Odeurs, sons et goûts - Des marques chargées de sens

Si un thé d’une variété particulière était identifié par un son familier et réconfortant, lui donneriez vous la préférence? Si vos balles de tennis avaient une odeur d’herbe fraîchement coupée, gagneriez-vous plus souvent? Et si c’était plutôt une odeur de menthe, votre chien n’aurait-il pas meilleure haleine? Les spécialistes de la commercialisation aimeraient en tout cas vous en convaincre, et il existe bien d’autres exemples sur les manières subtiles utilisées pour distinguer les produits des fabricants. Mais jusqu’où peut-on étirer les règles qui régissent l’enregistrement des marques pour protéger ces idées innovantes?

Les souvenirs olfactifs étant ceux qui durent, dit-on, le plus longtemps chez l’humain, les entreprises sont de plus en plus nombreuses à vouloir associer une odeur agréable à leurs produits. Pour obtenir l’enregistrement d’une marque olfactive, le déposant doit être en mesure de fournir une représentation graphique de l’odeur du produit concerné, en démontrant en outre qu’elle est distincte de ce dernier. Un échantillon de ladite odeur dans un flacon, par exemple, se détériorerait avec le temps et ne pourrait pas être conservé dans un registre de marques. Mais comment fait-on pour représenter une odeur d’une manière visuelle? La formule chimique pose un problème, en ce sens qu’elle ne peut représenter qu’une substance, et non l’odeur de cette substance. Une description écrite doit être extrêmement précise, de manière à ce que l’odeur concernée ne puisse être confondue avec aucune autre.

Qui plus est, l’odeur ne doit pas résulter de la nature du produit proprement dit, ce qui pose un obstacle supplémentaire à son enregistrement en tant que marque. Une demande d’enregistrement de la société Chanel pour l’odeur de son célèbre parfum “N° 5” a par exemple été rejetée sur cette base au Royaume-Uni, au motif que la fragrance d’un parfum constitue l’essence même du produit. Quelques descriptions de marques olfactives ont néanmoins réussi à remplir l’exigence de distinctivité et à assurer un enregistrement à leurs déposants : c’est par exemple le cas de l’odeur d’herbe fraîchement coupée des balles de tennis d’une entreprise des Pays-Bas et, au Royaume-Uni, de la “fragrance/odeur florale rappelant les roses” d’un fabricant de pneus ainsi que d’une “forte odeur de bière amère” appliquée à des fléchettes. L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) est toutefois en désaccord en ce qui concerne les deux enregistrements britanniques.

Représentation des marques sonores

En ce qui concerne la représentation graphique des marques sonores, un certain nombre de méthodes sont désormais acceptées, dont notamment les oscillogrammes, les courbes, les spectrogrammes et les sonogrammes. Une attention particulière doit toutefois leur être accordée, afin qu’elles remplissent les exigences des différents offices de marques.

En 2003, la Cour de justice des Communautés européennes a statué, dans l’affaire n° C-283/01, qu’un signe sonore ne pouvait constituer une marque que s’il était susceptible d’une représentation graphique - en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères - qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. La Cour a expressément exclu les descriptions écrites indiquant que le signe est constitué de notes composant une œuvre musicale, qu’il correspond au cri d’un animal ou à une onomatopée, ou simplement qu’il est fait d’une succession de notes de musique. Une certaine confusion s’est ensuivie quant aux modes de représentation pouvant être considérés comme acceptables.

Parmi les domaines de convergence concernant la représentation et la description des marques non traditionnelles qu’il a recensés récemment, le Comité permanent du droit des marques, des dessins et modèles industriels et des indications géographiques (SCT) de l’OMPI est convenu que “les offices peuvent exiger que la représentation des marques sonores consiste en une notation musicale sur une portée, en une description du son constituant la marque, en un enregistrement analogique ou numérique de ce son ou en toute combinaison de ces éléments. Lorsque le dépôt électronique est possible, un fichier électronique peut être remis avec la demande. Toutefois, pour certains ressorts juridiques, seule une notation musicale sur une portée peut être considérée comme une représentation suffisante de la marque”.

L’OHMI a rendu en 2005 une décision (n° EX-05-3) selon laquelle les déposants sont autorisés à joindre un fichier sonore aux demandes de marque déposées par voie électronique - cette décision est toujours d’application. Le fichier en question doit être au format MP3, sa taille ne doit pas dépasser un mégaoctet, et il ne doit permettre ni la lecture en boucle ni la lecture en transit. Le but ainsi recherché est d’appuyer la demande et de la rendre plus claire. Le cabinet INLEX IP Expertise a été le premier à obtenir l’enregistrement d’une marque communautaire sonore par ce moyen. La société Deutsche Telekom a également enregistré son thème musical en tant que marque sonore en vertu du Protocole de Madrid.

Marques gustatives

La condition de représentation graphique est peut-être plus facile à remplir pour une marque gustative - le SCT cite un cas dans lequel “il a été satisfait à l’exigence de représentation graphique au moyen d’une description écrite du goût et d’une indication selon laquelle la demande se rapportait à une marque gustative” - mais les questions de caractère distinctif et de fonctionnalité constituent des obstacles encore plus difficiles à surmonter.

L’OHMI a rejeté, dans l’affaire R 120/2001-2, la demande d’enregistrement du laboratoire pharmaceutique Eli Lilly pour un goût de fraises artificielles, observant dans sa décision que “n’importe quel fabricant... a le droit d’ajouter à ses produits une saveur de fraise artificielle afin de masquer le goût désagréable qu’ils pourraient avoir autrement ou simplement dans le but de leur donner un goût plus agréable... Qui plus est, il y a peu de chances pour que les consommateurs perçoivent cette saveur comme une marque; il est beaucoup plus probable qu’ils considéreront qu’elle sert à masquer le goût désagréable du produit...” Aux États-Unis d’Amérique, une tentative analogue du laboratoire N. V. Organon pour obtenir l’enregistrement d’une saveur d’orange pour les produits pharmaceutiques a été rejetée par l’USPTO¹. Comme l’a fait remarquer la chambre des recours en matière de marques, on voit difficilement comment un goût pourrait remplir le rôle de marque si le consommateur doit acheter le produit avant de pouvoir le goûter.

Les travaux sur les marques non traditionnelles progressent, et les entreprises continuent à créer et à commercialiser de nouvelles sortes de produits, de sorte que nous pourrions bien assister à une transformation passionnante du monde des marques.

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