarından doğan cirolar hesaba katılmayacaktır. Buradaki amaç, her işlem
bakımından tarafların piyasadaki gerçek ekonomik ağırlığını göz önünde
bulundurmaktır. Diğer yandan, söz konusu kişi veya ekonomik birimlerin yurt
dışı satışları, Türkiye cirosu hesaplanırken dikkate alınmayacaktır.
III.4. Çifte hesaplamadan kaçınılması ve cironun tahsisi
(31) Ortak girişimlerde, işlem taraflarının cirosu hesaplanırken çifte hesaplama
yapılmaması gerekir. Bu nedenle, ana şirketlerin yanında ortak girişim şirketinin
de ilgili teşebbüs olarak değerlendirildiği durumlarda ana şirketin cirosu, devre
konu ortak girişimin cirosu olmaksızın, ortak girişimin cirosu da ana şirketin
cirosu olmaksızın hesaplanacaktır. Örneğin, A ve B şirketleri tarafından birlikte
kontrol edilen C ortak girişiminde, B şirketine ait hisselerin tamamının A şirketi
tarafından devralınması durumunda, A şirketinin cirosu hesaplanırken C ortak
girişiminin cirosu dikkate alınmayacak, C şirketinin cirosu hesaplanırken de A
şirketinin cirosu hesaba katılmayacaktır.
(32) Tebliğin 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, bir birleşme veya devralma
işleminde ilgili teşebbüslerin başka bir kişi ya da ekonomik birim üzerinde aynı
maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan hak ya da yetkilere birlikte
sahip olması durumunda, çifte hesaplamadan kaçınılması prensibi
uygulanacaktır. Buna göre bahse konu hak ve yetkilere birlikte sahip olunan
ekonomik birimin üçüncü kişilere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro, ilgili
teşebbüs sayısına bölünecektir. Dolayısıyla bu hesaplamada hisse oranları
değil, Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde listelenen hak ya
da yetkilere sahip olan hissedar sayısı esas alınarak, belirtilen nitelikteki
ekonomik birimlerin cirosu, ilgili teşebbüsler arasında eşit olarak
paylaştırılacaktır. Örneğin, A şirketinin B şirketini devraldığı bir işlemde, A ve
B’nin oy haklarının yarısına sahip olmak suretiyle birlikte kontrol ettikleri C ortak
9
girişiminin cirosu, A ve B şirketleri arasında eşit şekilde taksim edilerek
hesaplamaya dâhil edilecektir.
(33) Benzer şekilde Tebliğin 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, ilgili
teşebbüslerin üçüncü kişilerle birlikte işlerini idare etme hakkına sahip olduğu
ortak girişimlerin ciroları, bu hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle
hesaplanacaktır.
(34) Yukarıda yer verilen hususlar, bir şekil yardımıyla şöyle açıklanabilir:
Şekil 1.
Şekilde A ve B ilgili teşebbüsleri, yüzdesel rakamlar oy haklarındaki yüzdeleri göstermektedir.
Şekildeki yapı dikkate alındığında:
- C şirketinin A, B, F, E haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro A
ve B’ye eşit olarak bölüştürülecektir.
- E şirketinin, A, C, F haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği cironun
tamamı, A’ya verilecektir.
- F şirketinin, A, C, E haricindeki şirketlere yaptığı satışlardan elde ettiği ciro, A
ve D’ye eşit olarak bölüştürülecektir.
III.5. Aynı kişiler ya da taraflar arasında gerçekleştirilen işlemler
(35) Tebliğin 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında iki yıllık dönem içinde aynı kişiler
ya da taraflar arasında, aynı maddenin ikinci fıkrası anlamında gerçekleştirilen
iki ya da daha fazla işlemin, Tebliğin 7 nci maddesinde yer alan ciroların
hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
10
Bu şekilde gerçekleştirilen işlemlerden yalnızca birinin ya da kümülatif olarak
tamamının bildirim eşiklerini aşması halinde, bu işlemlerin aynı pazara ya da
aynı sektöre ilişkin olup olmadığına ve daha önce bildirilip bildirilmediğine
bakılmaksızın, tamamının bildirilmesi gerekmektedir. Bu düzenlemenin temel
amacı, aslında izne tabi birleşme veya devralma işleminin, parçalara bölünmek
suretiyle birden fazla işlem şeklinde gerçekleştirilmesi yoluyla önemli birleşme
veya devralma işlemlerinin izin alınmaksızın gerçekleşmesinin önlenmesidir.
Örneğin, sadece A ve B teşebbüslerinin faaliyet gösterdiği ve bu teşebbüslerin
sırasıyla 100 ve 50 milyon TL’lik ciroya sahip olduğu bir piyasada, A’nın B’yi
devralması mevcut ciro eşikleriyle izne tabi bir işlemdir. Bu işlemin izin
kapsamından çıkarılması amacıyla B’nin faaliyetlerinin 25 milyon TL’lik iki parça
halinde devralınması durumunda görünürde izne tabi olmayan iki işlem
gerçekleşmiş olmasına rağmen, söz konusu işlemlerin iki yıllık bir zaman dilimi
içinde gerçekleşmesi halinde birlikte değerlendirilerek, ciroların bütünleştirilmesi
söz konusudur. Bu işlem örneğinde, B’nin ilk 25 milyon TL’lik kısmı
devrolunduğunda ciro eşiği aşılmazken, ikinci 25 milyon TL’lik kısmı
devrolunduğunda ilgili ciro olarak diğer işlemden kaynaklanan 25 milyon TL de
dâhil edilerek toplam 50 milyon TL ciro dikkate alınacak ve işlem izne tabi
olacaktır.
III.6. Cironun hesaplanması
(36) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrası, ilgili teşebbüsle birlikte, cirosu işlem
taraflarına atfedilebilecek kişi ya da ekonomik birimleri belirlemek için özel
kriterler ortaya koymaktadır. Buna göre ciro hesaplanmasında aşağıdakilerin
toplamı dikkate alınacaktır:
a) İlgili teşebbüs,
b) İlgili teşebbüsün doğrudan ya da dolaylı olarak;
1) sermayesinin veya ticari varlığının yarıdan fazlasına sahip olduğu
veya
2) oy haklarının yarıdan fazlasını kullanma yetkisine sahip olduğu veya
3) denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili
organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu
veya
11
4) işlerini idare etme hakkına sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,
c) İlgili teşebbüs üzerinde (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olan kişi veya
ekonomik birimler,
ç) (c)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olduğu kişi veya
ekonomik birimler,
d) (a)-(ç)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu
kişi veya ekonomik birimler.
Ciro hesabına hangi teşebbüslerin dahil edileceğini açıklamak için aşağıda
örnek bir şekil sunulmuştur:
Şekil 2.
Şekilde A ilgili teşebbüsü, yüzdesel rakamlar oy haklarındaki yüzdeleri göstermektedir.
(37) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1, 2 ve 3 numaralı alt
bentlerinde listelenen hak veya yetkiler, niceliksel kriterlere dayandığı için basit
ve açık bir şekilde belirlenebilir. İlgili teşebbüslerin, sermayesinin ya da ticari
varlığının yarısından fazlasını elinde bulundurduğu, oy haklarının yarısından
fazlasına sahip olduğu ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü
temsile yetkili kurul üyelerinin yarısından fazlasını atamaya hukuken (de jure)
yetkili olduğu şirketler bakımından bu eşikler karşılanmaktadır. Ayrıca, eğer
12
diğer şirketlerin hissedarlar toplantısında oy haklarının yarısından fazlasını
kullanmak ya da diğer şirketlerde temsile yetkili kurul üyelerinin yarısından
fazlasını atamak fiilen (de facto) mümkünse, bu şirketler de ciro hesaplamasına
dâhil olacaktır.
(38) Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde
yer alan hüküm, teşebbüsün işlerini idare etme hakkına atıf yapmaktadır. “İşleri
idare etme hakkı”, teşebbüsün stratejik davranışının belirlenmesini de jure
sağlayan haklardır. Bu haklar, oy haklarının elde bulundurulması şeklinde
ortaya çıkabileceği gibi kira sözleşmeleri vb. sözleşmelerden de kaynaklanabilir.
(39) İşleri idare etme hakkı ilgili teşebbüsün, bir şirketin işlerini yönetme hakkına
üçüncü kişilerle birlikte sahip olduğu durumları da kapsamaktadır. Buna göre
ortak kontrol sahibi olan teşebbüslerden her biri tek başına, yalnızca negatif
anlamda, yani veto hakları biçiminde haklara sahip olsa bile, kontrol edilen
şirketin işlerini yönetme hakkına sahip olduğu kabul edilir. Yukarıdaki şekilde,
ilgili teşebbüs A ve üçüncü kişi F tarafından kontrol edilen E şirketi de ilgili
teşebbüs tarafından işleri idare edilen şirket olarak ciro hesabına katılacaktır.
Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendine
göre, sadece ilgili teşebbüse ve üçüncü kişilere açıkça işleri idare etme hakkı
sağlayan de jure haklar söz konusu olduğunda bu ortak girişimler ciro
hesaplanmasında dikkate alınacaktır. Bu nedenle üçüncü kişilerle kontrol edilen
ortak girişimlerin ciro hesabına dâhil edilmesi, ilgili teşebbüsün ve üçüncü
kişilerin hissedarlar anlaşması gibi bir anlaşma temelinde ortak yönetim hakkı
olduğu veya ilgili teşebbüs ile üçüncü kişinin eşit oy hakkına sahip olduğu yani
ortak girişimin karar organına eşit sayıda üye atamaya hakkı olduğu durumlarla
sınırlanmıştır.
(40) İlgili teşebbüsün üzerinde Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde sayılan hak ve yetkilere sahip olan bütün kişi veya ekonomik birimlerin
ciroları hesaplamaya dâhil edilmelidir. Şekilde ilgili teşebbüs olan A’nın iki ana
şirketi (C1 ve C2) ile C1’in de ana şirketi olan C ciro hesaplanmasında birlikte
dikkate alınacaktır.
(41) İlgili teşebbüsün Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde
sayılan hak ve yetkilere doğrudan ya da dolaylı olarak sahip olduğu kişi veya
ekonomik birimler de ciro hesabında dikkate alınır. Örnek şekilde ilgili teşebbüs
13
A’nın, hisselerinin yarısından fazlasına doğrudan sahip olduğu B1, B2 ve B3
şirketleri ile dolaylı olarak sahip olduğu B4 ve D şirketleri ciro hesaplanmasına
dâhil olacaktır. Ayrıca, Tebliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine
göre, ilgili teşebbüsün ana şirketlerinin, aynı fıkranın (b) bendinde sayılan hak
ve yetkilere doğrudan ya da dolaylı olarak sahip olduğu şirketler de ciro
hesabında dikkate alınacaktır. Yukarıdaki örnekte, ilgili teşebbüs olan A’nın ana
şirketi olan C2’nin yavru şirketi olan Ç’nin cirosu hesaplamaya dâhil edilecektir.
14
IV. YAN SINIRLAMALAR
IV.1. Genel olarak
(42) Tebliğin 13 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; birleşme veya devralmaya
ilişkin olarak Kurul tarafından verilen iznin, işlemin uygulanmasıyla doğrudan
ilgili ve gerekli sınırlamaları da kapsadığı ve birleşme veya devralma ile getirilen
sınırlamaların bu kapsamı aşıp aşamadığının tespitinin işlem taraflarınca
yapılmasının esas olduğu hükmü yer almaktadır.
(43) Bu düzenleme ile bütün yoğunlaşma işlemlerinde yan sınırlamaların
değerlendirilmesi yönündeki önceki uygulama terk edilerek, bir sınırlamanın yan
sınırlama olup olmadığının değerlendirilmesi esas itibarıyla işlem taraflarının
sorumluluğuna bırakılmaktadır. Dolayısıyla, Tebliğde yer alan söz konusu
düzenleme ile Kurulun yoğunlaşmalara yönelik kararlarında yan sınırlamalara
ilişkin bir değerlendirme yapılmamış olsa dahi, ilgili izin kararının yan
sınırlamaları da kapsayacağı prensibi kabul ve ilan edilmiş olmaktadır. Ancak
Kurul, tarafların talepte bulunması halinde, işbu Kılavuzda ya da önceki
kararlarında ele alınmamış, yeni bir yönü bulunan sınırlamaları, yoğunlaşmaya
ilişkin kararlarında değerlendirecektir.
(44) Yan sınırlamalara Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinin uygulanması mümkün
değildir. Ancak, yan sınırlama niteliği taşımayan sınırlamalar Kanunun 4 üncü, 5
inci ve 6 ncı maddelerinin kapsamında değerlendirilebilir.
IV.2. Yan sınırlama kavramı
(45) Yan sınırlamalar; yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin
uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak
sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır.
(46) “Doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” ölçütleri olayın özelliklerine göre objektif olarak
değerlendirilecektir.
(47) Sınırlamaların doğrudan ilgili olması için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam
veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak
yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz
bir geçiş için öngörülmüş olması gerekmektedir.
15
(48) Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için
zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın asıl işlem bakımından önemli ölçüde
belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilecektir. Bir
sınırlamanın gerekli olup olmadığının tespit edilebilmesi için, sınırlamanın
niteliği yanında, süresi ve kapsamı da dikkate alınır. Öte yandan, aynı sonucu
elde etmeye yarayan alternatif sınırlamalardan, rekabeti en az sınırlayan
alternatifin tercih edilmesi gerekmektedir.
IV.3. Uygulamaya ilişkin genel ilkeler
(49) Devralma işlemlerinde, devralınan hak ya da malvarlığının değerinin tam olarak
alıcıya geçmesi için, satıcıya belirli bir süre için alıcı ile rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilmesi gerekebilmektedir. Bu gereklilik özellikle müşteri
çevresinin kazanılması ve devrolunan know-how’dan yererince istifade
edilebilmesi gibi durumlarda ortaya çıkmaktadır.
(50) Satıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul
edilebilmesi için; süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin
uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerekmektedir.
(51) Süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel
olarak makul olduğu kabul edilmektedir. Ancak, müşteri bağımlılığının daha
uzun sürmesi ve devredilen know- how’ın niteliği gereği gerekli olması
durumunda, somut olayın gerektirdiği ölçüyü aşmamak kaydıyla, üç yılı aşan
rekabet etmeme yükümlülüklerinin de yan sınırlama kapsamında
değerlendirilmesi mümkün olabilmektedir1. Öte yandan, ortak girişimlerde ana
teşebbüslerin ortak girişimle rekabet etmemesine yönelik uzun süreli ya da
süresiz rekabet etmeme yükümlülükleri yan sınırlama olarak kabul
edilebilecektir.
(52) Rekabet etmeme yükümlülüğü kural olarak işlem öncesinde devre konu
ekonomik birimin faaliyet alanını oluşturan mal ve hizmetlerle sınırlı olmalıdır.
Gelişim aşamasını tamamen ya da büyük ölçüde tamamlamış, ancak henüz
pazarlama aşamasına geçilmemiş mal ve hizmetler de bu kapsama dâhil
edilebilecektir.
1 Örneğin bkz. Rekabet Kurulu’nun; 24.11.2005 tarih ve 05-79/1088-314 sayılı, 14.8.2008 tarih ve 08- 50/741-297 sayılı, 15.4.2009 tarih ve 09-15/343-85 sayılı kararları.
16
(53) Benzer şekilde, rekabet etmeme yükümlülüğü, coğrafi bakımdan, işlem
öncesinde satıcının faaliyet gösterdiği alanlarla sınırlı olmalıdır. Bununla birlikte,
satıcının yeni bölgelere girmek için yatırım yapmış olması gibi istisnai
durumlarda bu bölgeler bakımından getirilen sınırlama da gerekli ve makul
kabul edilebilecektir.
(54) Satıcının kendisi ve satıcı ile ekonomik bütünlük oluşturan iktisadi birimler ve
acenteleri bakımından getirilen kısıtlama makul kabul edilebilecek iken, bunun
ötesinde, özellikle satıcının bayileri ya da kullanıcılar bakımından getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğü gerekli ve ilgili bir sınırlama olarak kabul
edilmeyecektir.
(55) Rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü
tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını
istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve
kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer
şekilde değerlendirilecektir. Şu kadar ki, gizliliğin know-how’a ilişkin olması
halinde, söz konusu bilginin gizli kaldığı, yani know-how niteliğini koruduğu
sürece açıklanmamasına ve kullanılmamasına yönelik olarak getirilen
yükümlülük, işlemin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilecektir.