中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
（2021）最高法行再254号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：完某控股公司。
法定代表人：池某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：穆某，北京市环球律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔某，北京市环球律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。
法定代表人：申某雨，该局局长。
委托诉讼代理人：孙某某，该局审查员。
委托诉讼代理人：方某某，该局审查员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海游某公司。
法定代表人：倪某娟，该公司总经理。
再审申请人完某控股公司、国家知识产权局因与被申请人上海游某公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年12月30日作出（2019）最高法行申10765号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2021年12月9日开庭审理了本案。完某控股公司的委托诉讼代理人穆某、乔某，国家知识产权局的委托诉讼代理人孙某娟、方某园到庭参加诉讼，上海游某公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月20日，完某科技公司对第10572048号“葵花宝典”商标即诉争商标提出无效宣告申请。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年3月2日作出商评字[2017]第17732号《关于第10572048号“葵花宝典”无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），裁定认为：
首先，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的立法目的是在商标授权确权程序中避免或解决商标权与相关权利人拥有的其他在先权利之间的冲突问题。该条款所指的“在先权利”应作广义理解，不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括民事主体依法（包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》）享有的受法律保护的其他合法权益。本案完某科技公司所主张的“商品化权”，指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品（服务）结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利，由于该权利并非法定的民事权利类型，故在此将其称为“商品化权益”为宜。其次，完某科技公司提交的证据表明经《笑傲江湖》小说作品的作者金庸先生合法授权，完某科技公司的关联公司完某软件公司、完某软件科技公司先后在中国大陆地区独家享有该作品的网络游戏改编权，并有权通过法律手段追究第三方的相关侵权行为。本案完某科技公司作为被授权人的利害关系人，有权基于金庸先生《笑傲江湖》作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益对诉争商标提起无效宣告申请。最后，在明确上述两点事实的前提下，商标评审委员会现结合相关证据进一步评述诉争商标的申请注册是否损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益。
作品中的特有名称是否能成为“商品化权益”的保护对象，关键是要看该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力，是否与权利人建立对应关系，相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求。本案中，完某科技公司提交的在案证据表明，《笑傲江湖》系金庸先生于1969年创作完成的一部武侠小说作品。该小说最早于1984年10月出版发行，后被多家出版单位相继多次再版。《笑傲江湖》小说作品先后被改编为7版电视剧和4版电影，《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的武学秘籍“葵花宝典”及原创作者金庸先生也成为各大报刊杂志竞相报道的对象。金庸先生的《笑傲江湖》小说作品拥有广大的读者群体，《笑傲江湖》小说作品在文学界和相关公众中具有较高的知名度和影响力，而“葵花宝典”作为金庸先生在该武侠小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍，是牵引小说情节发展的最重要线索，是贯穿整部小说的悬念和核心，“葵花宝典”从普通词汇“葵花”与“宝典”组合，已经变为了具有明确指向性、对应性的名称，含义发生了根本变化，“葵花宝典”特有词汇所具有的知名度与金庸先生创造性劳动是分不开的，其已与《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的对应关系。
“葵花宝典”作为小说作品中武学秘籍的特有名称所带来的商业价值和商业机会是金庸先生投入大量创造性劳动所得，而诉争商标与金庸先生小说中武学秘籍的特有名称完全相同，且诉争商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，诉争商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权，从而对使用了诉争商标的上述服务产生好感以及信任感，这就不当利用了金庸先生基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会。故诉争商标的申请注册损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称的商品化权益，违反了商标法第三十二条的规定。
另，鉴于完某科技公司提交的在案证据不能证明其利害关系人在先在“在计算机网络上提供在线游戏”等相关服务项目上在先使用了“葵花宝典”商标并使之具有一定影响力，故完某科技公司关于诉争商标的申请注册构成对其在先使用并具有一定影响之商标的抢注，从而违反了商标法第三十二条“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理由，商标评审委员会不予支持。
此外，商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标标识本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。商标评审委员会认为，本案诉争商标“葵花宝典”文字本身并无任何消极或负面的因素，不属于该条款所规制之情形。
完某科技公司的其他无效宣告理由因缺乏相应依据，商标评审委员会亦不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
上海游某公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。主要理由为：（一）完某科技公司不具备提起无效宣告的主体资格。（二）“商品化权益”并非我国法律、行政法规或司法解释所规定的法定权利或法定权益；将“葵花宝典”赋予“秘籍名称权”没有权利来源和依据也不符合商标保护的比例原则；“葵花宝典”作为一个已经具备一般描述含义的常见词汇，不应被垄断；商标评审委员会认定“葵花宝典”与金庸存在“唯一对应关系”不是认定侵犯在先权利的充分条件。因此，诉争商标并未违反商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
在一审阶段，上海游某公司向法院提交了如下证据：1.以“葵花宝典”为标题或主题的期刊杂志文章摘要页，证明“葵花宝典”并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，“葵花宝典”经过语义流变，已经具备了“高明的方法、诀窍”的含义，成为具有描述性含义的常用词组，该词组不应当完全被排除出商标注册使用的范围而为金庸先生所垄断。2.以“葵花宝典”为标题或主题的网络文学作品的摘要页，证明“葵花宝典”并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，大量作者使用相同的“葵花宝典”文字指称其武侠、仙侠、修真、玄幻等类别的文学作品中的武功或秘籍，创作出内容全新的作品，“葵花宝典”在文学作品创作领域没有被金庸先生垄断也不可能被金庸先生垄断。3.名称中含有“葵花宝典”的企业和个体工商户的信用信息，证明有不同行业的企业和个体工商户以“葵花宝典”作为字号申请工商登记且获得了注册，如果金庸先生仅仅因为在文学创作中使用了“葵花宝典”作为其一本武林秘籍的名称，就排除市场经营主体将该等文字作为经营性标记的权利，将造成公有的汉字资源大幅度缩限，市场经营主体无名可起之窘境。4.对金庸先生小说人物、武功进行统计汇总的资讯文章和网页，证明金庸先生的小说中包含了数量巨大的人物和武功、秘籍的名称，如赋予金庸先生以及其他作者禁止第三人将其作品中个别元素排除作为商标注册和使用的权利，将导致严重的利益失衡和社会公共利益的损害。
商标评审委员会提交了行政阶段相关材料复印件：1.诉争商标档案，证明诉争商标申请日期、商标图样、核定使用服务等情况。2.本案当事人在评审程序中提交的申请书、证据目录及证据材料复印件，证明被诉裁定是针对当事人的评审请求、理由和证据材料进行评审，程序合法。3.答辩通知书，证明商标评审委员会已经通知完某科技公司答辩。
完某科技公司提交了如下证据：1.《移动终端游戏软件改编授权合同》，证明金庸先生将《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权授予了完某科技公司的关联公司完某软件公司。2.《游戏软件开发、运营及推广授权协议》，证明游戏软件开发、运营及推广的被授权方包含Perfect Online Holding Limited的关联公司。3.完某娱乐公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）（节选），证明完某科技公司与完某软件公司、Perfect Online Holding Limited等为关联公司。4.企业信用信息公示报告及工商查档详情，证明完某科技公司、完某软件公司、完某网络公司、北京世某公司和完某股份公司之间的关联关系。5.Perfect Online Holding Limited（Hong Kong）的股东信息，证明该公司控股股东为完某股份公司。6.完某科技公司与关联公司控股关系示意图，证明完某科技公司与关联公司之间存在控股关系。7.完某股份公司在深圳证券交易所网站中公开的《完某世界：关于控股股东部分股份质押的公告》，证明池某某为完某股份公司第一大股东。
一审法院查明，2012年3月5日，上海游某公司向原国家工商行政管理总局商标局提出诉争商标的注册申请，并于2013年6月7日核准注册，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施（截止）”服务上，专用权期限至2023年6月6日。
一审法院认为：本案诉争商标在商标法修改决定施行前已经获准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，本案审查相关程序问题应适用2013年修正的商标法（以下简称2013年商标法），审查实体问题适用2001年修改的商标法（以下简称2001年商标法）。商标评审委员会在行政程序中对于实体问题直接适用2013年商标法进行审理，存在新旧法法律适用错误。但由于2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条规定内容相同，因此，商标评审委员会新旧法适用错误并不当然导致实体结论的变化。
结合上海游某公司诉讼请求及被诉裁定，本案的焦点问题为：一、完某科技公司对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格；二、诉争商标是否违反2001商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
一、关于完某科技公司对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格的问题
本案中，完某科技公司在行政阶段提交的证据显示，涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方包括三家公司：完某软件公司、完某软件科技公司及Perfect Online Holding Limited（Hong Kong）。上海游某公司对此表示认可，但同时主张完某科技公司非涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方，不符合2013年商标法第四十五条的规定，因此不具有提起无效宣告的主体资格。
一审法院认为，认定完某科技公司是否具有对诉争商标提起无效宣告的主体资格，实质是判断完某科技公司是否构成2013年商标法第四十五条所指的利害关系人。经梳理，完某科技公司与前述被授权的三家公司以及“完美世界”系列公司关系如下：
（1）完某软件公司，即被授权公司一，2006年8月21日成立，法定代表人池某某。原名“北京完美某某软件有限公司”，2010年变更为现名。股东为“完某科技公司”,即本案完某科技公司。（原股东为“完某在线控股有限公司”，即Perfect Online Holding Limited（Hong Kong））。
（2）完某科技公司，即本案第三人，2013年8月14日成立，法定代表人池某某，控股股东为池某某。
（3）完某软件科技公司，即被授权公司二，2014年10月23日成立，法定代表人鲁某某，股东为“完某游戏有限责任公司”（原股东为上海完某网络公司）。
（4）完某游戏有限责任公司，2008年11月14日成立，法定代表人池某某。原名“上海完某网络公司”，2017年变更为现名。控股股东为完某科技公司，即本案第三人。（原股东为“完某网络公司”）。
（5）完某网络公司，2004年3月10日成立，法定代表人池某某，控股股东为“北京世某公司”。
（6）北京世某公司，2002年5月16日成立，法定代表人贺某，控股股东为池某某。
（7）Perfect Online Holding Limited（Hong Kong），即被授权公司三，控股股东为Perfect World Co.,Ltd.，即完某股份公司。
（8）完某股份公司，1999年8月27日成立，法定代表人池某某。
从法定代表人来看，本案第三人完某科技公司、涉案“笑傲江湖”游戏被授权公司一、完某游戏有限责任公司、完某网络公司、北京世某公司、完某股份公司的法定代表人均为池某某；涉案“笑傲江湖”游戏被授权公司二的法定代表人不是池某某，但其全资控股公司完某游戏有限责任公司的法定代表人为池某某。从控股关系来看，“完美世界”系列公司的实际控制人均为池某某或者本案第三人完某科技公司。
根据一审查明的事实，涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完某软件公司、完某软件科技公司及Perfect Online Holding Limited三家公司。同时，完某软件科技公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品。从控股关系来看，“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案完某科技公司或者完某科技公司的法定代表人池某某。完某科技公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完某软件科技公司存在控股关系，属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》（由完某软件公司、完某软件科技公司、明某有限公司、金庸四方签订）中约定的关联公司。因此，完某科技公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完某软件科技公司之间存在事实上的授权关系，完某科技公司属于对诉争商标主张权利的利害关系人，具备2013年商标法第四十五条规定的主体资格。
二、关于诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定
“葵花宝典”是否属于应予保护的在先商品化权益，一审合议庭出现了不同的意见。
少数意见认为，“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称，随着小说大量推广和同名电影、电视剧的不断上映和播放，使得“葵花宝典”具有较高的知名度，能够将其与《笑傲江湖》及金庸产生关联。由此带来的商业价值和商业机会是金庸投入大量创造性劳动所得。武侠小说是影视剧作品和游戏产品改编的热门对象，武侠小说、影视剧作品及游戏产品三者之间的消费群体重合性较高。诉争商标与金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”完全相同，且诉争商标核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务是武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，诉争商标核定使用在上述服务项目上，容易使相关公众误认为上述服务与《笑傲江湖》小说的作者金庸存在特定联系，或者已经获得了《笑傲江湖》小说的作者金庸及相关权利人的授权。上海游某公司在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上申请注册诉争商标，一定程度上利用了金庸及相关权利人基于小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”而享有的商业价值和交易机会，损害了金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先权益，违反了2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
但是，对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽，应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。诉争商标核定使用的“提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施”服务，与“葵花宝典”获得知名度的领域以及与金庸的授权、被授权方的经营范围、服务项目等差异较大，诉争商标核定使用在前述服务上，不会导致相关公众发生混淆或误认。因此，诉争商标核定使用在“提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施”服务上，没有损害金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益，不构成2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。
综上，“葵花宝典”作为作品中具有较高知名度的虚拟作品的名称，在诉争商标与其完全相同的情形下，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上，容易使相关公众误认为诉争商标与《笑傲江湖》小说的作者金庸及相关权利人存在特定关系,可以适用“在先权益”的规定对其予以保护。因此，诉争商标核定使用在“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上，违反了2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
多数意见认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标授权确权司法解释）第二十二条第二款规定的商品化权益适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称。从适用对象上讲，作品中的角色名称与作品名称并非在同一层面的在先权益，后者获得保护的法律依据可以来源于知名商品的特有名称，而前者获得保护并没有直接的法律依据，之所以给予保护更多的是出于遏制商标抢注、维护商标注册秩序。因此，角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。本案“葵花宝典”是作品中的虚构作品的名称，该类型的名称是否属于商标授权确权司法解释第二十二条第二款中规定的商品化权益“等”字范围之内的保护对象，法院在适用时应保持审慎。只有在该类名称的知名度达到了角色名称知名度或者高于其知名度的情况下且没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系时方有适用的可能。本案中，“葵花宝典”为金庸的小说作品《笑傲江湖》中的特有词汇，是《笑傲江湖》小说中最高级别的武学秘籍，在小说中具有重要地位，一定程度上牵引着小说情节的发展。《笑傲江湖》小说被多次再版并改编为影视作品，在文学领域、影视界以及普通消费者心目中具有较高的知名度和美誉度，“葵花宝典”亦随之为广大消费者熟知，具有一定的知名度。然而，随着使用时间的推移和范围的扩展，“葵花宝典”在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下，如果仍将《著作权法》中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴，一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由，遏制商标申请注册制度带来的负面效应不应以前述利益的损害为代价。因此，本着审慎适用商标授权确权司法解释第二十二条第二款的司法态度，多数意见认为具有其他含义的虚拟武功秘籍名称“葵花宝典”不构成在先权益，诉争商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
综上所述，无论是合议庭少数意见“‘葵花宝典’属于可受保护的在先商品化权益”，还是多数意见“‘葵花宝典’不属于可受保护的在先商品化权益”，商标评审委员会作出的被诉裁定均存在部分事实认定不清，部分法律适用错误的问题。因此，合议庭在“在先商品化权益”认定上的分歧不影响本案的最终裁判结论。
综上，一审判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会和完某控股公司均不服一审判决，分别向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决、维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：（一）“葵花宝典”具有明确指向性、对应性，其已与《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的对应关系，因此，“葵花宝典”应作为商品化权益予以保护，该商业利益应当归属于其原作品的作者金庸先生。（二）一审判决得出“葵花宝典”已经日渐成为一种流行词汇进而可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册，没有足够的证据支持。即便有其他主体将“葵花宝典”作为某一工作或任务的高级攻略来比喻，也是基于对《笑傲江湖》中“葵花宝典”武学秘籍名称的熟知，所谓高级攻略的含义并未超越“葵花宝典”这一武学秘籍本身的固有含义。上海游某公司将与金庸先生小说中武学秘籍的特有名称完全相同的文字作为商标注册在当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业上，极易引起相关公众的混淆误认。（三）除本案诉争商标外，上海游某公司还将金庸先生的武侠小说作品《笑傲江湖》的名称作为商标申请注册在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务项目上，上海游某公司具有侵害金庸先生小说作品元素商品化权益的一贯恶意，且其对于诉争商标损害金庸先生小说作品名称的在先商品化权益的事实不持异议。完某控股公司的主要上诉理由是：（一）完某控股公司提供的证据足以证明“葵花宝典”和《笑傲江湖》小说存在很高的知名度和美誉度，且足以证明“葵花宝典”与《笑傲江湖》小说和金庸先生之间形成了稳定的对应关系和指向关系。（二）一审判决有关“葵花宝典”已不再仅指向《笑傲江湖》小说和金庸先生且因其广泛使用而形成阻断的认定错误，缺乏事实依据和证据支持。（三）基于“葵花宝典”的知名度和影响力，上海游某公司注册诉争商标并用于其网络游戏名称，存在恶意“搭便车”的嫌疑并极大地误导了相关公众，使相关公众误认为该款游戏与《笑傲江湖》小说和金庸先生存在特定联系或者获得了金庸先生的授权。（四）“葵花宝典”构成在先权益，应予以法律保护，一审判决适用法律错误。
上海游某公司服从一审判决。
二审法院查明：完某科技公司于2017年8月9日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为“完某控股公司”。
二审期间，完某控股公司补充提交了下列五组共19份证据：
第一组证据（共4份）：从国家图书馆、中国知网、互联网上取得的有关“葵花宝典”的书籍、文章、介绍等证据，用以证明“葵花宝典”一词具有极高的知名度，且与金庸先生及其作品之间的对应关系并未被阻断；上海游某公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，且认为不能达到证明目的；
第二组证据（共1份）：关于金庸先生去世的新闻报道，用以证明金庸先生及其作品在华语世界乃至全世界的影响力；上海游某公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可；
第三组证据（共1份）：从中国知网上查询的涉及“功夫熊猫”“驯龙高手”等法院判决享有商品化权益的词语的使用情况，用以证明特定词语被引申使用并不影响法院认定其享有商品化权益，其在作品中的含义被引申使用恰恰证明该特定词语具有很高的知名度以及影响力；上海游某公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，且认为不能达到证明目的；
第四组证据（共5份）：IP360取证数据保全证书、游戏内容截屏、网络游戏电子标签、上海游某公司网站及官方新浪微博、乐趣网官方网站及宣传文章等，用以证明上海游某公司运营的《新葵花宝典》游戏以及相关宣传报道情况；上海游某公司认可《新葵花宝典》游戏内容的真实性，但认为该游戏采用的是同类游戏中普遍采用的公有资源，如完某控股公司认为该游戏内容有不同意见可以寻求其他法律途径解决，但不能以此论证本案诉争商标注册的非法性；
第五组证据（共8份）：真相网络科技（北京）有限公司营业执照副本、著作权登记证书、真相科技电子证据技术原理说明、检验报告、保密协议、司法鉴定及收据保全技术合作协议、产品购销合同、设备供货合同等证据，用以证明完某控股公司所采取的电子取证情况。上海游某公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
二审法院认为，被诉裁定适用2013年商标法对诉争商标是否应予无效宣告进行审查，属于适用法律错误。一审判决对此已经予以指出，二审法院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”的名称是否能够以“商品化权益”的形式作为在先权益予以保护，进而在此基础上确定诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的规定。
商标评审委员会和完某控股公司均认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护，因此，有必要对作品中虚构的作品名称是否可以作为在先权益予以保护作出认定。
民事活动涉及所有参与民事活动的主体，民事权利的设定和民事权益的保护，不仅应当顾及各方主体的利益需求，而且更应当使民事主体的民事活动具有可预见性。因此，除法律明确规定的民事权利外，在民事权益的保护过程中，也应当考虑民事主体在从事相关民事活动时是否能够事先预见到某项特定的权益将受到法律的保护，从而对自己能否进行某项民事活动作出判断。要求民事主体承担侵害其无法事先预见的民事权益的民事责任，有违公平正义的基本法律原则。《中华人民共和国民法总则》（简称民法总则）在明确列举民事主体享有的各项民事权利后，亦以其第一百二十六条明确规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。”从该法律条文的规定看，无论是民事权利，还是民事权益，都应当由法律予以规定方能获得保护。在此基础上就某一特定领域而言，如果相应的法律已经就民事权利和民事权益作出了规定，若民事主体的民事活动未侵犯前述民事权利和民事权益，则除非法律另有规定，否则就应当理解为在法律明确规定的民事权利和权益范围之外，民事主体即不需为其行为承担民事责任。
就作为智力创作成果的作品而言，著作权法是调整建立在此类民事权利客体之上的权利义务关系的主要的和基本的法律规范，它调整的是作品的创作者、传播者和使用者之间的法律关系。在著作权法已经明确规定了著作权及邻接权人享有的各项民事权利，尤其是已经包括了像著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”这样的兜底性规定的情况下，只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利，则应当认定他人对其作品及其构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任。如果在著作权法之外，再另行对作品及其构成元素给予保护，则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域中又创设了新的民事权益。其结果不仅将使民事权利和民事权益的边界变得模糊不清，而且也将使不同的法律之间产生冲突。因此，无论是就作品整体而言，还是对其构成元素而言，除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定，否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益。纵观现有的法律和司法解释的规定，并未规定作品中虚构的作品名称，无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现，而可以作为在先权益予以保护，故就此类作品构成元素而言，缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。商标评审委员会和完某控股公司认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护的上诉理由缺乏法律依据，二审法院对此不予支持。
就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看，该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。在作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度的情况下，相关公众容易将使用该作品名称或者作品中的角色名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起，认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系。因此，如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）调整的不正当竞争行为。就本案而言，鉴于诉争商标的申请日为2012年3月5日，且该商标已于2013年6月7日核准注册，因此不正当竞争行为的认定，应当适用诉争商标申请日或者核准注册时施行的反不正当竞争法，即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时，必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益，这种法律上的利益是反不正当竞争法在对相关行为予以调整的过程中产生的，属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益。从商标授权确权司法解释第二十二条第二款的字面规定看，也仅仅是“当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”，而非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益，因此，不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定，恰恰是民法总则第一百二十六条规定在特定情形下的具体体现。
就本案而言，被诉裁定认为“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系，金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”，因而诉争商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；商标评审委员会和完某控股公司在上诉理由中也仍然坚持上述主张。但是，上述观点是建立在并未得到我国现有法律体系确认的“商品化权益”基础之上的。一方面，它不符合民法总则第一百二十六条的规定，“商品化权益”并不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴；另一方面，“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见，当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此，被诉裁定基于“商品化权益”而认定诉争商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正，一审判决的裁判结论正确。在此基础上，商标评审委员会和完某控股公司的相关上诉理由亦不成立，二审法院对此不予支持。
商标注册应当根据个案情况加以具体审查，其他商标的申请和注册情况不是本案诉争商标应予无效宣告的当然依据，商标评审委员会有关上海游某公司注册的其他商标已被无效宣告的上诉理由，二审法院不予支持。虽然完某控股公司在二审期间补充提交了相关证据，用以证明“葵花宝典”与金庸先生及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系并未被阻断，但即使相关公众对“葵花宝典”一词的理解和使用是建立在金庸先生创作的小说《笑傲江湖》基础之上的，与该作品之间具有相当程度的联系，但一审判决基于上海游某公司提供的相关证据，认定“葵花宝典”已经超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇，这一认定符合客观实际，并无明显不妥。商标评审委员会在上诉理由中亦认可相关公众在非商业领域以比喻的手法将“葵花宝典”作为某一工作或任务的高级攻略加以使用，而仅是认为公众自由表达与商业使用性质不同，商业领域的使用可能导致相关公众的混淆误认。因此，完某控股公司关于一审判决有关“葵花宝典”已不再仅指向小说《笑傲江湖》和金庸先生且因其广泛使用而形成阻断的认定错误的上诉理由与事实不符，二审法院对此亦不予支持。
需要说明的是，本案是对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼案件，被诉裁定亦仅针对完某控股公司提出的“商品化权益”的主张就诉争商标的注册是否违反了商标法的相关规定作出了认定，并未就诉争商标的注册是否损害了完某控股公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定，当然也未就诉争商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案中，完某控股公司在针对诉争商标提出无效宣告请求时，虽然涉及在先权利的主张主要依据是“商品化权益”，但除此之外，完某控股公司亦已就此作出了具体的说明，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合完某控股公司在诉讼过程中补充提交的相关证据，考虑在商业领域中诉争商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定，无论是该法第五条规定的不正当竞争行为，还是该法第二条第一款、第二款等原则性条款规定的不正当竞争行为；并在此基础上认定诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的相关规定。为保护当事人的审级利益，在商标评审委员会并未就此作出认定前，二审法院在本案中暂不予以评述。
综上，二审判决：驳回上诉，维持一审判决。
完某控股公司申请再审称：（一）二审判决否认“商品化权益”属于商标法第三十二条规定所保护的在先权利范畴，属于法律适用错误。1.“商品化权益”应当作为商标法意义上的在先权利受到保护。商品化权益的保护对象和保护范围主要是具备一定的知名度、与特定的商品或服务相结合进行商业化使用能够使权利人获取商业价值和商业机会的作品名称、角色名称、某种标志性的名称等特定对象。2.商标授权确权司法解释第二十二条第二款是对长期以来司法实践的认可，也是对“商品化权益”法律上可保护性的确认。3.“商品化权益”实质上是对根据法律规定应予以保护、但法律尚未赋予其法定名称的一类权益的统称和指代，并非法律规定之外新创设的民事权益。商品化权益与反不正当竞争法上的反射利益并不矛盾，不应以后者来否定前者。（二）“葵花宝典”作为金庸先生文学作品《笑傲江湖》中的知名武功秘籍名称，具有较高知名度及市场经济价值，并且与《笑傲江湖》、金庸先生之间形成了稳定的、固定的指向关系，属于商标授权确权规定第二十二条第二款的保护对象，应作为在先权益予以保护。1.“葵花宝典”系金庸先生独创的特有名称,是《笑傲江湖》小说贯穿始终、推动情节发展、影响小说角色命运的核心2. 商标授权确权规定第二十二条第二款的适用范围不局限于作品名称或作品中的角色名称，对于符合特定要件的作品中其他标志性名称，同样适用该条款予以保护。3.二审判决认定“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系已受到阻断，属于认定事实错误。二审法院将特定词语在公众在日常生活中的自由表达与经营者在商业经营行为中的商标意义的商业使用混为一谈。上海游某公司并非在日常生活中使用“葵花宝典”，而是作为商标申请注册、取得在商业领域对“葵花宝典”排他性的专用权。如仅因相关公众在日常生活中有时将“葵花宝典”用于修辞手法，就认为其在商标意义上也丧失和《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系，失去商品来源的识别作用，显然是错误的。（三）上海游某公司并非偶发地仅仅注册了一件“葵花宝典”诉争商标，而是在同一时间还恶意注册了多件“笑傲江湖”商标（如第12221479号“新笑傲江湖”、第12045248号“笑傲江湖”、第12221516号“笑傲江湖网络版”、第12221482号“笑傲江湖网页版”等）。诉争商标的注册容易导致相关公众对其服务来源产生混淆，或是误认为其与在先权利人之间存在授权许可、合作等关系。对“葵花宝典”的保护符合《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》的价值，有利于打击恶意抢注，保护合法权益，维护商标秩序。综上，请求撤销一、二审判决，维持被诉裁定。
国家知识产权局申请再审称：（一）二审判决对《民法总则》第一百二十六条理解错误。1.民事权益并非因法律创设而存在，民事权益可以经由法律的认可上升为民事权利，但并不意味着未取得权利之名的的民事权益不能获得保护。要求法有明文时才对民事权益予以保护，与民法基本原理与实践相悖。2.二审判决出现“创设性的民事权益”是对民事权益的曲解。民事权益是尚未上升为民事权利的法益，《民法总则》第一百二十六条也对民事权益与民事权益进行了区分，不存在创设性的民事权益。3.商品化权益可能因涉案作品知名度下降并丧失商业化推广价值而消失，但在权利人能够享有这种权益时，法律不能拒绝保护。涉案作品的知名度是可以举证的，相关公众对客观的知名度状况并非不可预测。二审判决“因相关公众无法对商品化权益作出事先预见，因此无法规避侵权行为而作出规避”的说理是错误的。4.从法教义学上看，商品化权益相关司法解释以及行政、司法实践已经成为现行的法秩序，审判人员不宜随意改弦更张。（二）二审判决对反不正当竞争法的解读错误。反射利益是由于利益超出法律或者法律行为预先设想的范围而产生。正是这一超出预期性，导致法律对这一利益不予保护，反射利益受损原则上不可诉。但受到不正当竞争行为影响的特定主体通常体现在人身或财产性权益受到直接损害，特定主体被赋予法律上的请求权。（三）二审判决写到“只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利，则应当认定他人对其作品及其构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任”。根据二审判决的逻辑，作品名称和作品中虚拟角色只能属于著作权法第十条第一款第七项中的“其他权利”，但二审又判令依据反不正当竞争法对诉争商标是否损害完某控股公司的反射利益进行审查，那么作品名称和作品中虚拟角色获得保护的请求权基础是什么，是著作权法上的其他权利还是反不正当竞争法带来的反射利益？（四）二审判决认定事实存在错误。1.日常语境下的词语含义与将其作为商标使用相关公众是否可能混淆并无关联。例如“安利”一词，现在已作为“强烈推荐”的同义语被广泛使用，这种日常语境下的使用不会损害知名直销品牌“安利”的权益。但如果将其作为商标注册在洗护或保健品上，相关公众极容易混淆。同理，诉争商标指定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，恰恰是武侠小说作品经常涉及的利益衍生行业。诉争商标的注册和使用必然会利用金庸先生笔下“葵花宝典”的知名度，使消费者误以为其取得了金庸先生的授权，从而挤占真正对金庸作品享有网络改编权利的主体的利益。2.商标授权确权规定第二十二条在“作品名称、作品中的角色名称”后加了“等”字，表明列举未尽，应根据具体情况分析是否存在保护的必要性。二审判决以未被第二十二条明确列举为由，否认其民事权益的属性显然不当。3.二审判决忽略了诉争商标注册人一贯利用金庸先生作品知名度为其自身网游招徕玩家的主观故意。综上，二审判决认定事实和适用法律均有错误，请求予以再审。
上海游某公司提交意见称：（一）完某控股公司并非金庸先生本人。完某控股公司并未获得针对“葵花宝典”这一特定作品元素的明确授权，进一步影响了二审判决所分析的“可预见性”因素。而且“葵花宝典”并未被金庸先生和完某控股公司实际作为商业性标识使用，该权利是否有保护的必要性应予充分考虑。（二）“商品化名称权”不是法定权利，也不是法律确认保护的法益，不属于2001年修正的商标法第三十一条规定保护的“在先权利”。（三）商标授权确权司法解释第二十二条第二款不应涉及全部作品元素。从保护作品元素的司法案例看，也没有对武林秘籍名称予以保护的先例，而且商标授权确权司法解释是2017年3月1日起施行的，以后形成的司法解释去否定一个2013年6月7日就获得注册的商标，违反“法不溯及既往”原则。“葵花宝典”作为《笑傲江湖》这部虚构作品中一本武林秘籍的名称，不应给予商标法保护。（四）完某控股公司主张对“葵花宝典”作品元素的保护，实质是寻求将未注册且未使用的标志得以跨类禁止他人申请注册的“超驰名商标保护”。（五）因“葵花宝典”语出《笑傲江湖》，而使读者能够将该作品元素与金庸先生联系起来，该等联系并不是可以用以排斥他人商标申请注册的“固定的对应关系”。而且“葵花宝典”的语义已经存在流变而产生了一般描述性含义，“葵花宝典”与金庸先生的指向性受到了阻断。从避免对作品元素禁注妨害表达自由和经营自由，损害社会公共利益的角度，本案不应将“葵花宝典”纳入商品化权益予以保护。综上，请求驳回再审申请，维持一、二审判决。
完某控股公司向本院提交以下新证据：
第一组： 2019年9月，上海零点市场调查有限公司出具的《公众认知调研项目报告》。调查结论：一、“葵花宝典”一词认知情况。（一）在无提示的情况下，提到“葵花宝典”一词时，首先想到“电视剧/武侠剧/电影”的占19%，想到“小说/武侠小说”的占18%，想到“笑傲江湖”的占9.9%，想到“东方不败”的占8.7%，想到“武功/功夫”的占7.9%，想到“金庸”的占5.2%，想到其他（武功秘籍、一本书等）占18%，没有想到什么的占13.3%。（二）在有提示的情况下（特定选项选择），提到“葵花宝典”一词时，选择“金庸武侠小说或电影、电视剧《笑傲江湖》里的武学秘籍”的占92.3%，选择“从事某一工作或任务的高级攻略或手册”的占5%，选择“不清楚、不知道”的占0.7%。二、“葵花宝典”商标与金庸及其作品关联性认知情况。77.4%的受访者认为“葵花宝典”游戏与金庸及其作品《笑傲江湖》之间有关联。三、其他。94.5%的受访者听说过金庸的小说或电影、电视剧《笑傲江湖》。
第二组证据：五份公证书。对上海零点市场调查有限公司调查工作进行公证。
第三组证据：上海游某公司的申请商标列表及具体信息。
本院组织质证过程中，上海游某公司未对上述证据真实性提出异议，但认为完某控股公司怠于举证，不应被采纳。报告内容不能反映诉争商标申请注册时公众的认知情况，与本案争议的问题不具有关联性。
完某控股公司还向本院提交了一份由刘某田、郭某、孔某俊、冯某青、杜某五位专家所写的《专家论证法律意见书》。
本院另查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为，本案的主要争议焦点是：诉争商标的注册是否构成2001年修正的商标法第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
（一）关于完某控股公司对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格的问题
2013商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。申请时不具备利害关系，但在案件审理时已具备利害关系的，应当认定为利害关系人。
一审法院查明，2008年12月4日，金庸与昱某国际股份有限公司、完某时空公司（2010年更名为完某软件公司）签订了《笑傲江湖电脑及电视游乐器（网络版）软件改编权授权补充协议》，约定由完某时空公司作为“笑傲江湖”游戏的发行及销售权人。2013年7月2日，金庸与明某有限公司作为授权人出具联合授权书，该授权书称，鉴于被授权人完某软件公司在中国大陆地区独家享有《笑傲江湖》、《神雕侠侣》、《射雕英雄传》的网络游戏和手机游戏改编权，授权人特授权被授权人在上述作品游戏改编权授权期间内有权以自己的名义采取任何合法手段追究第三方未经许可擅自使用上述作品的侵权或不正当竞争行为的侵权行为。2014年7月1日，金庸、明某有限公司、Perfect Online Holding Limited三方签订了《游戏软件改编、开发及运营推广授权协议》，约定Perfect Online Holding Limited且仅Perfect Online Holding Limited或Perfect Online Holding Limited授权的第三方有权以自己名义将包括但不限于授权作品名称以及授权作品中的人物、武功、武器的名称等申请注册商标。2016年1月20日，完某软件公司、完某软件科技公司、明某有限公司、金庸四方签订了《游戏软件改编授权合约之补充协议一》，约定将《笑傲江湖》的游戏软件改编权独家授权给完某软件公司，而完某软件公司将金庸给予其的授权转让给完某软件科技公司，金庸与明某有限公司均同意该转让。同时，该协议约定完某软件科技公司可将本协议约定之授权由其关联公司所承担并依据授权制作游戏软件产品。协议中的关联公司是指完某软件科技公司直接或间接控制的机构。“控制”是指直接或者间接的持有所提及公司50%及以上股权或拥有影响所提及公司管理的能力，无论是通过所有权，有投票权的股份、协议或其他方式。2016年6月24日，金庸的全权代表林乐怡代表金庸，授权完某软件科技公司在中国大陆地区独家利用包括《笑傲江湖》在内的四部金庸小说作品及小说元素改编开发、发行及运营游戏软件产品的权利。同时授权完某软件科技公司在上述金庸作品游戏改编权授权期间内针对包括《笑傲江湖》在内的四部金庸作品以自己的名义，采取任何合法手段追究第三方未经许可擅自使用上述金庸作品的侵权或不正当竞争行为的侵权行为。
一审法院认为，涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完某软件公司、完某软件科技公司及Perfect Online Holding Limited三家公司。同时，完某软件科技公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品。从控股关系来看，“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案完某控股公司或者完某控股公司的法定代表人池某某。完某控股公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完某软件科技公司存在控股关系，属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》中约定的关联公司。因此，完某控股公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完某软件科技公司之间存在事实上的授权关系，完某控股公司属于对诉争商标主张权利的利害关系人，具备2013商标法第四十五条规定的主体资格。本院经审查对此予以确认。
（二）关于在先权利和商品化权
1.关于在先权利
2001年修正的商标法第三十一条规定了“在先权利”。商标授权确权司法解释第三十一条规定：“本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”商标授权确权司法解释所依据和解释的商标法是2013年商标法，而基于上述规定，2001年修正的商标法可以参照适用。商标授权确权司法解释第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。” 2001年修正的商标法第三十一条与2013年商标法第三十二条内容完全相同，故上述规定可同样用于本案对“在先权利”的判断。从时间节点上看，“在先权利”强调在诉争商标申请日之前享有，且在核准注册时仍存在。从客体范围上看，“权利”和“权益”均属于“在先权利”之列予以保护，只是受保护的权益为“应予保护的合法权益”。商标法上的“在先权利”属于民事权利的范畴。
2.关于商品化权
“商品化权”并非法律规定的概念。理论界对于“商品化权”的性质（形象权、公开化权）也存在较大争议。然而，虽然“商品化权”概念并未在法律中明确规定，但也不能囿于名称本身而得出“商品化权”不受我国法律保护的结论。某项特定的利益是否保护、如何保护，还要与具体的法律规范相结合。商标授权确权司法解释第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”商标授权确权司法解释实际上是把“作品名称、作品中的角色名称等”纳入到“在先权利”。而在理论上，“作品名称、作品中的角色名称”通常归入“商品化权”的范畴。
3.作品中的特有名称是否属于在先权利
商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定并非封闭列举，而是不完全列举，因此除“作品名称、作品中的角色名称”外，其他符合条件的作品中的元素也能获得商标法的保护。
根据商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定，作品中的特有名称要获得保护，需要满足以下条件：1.作品应当处于著作权保护期限内；2.作品中的特有名称应当具有较高知名度；3.作为商标使用在相关商品上，容易使相关公众误认为该商品获得了权利人的许可或者与其有特定联系。
被诉裁定认为“本案申请人所主张的‘商品化权’，指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素的相关标识与商品（服务）结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利，由于该权利并非法定的民事权利类型，故在此将其成为‘商品化权益’为宜。”本院认为，虽然被诉裁定关于“该权利并非法定的民事权利类型”的认定有所偏差，但其关于“知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素”能够获得保护的认定并无不当，本院予以支持。
4.“作品名称、作品中的角色名称”受到商标法的保护，与著作权法、反不正当竞争法并不冲突。
作品名称、作品中的角色名称，通常不能受到著作权的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。当作品名称、作品中的角色名称被他人作为商标注册时，商标法给予权利人一种“在先权利”的保护。这种情况，并不属于二审判决所说，在著作权法之外，又创设了新的民事权益。而且，此种“在先权利”的保护受限于“著作权保护期限内的作品”。
即便“作品名称、作品中的角色名称”权利人可以受到反不正当竞争法的保护，也不能以此否定商标法保护的正当性与必要性。一般认为，反不正当竞争法是著作权法、专利法、商标法之后的最后一道保护层，可起到兜底保护作用。单一的反不正当竞争法保护的局限性就是，其难以为权利人提供主动的对世性的积极权利保护，只能提供消极的事后救济。
（三）金庸先生小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍“葵花宝典”名称能否作为在先权益予以商标法上的保护
一审查明，《笑傲江湖》系金庸先生于1969年创作完成的一部武侠小说作品，目前仍处于著作权保护期限内。完某控股公司提交的在案证据表明，该小说最早于1984年10月出版发行，后被多家出版单位相继多次再版。《笑傲江湖》小说作品先后被改编为7版电视剧和4版电影，《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的武学秘籍“葵花宝典”及原创作者金庸先生也成为各大报刊杂志竞相报道的对象。金庸先生的《笑傲江湖》小说作品拥有广大的读者群体，而“葵花宝典”作为金庸先生在该武侠小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍，是牵引小说情节发展的最重要线索，是贯穿整部小说的悬念和核心，“葵花宝典”同样具有较高的知名度。本院经审查对此予以确认。
“葵花宝典”已与金庸先生及小说《笑傲江湖》建立了较为稳定的、密切的对应关系。葵花宝典”从普通词汇“葵花”与“宝典”组合，已经变为了具有明确指向性、对应性的名称，含义发生了根本变化，特有词汇所具有的知名度与金庸先生创造性劳动是分不开的。虽然上海游某公司一审提供了相关证据，以说明“葵花宝典”超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇，但该词汇一定程度的泛化使用（通用化），不足以证明“葵花宝典”与金庸先生及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系被阻断。而完某控股公司申请再审提交的零点公司的调查报告说明，公众认知中“葵花宝典”与金庸及其作品关联性较高。
诉争商标指定使用在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，诉争商标指定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。
综上，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。一、二审法院在对被诉裁定的合法性进行司法审查时，未充分考虑被诉裁定中关于“商品化权益”的具体论述，存在法律适用错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终6240号行政判决和北京知识产权法院（2017）京73行初2800号行政判决行政判决。
二、驳回上海游某公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共二百元，由上海游某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志弘
审 判 员 白雅丽
审 判 员 许常海
二〇二一年 月 日
法官助理 陈泽宇
书 记 员 芦 菲