World Intellectual Property Organization

En los tribunales: A la caza del pirata P2P – El necesario equilibrio entre el derecho de autor y el derecho a la protección de la intimidad

Abril de 2008

¿Cómo prohibir a los usuarios P2P que compartan algo que se les ofrece en bandeja?
¿Cómo prohibir a los usuarios P2P que compartan algo que se les ofrece en bandeja?

Por Professor Ramón Casas Vallés

Una sentencia dictada en enero por el Tribunal Europeo de Justicia tuvo gran resonancia en la prensa. Muchos entendieron que era una victoria de las firmas que prestan servicios de acceso a Internet contra las exigencias de las casas fonográficas que solicitan que se divulgue la identidad de quienes infringen el derecho de autor por la costumbre de poner ficheros en común. En realidad, la sentencia, con la que se pretende orientar al legislador nacional sobre la forma de aplicar el Derecho comunitario, tiene varias aristas. La presente reseña fue escrita para la Revista de la OMPI por el Profesor Ramón Casas Vallés, especialista en la legislación en materia de derecho de autor de la Universidad de Barcelona (España).

El intercambio o, mejor, puesta en común de archivos entre particulares (P2P, Peer-to-Peer) es una práctica extendida en las redes digitales. Esta denominación incluye diversas plataformas tecnológicas, cada vez más descentralizadas, caracterizadas por la inexistencia de un único servicio que facilite a los usuarios el material deseado o que, al menos, organice el tráfico entre ellos. Cada uno toma lo que necesita de los ordenadores de los demás, ofreciendo simultáneamente lo que almacena en su propia carpeta compartida. Se trataría de un perfecto modelo de generosidad cooperativa …si no fuera por el pequeño detalle de que, con altísima frecuencia, lo que se comparte pertenece a terceros.

La puesta en común de ficheros constituye una forma de explotación no amparada por limitación o excepción alguna al derecho de autor. Las reproducciones no pueden considerarse copias privadas pues su destino es colectivo y se realizan a partir de un acceso no legal; además su impacto económico resulta incompatible con la prueba de los tres pasos.

Por otra parte, el proceso no sólo implica actos de reproducción sino también de puesta a disposición interactiva. Por ello, salvo cuando se trata de material no protegido o se cuenta con la autorización de los titulares, la puesta en común de archivos supone una infracción de derechos de proporciones colosales. Sus efectos los padecen empresas grandes y pequeñas a las que resulta cínico reprochar falta de acierto en sus modelos de negocio.

¿Quién debe responder?

Los titulares perjudicados tienen ante sí tres grupos de posibles responsables.

En el primero están quienes crean y distribuyen los programas de intercambio. Sin embargo, éstos constituyen un avance tecnológico neutral, susceptible de usarse para bien o para mal. Quienes los fabrican o distribuyen no incurren en responsabilidad alguna; salvo, claro está, si además fomentan los usos ilícitos para lograr beneficios indirectos (vid. Corte Suprema de los EE.UU., 27 de junio de 2005, Caso Grokster).

El segundo grupo lo integran los diferentes proveedores de servicios y, entre ellos, quienes facilitan a los usuarios el acceso a la red. Son los grandes beneficiarios del fenómeno; hasta el punto de que, en algunos países, la expansión de los servicios de banda ancha ha ido de la mano del tráfico P2P. Pero facilitar ese tipo de servicios no es, obviamente, una infracción directa de la propiedad intelectual.

Queda así sólo el tercer grupo: los propios usuarios de las redes. Cuando falta el consentimiento de los titulares, su condición de infractores está fuera de duda. Pero, para actuar contra ellos, es preciso ante todo identificarles. En esta obvia necesidad está el origen del caso Promusicae c. Telefónica, que ha motivado una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) el 29 de enero de 20081.

Promusicae contra Telefónica

Promusicae (Productores de Música de España) es una asociación de productores de grabaciones musicales y audiovisuales.  En noviembre de 2005, en un procedimiento judicial de diligencias preliminares, reclamó a Telefónica (proveedor de servicios de Internet) los nombres y direcciones de algunos usuarios masivos de redes P2P, susceptibles de identificación por sus números de Protocolo Internet y la fecha y hora de conexión. El Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid ordenó la entrega de la información. Telefónica, por supuesto, la tenía pues como proveedora de acceso está obligada a retener y conservar temporalmente los datos de conexión y tráfico “para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional” (art. 12 de la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, LSSI).

Sin embargo, Telefónica se opuso a entregar la información, alegando que el procedimiento no era penal sino civil.

Llegados a este punto, es oportuno aclarar que, en España, la infracción de derechos de autor y derechos conexos sólo es delito cuando se actúa “con ánimo de lucro”, entendido como búsqueda de un beneficio comercial (art. 270 del Código penal). Coinciden en esta interpretación, al menos por ahora, el Ministerio Fiscal (Circular 1/2006) y los tribunales. No basta con la obtención de otro tipo de ventajas. En principio, por tanto, recurrir a las redes P2P para obtener gratis lo que en el mercado tiene un precio, no implica “ánimo de lucro”. Ello explica el planteamiento de Promusicae.

Adecuación a las directivas comunitarias

Dado que la oposición de Telefónica se basaba en normativa española con origen en disposiciones de la Unión Europea (UE), el Juzgado decidió plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE. Sus dudas se referían a la compatibilidad del art. 12 LSSI con algunos preceptos de la Carta europea de derechos fundamentales y de las Directivas 2000/31 (de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico), 2001/29 (de derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de la información) y 2004/48 (de respeto a los derechos de propiedad intelectual). ¿Debían interpretarse las normas de la UE en el sentido de obligar a los Estados miembros a imponer a los proveedores de servicios y, en particular, de acceso, el deber de proporcionar los datos de conexión y tráfico también en procedimientos civiles?

Las Directivas invocadas por el Juzgado pretenden asegurar una protección eficaz de la propiedad intelectual. Pero lo hacen sin perjuicio de las normas sobre protección de la confidencialidad y tratamiento de datos personales. Por ello, afirma el TJCE, los Estados no están obligados a extender el deber de informar a los procesos de naturaleza no penal. Tampoco lo hace la Carta de derechos fundamentales, que protege la propiedad y la tutela judicial efectiva, pero también los datos personales y la intimidad.

No obstante, la sentencia amplía su análisis para incluir una Directiva no invocada por el Juzgado: la Directiva 2002/58, sobre tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. Sobre esta base, el TJCE deja claro algo omitido en muchas noticias sobre este caso. A saber: que, conforme al Derecho comunitario, es perfectamente posible que las leyes nacionales impongan a los proveedores de acceso y de otros servicios el deber de facilitar los datos de conexión y tráfico en el marco de procedimientos civiles.

La búsqueda de un equilibrio

Como bien sabían los antiguos griegos, acudir al Oráculo de Delfos no resultaba tarea fácil. Había que escoger cuidadosamente las palabras de la pregunta y, en cualquier caso, la respuesta era a menudo críptica. Por fortuna, el TJCE puede interpretar las peticiones e incluir indicaciones menos enigmáticas, aunque a veces haya que leerlas entre líneas. Su mensaje en el caso Promusicae c. Telefónica podría ser este: Aunque los Estados no están obligados a imponer un deber de información en los procedimientos civiles, sería aconsejable que lo hicieran; y, entre tanto, sería bueno que los jueces, aun no estando obligados por el Derecho comunitario, interpretaran la ley en tal sentido.

Habrá que esperar la decisión del Juzgado español. Si resuelve contra Promusicae y ese criterio se confirma, corresponderá al legislador mover ficha.

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1. Asunto C-275/06.

La OMPI en Internet