Acceso a los recursos genéticos

En el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, se define “acceso” como “la obtención y utilización de los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de ser el caso, de sus componentes intangibles, con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros”.

Adaptación (véase: Obra derivada)

Beneficiarios

No existe una definición estandarizada de esta expresión. No obstante, numerosas partes interesadas han puesto de relieve que, por lo general, se considera que los conocimientos tradicionales se originan en la colectividad y esta es quien los posee, por lo que los derechos e intereses sobre los mismos corresponden a comunidades y no a individuos. Con todo, en determinados casos, individuos como los curanderos tradicionales pueden ser considerados poseedores de conocimientos tradicionales y beneficiarios de la protección que se confiera.

Algunas leyes nacionales y regionales de protección de los conocimientos tradicionales otorgan derechos directamente a las comunidades y los pueblos concernidos. Muchas confieren derechos a una autoridad gubernamental, a menudo a condición de que los ingresos procedentes de la concesión de derechos para utilizar los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales se dediquen a programas educativos, de desarrollo sostenible, de patrimonio nacional, de bienestar social o culturales.

En los debates sobre esta cuestión se ha señalado que el término podría incluir pueblos indígenas, comunidades indígenas, comunidades locales, comunidades tradicionales, comunidades culturales, naciones, individuos, grupos, familias y minorías.

Diversidad biológica

En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define “diversidad biológica”, que a menudo se abrevia con el término “biodiversidad”, como la “variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”.

Materia biológica (véase: Recursos biológicos)

Recursos biológicos

Según la definición del artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), “por recursos biológicos se entiende los recursos genéticos, los organismos o parte de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad”. Así, los recursos genéticos constituyen una categoría de los recursos biológicos.

En el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, el término se define como “individuos, organismos o partes de éstos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o potencial que contiene el recurso genético u otros recursos derivados”.

Materia biológica

En el artículo 2.1.a) de la Directiva de la Unión Europea 98/44/EC del Parlamento Europeo y el Consejo, de 6 de julio de 1998, sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, el término se define como “toda materia que contenga información genética y sea autorreproducible o reproducible en un sistema biológico”.

Con arreglo a la sección 1.801 del Capítulo 37 del Código de Reglamentos Federales estadounidense y al Capítulo 2403.01 del Manual de Procedimiento para el Examen de Patentes, debería incluirse, con respecto a este término, “material capaz de autorreproducirse directa o indirectamente”.

Invenciones biotecnológicas

En el artículo 3.1.a) de la Directiva de la Unión Europea 98/44/EC del Parlamento Europeo y el Consejo, de 6 de julio de 1998, sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, el término se define como “invenciones que tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice la materia biológica”.

Las invenciones biotecnológicas se clasifican en tres categorías: procesos para la creación o modificación de organismos vivos y material biológico, el resultado de tales procesos y la utilización de dichos resultados.

Biotecnología

Según el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica(1992), “por biotecnología se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”. En el artículo 2 del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización (2010) se utiliza la misma definición.

En el artículo 3 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en el año 2000, se establece lo siguiente: “por biotecnología moderna se entiende la aplicación de: a) técnicas in vitro de ácido nucleico, incluidos el ácido desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyección directa de ácido nucleico en células u orgánulos, o b) la fusión de células más allá de la familia taxonómica, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional”.

Mecanismo de facilitación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)

Por «mecanismo de facilitación» se entiende un mecanismo que simplifica el intercambio de información o de transacciones entre diversas partes (Glosario del PNUMA). El mecanismo de facilitación del Convenio sobre la Diversidad Biológica(1992) se estableció en virtud del artículo 18.3 del CDB. Su finalidad es contribuir de forma notable a la aplicación del Convenio mediante el fomento y la facilitación de la cooperación técnica y científica entre las partes, otros gobiernos y sectores interesados.

País de origen de los recursos genéticos

Según el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992): se entenderá por “país de origen de los recursos genéticos” el país que posee esos recursos genéticos en condiciones in situ." En otras definiciones se incluyen recursos genéticos en condiciones ex situ Por ejemplo, en el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, “país de origen” se define como “país que posee los recursos genéticos en condiciones in situ, incluyendo aquellos que habiendo estado en dichas condiciones, se encuentran en condiciones ex situ”.

Según el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992): [por “país que aporta recursos genéticos” se entiende el país que suministra recursos genéticos obtenidos de fuentes in situ, incluidas las poblaciones de especies tanto silvestres como domesticadas, [o de fuentes ex situ] que pueden tener o no su origen en ese país.]

Diversidad cultural

Según el artículo 4.1) de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005), de la UNESCO, por diversidad cultural se entiende “la multiplicidad de formas en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades. Estas expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y las sociedades”.

Expresiones culturales

En el artículo 4.3) de la Convención de la UNESCO sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005) se da la siguiente definición: “son las expresiones resultantes de la creatividad de personas, grupos y sociedades, que poseen un contenido cultural.”

Patrimonio cultural

Según el artículo 1 de la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972), el “patrimonio cultural” comprende lo siguiente:

• monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia;
  
  
• conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia; y
  
  
• los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.

Bienes culturales

Según la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales (1970), de la UNESCO, por “bienes culturales” se entiende “los objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia y que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación:

• las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía, anatomía, y los objetos de interés paleontológico;
  
  
• los bienes relacionados con la historia, con inclusión de la historia de las ciencias y de las técnicas, la historia militar y la historia social, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional;
  
  
• el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueológicos;
  
  
• los elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés arqueológico;
  
  
• antigüedades que tengan más de 100 años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados;
  
  
• el material etnológico;
  
  
• los bienes de interés artístico tales como:
  • cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusión de los dibujos industriales y de los artículos manufacturados decorados a mano);
  • producciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material;
  • grabados, estampas y litografías originales;
  • conjuntos y montajes artísticos originales en cualquier materia;
• manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de interés especial (histórico, artístico, científico, literario, etc.) sueltos o en colecciones;
  
  
• sellos de correo, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones;
  
  
• archivos, incluidos los fonográficos, fotográficos y cinematográficos;
  
  
• objetos de mobiliario que tengan más de 100 años e instrumentos de música antiguos.

Custodio

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el término “custodio” como “cuidador, guardián, vigilante, depositario”. A su vez, en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define “custodio” como “encargado de custodiar”, y el verbo “custodiar” como “guardar con cuidado y vigilancia”. Cabanellas precisa “que es también la guarda o tenencia de cosa ajena que se administra o conserva con cuidado hasta su entrega al legítimo dueño”.

En el contexto de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales, el término “custodio” se refiere a las comunidades, pueblos, individuos y otras entidades que, conforme a las normas consuetudinarias y otras prácticas, mantienen, utilizan y perfeccionan los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales. Remite a una noción que difiere de la de “propiedad” como tal, por cuanto implica un sentido de responsabilidad, a saber, el de velar por que los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales se utilicen en sintonía con los valores de la comunidad y el Derecho consuetudinario.

Contexto consuetudinario

Se refiere a la utilización de los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales tradicionales de conformidad con las prácticas de la vida cotidiana de la comunidad, como por ejemplo, formas habituales de venta de copias de las expresiones tangibles del folclore por artesanos locales. (Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas (1982), Parte III, párr. 42.)

Derecho y protocolos consuetudinarios

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el Derecho consuetudinario como “el que nace de la costumbre; el Derecho no escrito. En los pueblos primitivos, en un estadio preliminar de la cultura jurídica, este Derecho es el primero y exclusivo durante mucho tiempo”. El Derecho consuetudinario también ha sido definido como “conjunto de principios reconocidos a nivel local y de normas más específicas, mantenidas y transmitidas por vía oral y aplicadas por las instituciones comunitarias para regir todos los aspectos de la vida”. (Proteger los derechos de la comunidad sobre los conocimientos tradicionales: repercusiones de las leyes y prácticas consuetudinarias. Seminario de planificación de la investigación, Cuzco (Perú), 20 a 25 de mayo de2005.)

La forma en que están plasmadas las leyes consuetudinarias difiere de un caso a otro. Por ejemplo, dichas leyes pueden estar codificadas, escritas o ser orales, y estar formuladas explícitamente o aplicadas en prácticas tradicionales. Otro elemento importante es determinar en qué medida esas leyes son realmente objeto de reconocimiento “oficial” o están vinculadas al sistema jurídico nacional del país en el que reside la comunidad. Un factor decisivo a la hora de determinar si las costumbres gozan de la condición de ley es saber si la comunidad las concibe en tanto que normas con efecto vinculante o si se trata únicamente de una forma de describir prácticas concretas.

Las normas del Derecho consuetudinario rigen numerosos aspectos de la vida de la comunidad. Fijan los derechos y las obligaciones de los miembros de las comunidades en lo tocante a aspectos importantes de su vida, su cultura y su visión del mundo: el Derecho consuetudinario puede relacionarse con el uso y el acceso a los recursos naturales, los derechos y obligaciones relativos a la tierra, la herencia y la propiedad, el desarrollo de una vida espiritual, el mantenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, así como muchos otros asuntos.

Prácticas consuetudinarias

Las "prácticas consuetudinarias" son los actos y usos destinados a regir u orientar muchos aspectos de la vida de la comunidad. Tales prácticas pueden estar hasta tal punto arraigadas en el seno de la comunidad y de su forma de vida y de trabajo que no se perciban como autónomas, es decir como “leyes” codificadas. (Customary Law, Traditional Knowledge and Intellectual Property: An Outline of the Issues (2013), WIPO .)

Derivado

En el artículo 2.e) del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se establece la siguiente definición: “compuesto bioquímico que existe naturalmente producido por la expresión genética o el metabolismo de los recursos biológicos o genéticos, incluso aunque no contenga unidades funcionales de la herencia”.

Obra derivada

En la legislación de derecho de autor, la expresión “obras derivadas” designa las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística que gozan de protección al amparo del artículo 2.3) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas(1971), sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original. La expresión se utiliza también a veces con un sentido más amplio, en el que quedan comprendidas las compilaciones o las colecciones de las obras amparadas por el artículo 2.5) de ese mismo Convenio de Berna (así como por el artículo 10.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) y el artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, 1996 (WCT)). Guía de la OMPI sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI (Capítulo 7: “Glosario de términos y expresiones sobre derecho de autor y derechos conexos”), OMPI.

Con arreglo a dicho sentido amplio, la “obra derivada” abarca también las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual. (Convenio de Berna, art. 2.5), Acuerdo sobre los ADPIC, art. 10.2) y Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, art. 6)

En algunas jurisdicciones se recoge la figura de la obra derivada en el campo de las expresiones culturales tradicionales. En el Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura (2002), se establece explícitamente que es “la creación o innovación de carácter intelectual que se inspira en los conocimientos tradicionales o las expresiones de cultura o se deriva de estos”. (Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura (2002), Parte I, art. 4.) (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

Adaptación

Es el acto de transformar una obra ya existente (ya sea una obra protegida o una obra que forme parte del dominio público) o una expresión del folclore con una finalidad distinta de la que originalmente tuvo, de manera que dé origen a una nueva obra en la que los elementos de la obra preexistente y los nuevos, añadidos como resultado de la modificación, quedan fusionados. (Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI y Glosario de términos y expresiones sobre derecho de autor y derechos conexos, pág. 273, OMPI.)

En el artículo 12 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) se establece que los autores de obras literarias o artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española y también el Black’s Law Dictionary, los titulares de las obras protegidas gozan del derecho exclusivo de realizar obras derivadas o adaptaciones de dichas obras.

Requisitos de divulgación

La divulgación forma parte de la base fundamental del Derecho de patentes. El Derecho de patentes impone una obligación general a los solicitantes de patentes, como se establece en el artículo 5 del Tratado de Cooperación en materia de Patentes: “[…] divulgar la invención de una manera suficientemente clara y completa para que pueda ser realizada por un experto en la materia”.

No obstante, el término “requisitos de divulgación” se utiliza también en relación con las reformas del Derecho de patentes en los planos regional o nacional y con las propuestas de reforma del Derecho internacional de patentes, en virtud de las cuales se obliga específicamente a los solicitantes de patentes a divulgar diversas categorías de información sobre conocimientos tradicionales y recursos genéticos cuando se utilizan para llevar a cabo una invención reivindicada en una patente o en una solicitud de patente. (Para más información, véase el documento WIPO/GRTKF/IC/16/6, Anexo I, páginas 7 a 11 y la Base de datos de la OMPI sobre conocimientos tradicionales, expresiones culturales tradicionales y recursos genéticos.)

Se han examinado tres amplias funciones en relación con los métodos de divulgación relativos a los RR.GG. y CC.TT.:

• divulgar los RR.GG./CC.TT. utilizados realmente en el proceso de puesta a punto de la invención (función descriptiva o de transparencia, relativa a los RR.GG./CC.TT. como tales y a su relación con la invención);
  
  
• divulgar la fuente u origen real de los RR.GG./CC.TT. (divulgación de su fuente de origen, relacionada con el lugar en que se hayan obtenido; este dato puede referirse al país de origen (para aclarar bajo qué jurisdicción se ha obtenido el material de origen) o con una ubicación más específica (por ejemplo, para velar por que pueda accederse a los RR.GG., de manera que se garantice la posibilidad de repetir o de reproducir la invención); y
  
  
• mostrar un compromiso o proporcionar pruebas del consentimiento fundamentado previo (función de observancia relativa a la legitimidad de los actos de acceso al material de origen de los RR.GG./CC.TT.); a este respecto, puede ser necesario demostrar que los RR.GG./CC.TT. utilizados en la invención han sido obtenidos y utilizados de conformidad con la legislación vigente en el país de origen o de conformidad con las cláusulas de acuerdos específicos de consentimiento fundamentado previo; o demostrar que el acto de solicitar la patente ha sido efectuado de por sí con el consentimiento fundamentado previo necesario. (Publicación N.º 786 de la OMPI, WIPO Technical Study on Patent Disclosure Requirements related to Genetic Resources and Traditional Knowledge, pág. 65) ) En junio de 2017 se publicó un nuevo estudio de la OMPI sobre los requisitos de divulgación en las patentes, titulado “Cuestiones clave sobre la divulgación de recursos genéticos y conocimientos tradicionales en las solicitudes de patente”, disponible (en inglés).

Catalogación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, “catalogar” es “apuntar, registrar ordenadamente libros, documentos, etc., formando catálogo de ellos” y, a su vez, por “catálogo” se entiende lo siguiente: “relación ordenada en la que se incluyen o describen de forma individual libros, documentos, personas, objetos, etc., que están relacionados entre sí”. La catalogación de los conocimientos y las expresiones culturales tradicionales consiste en su registro, anotación, grabación en forma de fotografías o películas, es decir, cualquier registro de manera que se conserven y puedan ponerse a disposición de los demás.

Difiere de las maneras tradicionales de conservar y transmitir los conocimientos y las expresiones culturales tradicionales en el seno de la comunidad. (Informe sobre la Guía para la gestión de la propiedad intelectual en la catalogación de conocimientos tradicionales (documento WIPO/GRTKF/IC/5/5), pág. 6.)

Registros de conocimientos tradicionales

Los registros se pueden analizar desde varias perspectivas distintas. Según su naturaleza jurídica, los registros pueden ser o bien declarativos o bien constitutivos en función del sistema en el que se basan.

El régimen declarativo en relación con los conocimientos tradicionales reconoce que los derechos sobre estos no provienen de actos del gobierno sino más bien se basan en derechos preexistentes, incluidos los derechos ancestrales, consuetudinarios, morales y humanos. En el caso de los registros declarativos, pese a que el registro no incide en la existencia de tales derechos, puede servir de ayuda en el análisis del estado de la técnica a cargo de los funcionarios de patentes, así como de sustento para resolver las controversias relacionadas con las patentes concedidas que hacen uso directo o indirecto de conocimientos tradicionales. En los casos en que estos registros estén organizados en un formato electrónico y disponibles por Internet, es importante establecer un mecanismo que garantice la validez de la fecha de incorporación de los conocimientos en los casos de búsquedas relacionadas con la novedad y el carácter inventivo. Una tercera función que pueden tener tales registros es la de facilitar la distribución de los beneficios entre los usuarios y los proveedores.

Los registros constitutivos forman parte de un régimen jurídico que pretende garantizar derechos sobre los conocimientos tradicionales. En los registros constitutivos se inscribe la concesión de derechos (por ejemplo, derechos exclusivos de propiedad) al poseedor de los conocimientos tradicionales como un medio para garantizar la protección y el reconocimiento de sus derechos morales, económicos y legales. La mayoría de los modelos de registros constitutivos están pensados para ser públicos, gestionados por una entidad nacional y en virtud de una ley o reglamento que determina claramente cómo puede tener lugar un registro válido de los conocimientos tradicionales y ser reconocido y aceptado formalmente.. En consecuencia, su concepción puede resultar más difícil y controvertida, y plantear grandes dificultades y preguntas para llevar el concepto a la práctica. (The Role of Registers & Databases in the Protection of Traditional Knowledge: A Comparative Analysis. Informe UNU/IAS, enero de 2004, pág. 32.

Expresiones del folclore

En las Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas (1982), de la OMPI y la UNESCO, las “expresiones del folclore" “son las producciones integradas por elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado y perpetuado por una comunidad de un país o por individuos que reflejen las expectativas artísticas tradicionales de esa comunidad, en particular:

• las expresiones verbales, tales como los cuentos populares, la poesía popular y los enigmas;
  
  
• las expresiones musicales, tales como las canciones y la música instrumental populares;
  
  
• las expresiones corporales, tales como las danzas y representaciones escénicas populares y formas artísticas de rituales, estén o no fijadas en un soporte; y
  
  
• las expresiones tangibles. (Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas, artículo 2)

En el contexto del CIG, los términos "expresiones culturales tradicionales" y "expresiones del folclore" son sinónimos y se utilizan indistintamente.

Folclore

En la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular (1989), de la UNESCO, por “folclore” (o “cultura tradicional y popular”) se entiende “el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes”.

Recursos genéticos

En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define “recursos genéticos” como “todo material genético de valor real o potencial”. Además, se define «material genético» como «todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia.»

Patrimonio (de los pueblos indígenas)

El término “patrimonio de los pueblos indígenas” (y otros pueblos) o “patrimonio cultural indígena” se refiere, en un sentido amplio, a las cuestiones que se exponen en el Proyecto de principios y directrices para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas (2000), elaborado por la Presidenta-Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Sra. Erica-Irene Daes. Las definiciones se recogen en los párrafos 12, 13 y 14 de las Directrices.

Comunidades indígenas y locales

El término “comunidades indígenas y locales” ha sido objeto de intenso examen y debate. No existe, a tal respecto, una definición universal y estándar.

El término se emplea en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y también en el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010). En el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se utiliza el término “comunidades indígenas y locales” en referencia a comunidades que se identifican desde antaño con las tierras y las aguas en las que viven o que han utilizado conforme a sus tradiciones. (“El concepto de comunidades locales”, documento preparado por la Secretaría del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas en el Taller de expertos sobre la desagregación de datos (PFII/2004/WS.1/3/Add.1). Véase también el documento UNEP/CBD/WS-CB/LAC/1/INF/5.

Por “comunidad local” se entiende “la población humana que vive en una zona que se distingue por características ecológicas propias y cuyo sustento está supeditado en todo o en parte directamente a los bienes y servicios que le brindan la biodiversidad y el ecosistema. Los conocimientos tradicionales que posee esa población proceden de la señalada relación de dependencia, y atañen a actividades como la agricultura, la pesca, el pastoreo, la caza y la recolección, para citar sólo algunas”. (Véase el documento Development of Elements of Sui Generis Systems for the Protection of Traditional Knowledge, Innovations and Practices(documento UNEP/CBD/WG8J/4/INF/18), pág. 5 (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

Conocimientos indígenas

La expresión “conocimientos indígenas” se utiliza para describir “los conocimientos que poseen y utilizan comunidades, pueblos y naciones indígenas”. En ese sentido, los “conocimientos tradicionales” vendrían a ser los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Por consiguiente, los conocimientos indígenas entran en la categoría de conocimientos tradicionales, pero los conocimientos tradicionales no son forzosamente indígenas. No obstante, el término también se utiliza en referencia a los conocimientos que son intrínsecamente indígenas. En ese sentido, los términos “conocimientos tradicionales” y “conocimientos indígenas” podrían utilizarse indistintamente. (Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999): Conocimientos tradicionales: Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual”, pág. 26. Véase también la Lista y breve descripción técnica de las diversas formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9), párrafo 41 del Anexo.)

Pueblos indígenas

La expresión “pueblos indígenas” ha sido objeto de considerable debate y estudio por cuanto no existe una definición universal estándar.

En la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se reconocen los derechos humanos de que gozan los pueblos indígenas contra la discriminación cultural y se fomenta el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados. No obstante, en ella no se establece definición alguna de “pueblos indígenas”.

Patrimonio cultural inmaterial

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, “inmaterial” significa “no material”; el Diccionario de uso del español de María Moliner repite la definición y remite a “incorpóreo, infigurable, ingrávido y dice también que es sinónimo de “impalpable”: “aplicable a las cosas no perceptibles por el tacto”. A su vez, de “incorpóreo” el Diccionario Espasa de la lengua española dice: “Que no tiene cuerpo o que no existe físicamente”.

En la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003), de la UNESCO, el término se define como “los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.

A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible”.

La Convención dispone asimismo que el “patrimonio cultural inmaterial” “se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales”.

Clasificación Internacional de Patentes (CIP)

La Clasificación Internacional de Patentes (CIP) es “un sistema jerárquico donde el ámbito de la tecnología se divide en una serie de secciones, clases, subclases y grupos. La Clasificación constituye una herramienta que no depende de idioma alguno y que es indispensable para la obtención de documentos de patente en las búsquedas que se realizan en el estado de la técnica”. (Véase PATENTSCOPE de la OMPI)

Clasificación de Recursos sobre Conocimientos Tradicionales

La Clasificación de Recursos sobre Conocimientos Tradicionales (TKRC) es un innovador sistema de clasificación estructurada a los fines de la ordenación, diseminación y recuperación sistemáticas, que identifica unos 5 000 subgrupos de conocimientos tradicionales respecto de un grupo de la Clasificación Internacional de Patentes (CIP). Esta clasificación, cuya aplicación está destinada a los sistemas de la medicina de la India (Ayurveda, Unani, Siddha y Yoga),

goza ahora de renombre internacional y está asociada a la CIP. La utilización de sistemas modernos de difusión, a saber, las tecnologías de la información, en particular, las tecnologías relativas a Internet y a la Web permitirán incrementar el reconocimiento general de la importancia de los sistemas de conocimientos tradicionales. Se espera que la estructura de la clasificación y los detalles que proporciona resultarán de utilidad para aquellos países interesados en prevenir la concesión de patentes ilegítimas por descubrimientos que carecen de carácter original relacionados con sistemas de conocimientos tradicionales. (Puede consultarse más información en http://www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/TKRC.asp?GL=Eng)

Acuerdos de transferencia de material

Los acuerdos de transferencia de material son acuerdos que se establecen en las asociaciones de investigación comercial y académica que implican la transferencia de material biológico, como germoplasma, microorganismos y cultivos de células, utilizados para el intercambio de material entre un proveedor y un receptor, y el establecimiento de condiciones para acceder a colecciones públicas de germoplasma o a bancos de semillas, o a recursos genéticos in situ.

Documentación mínima del PCT

Según el Glosario del PCT de la OMPI, podría definirse “documentación mínima” como “documentos que la Administración encargada de la búsqueda internacional debe consultar a fin de descubrir el estado de la técnica pertinente. Esto se aplica, asimismo, a la Administración encargada del examen preliminar internacional con respecto de su labor de examen. La documentación comprende algunos documentos publicados relativos a patentes y de otra índole contenidos en una lista publicada por la Oficina Internacional. La documentación mínima se establece en la regla 34 del Reglamento del PCT”.

En las Directrices de búsqueda internacional del PCT, la documentación internacional mínima de búsqueda se define como “una colección de documentos clasificados sistemáticamente (o sistemáticamente accesibles por cualquier otro medio) de una manera adecuada para la búsqueda en función del objeto de los documentos, que son esencialmente documentos de patentes empleados por cierto número de artículos de revistas y elementos de la literatura distinta de la de patentes”. Directrices de búsqueda internacional del PCT (en vigor desde el 18 de septiembre de 1998), párr. IX-2.1.

Desde 2003, parte de la documentación en materia de conocimientos tradicionales está incluida en la parte dedicada a la literatura distinta de la de patentes de la Documentación mínima del PCT.

Apropiación indebida

“En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define la apropiación indebida como “incorporación, por acto espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de derecho para ello”. En ese sentido, constituye, por consiguiente, un atentado al derecho de propiedad. En lo que respecta a la propiedad intelectual, en el diccionario jurídico de Black se define “apropiación indebida” como ilícito civil en el common law consistente en la utilización de información o ideas no susceptibles de protección por derecho de autor, que un organismo recopila y difunde con fines de lucro, para competir de forma desleal contra dicho organismo, o el acto de copiar una obra acerca de la cual el creador no haya reivindicado todavía derechos o al que no se hayan concedido derechos exclusivos. […] Los elementos para determinar si ha habido apropiación indebida son: 1) el demandante debe haber invertido tiempo, dinero y esfuerzos para obtener la información; 2) el demandado debe haberse procurado la información sin haber realizado una inversión similar; y 3) el demandante tiene que haber sufrido un perjuicio de competencia en razón de la actuación del demandado”.

En el sistema del common law, el delito civil de apropiación indebida se contempla en la legislación sobre competencia desleal. Por consiguiente, la apropiación indebida entraña la utilización ilegal o ilícita de la propiedad de terceros y suele ser el fundamento para incoar un juicio en los casos en los que no ha habido infracción de derechos de propiedad propiamente dichos. La apropiación indebida puede significar el hecho de contraer un préstamo de forma ilícita o de apropiarse de forma fraudulenta de fondos o de propiedades encomendados a una persona que sean propiedad de terceros.

Utilización indebida

En el ámbito de las patentes, el diccionario jurídico de Black lo define como “la utilización de una patente para ampliar indebidamente el monopolio concedido para dar cabida a productos no patentados o para infringir leyes antimonopolio”. En los diccionarios en general se define dicha expresión como utilización errónea, incorrecta o indebida o como aplicación incorrecta. Por utilización indebida también puede entenderse una utilización indebida o excesiva o todo acto que modifique la finalidad o función inherente de algo.

Condiciones mutuamente convenidas

Además de reconocer la soberanía de los gobiernos nacionales para determinar el acceso a los recursos genéticos, en el artículo 15.4 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se establece que “cuando se conceda acceso, este será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo”. El Secretario Ejecutivo del CDB ha señalado que “los contratos son el modo más común de establecer los términos mutuamente convenidos”. (Véase el documento UNEP/CBD/COP/4/22, párr. 32.) En los artículos 41 a 44 de las Directrices de Bonn sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y la Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización se señalan algunos requisitos básicos de las condiciones mutuamente convenidas.

En el Artículo 18 del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se aborda específicamente el cumplimiento de las condiciones mutuamente acordadas o convenidas.

Nación

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, “nación” es el “conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno” y “conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición común”. La voz “nación” suele connotar que la comunidad está forjada por un mismo origen, cultura e historia, a lo cual se suma no pocas veces una lengua que es común. (Dieter Kugelmann, The Protection of Minorities and Indigenous Peoples Respective Cultural Diversity, A. Von Bogdandy y R. Wolffrum (eds), Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 11, 2007, pág. 235.)

El término “comunidades culturales” tiene por objeto ser lo suficientemente amplio como para incluir también a los nacionales de un país entero, o de una “nación”, en los casos en los que las ECT/EF se consideran como parte del “folclore nacional” y como pertenecientes a todas las personas de un país concreto. Esto complementa la práctica y concuerda con ella en otras esferas políticas”. (Glossary on Intangible Cultural Heritage (Glosario sobre patrimonio cultural inmaterial), Comisión de los Países Bajos para la UNESCO, 2002 (“… una nación puede ser una comunidad cultural”), citado en “La protección de las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore: Proyecto de objetivos y principios” (documento WIPO/GRTKF/IC/17/4).

Conservación

El concepto de conservación se basa en dos elementos amplios; en primer lugar, la conservación del contexto social y cultural en el que se enmarcan los conocimientos tradicionales, de manera que se mantenga el marco tradicional para facilitar, transmitir y gobernar el acceso a los conocimientos tradicionales; y en segundo lugar, la conservación de los conocimientos tradicionales en forma fija, como cuando se catalogan los conocimientos tradicionales técnicos o medicinales.

La conservación puede tener como fin contribuir a que los conocimientos tradicionales se mantengan vivos para las generaciones futuras de la comunidad original y velar por su continuidad en un marco fundamentalmente tradicional y consuetudinario, o poner los conocimientos tradicionales a disposición de un público más amplio (incluidos académicos e investigadores), en reconocimiento de su importancia como parte del patrimonio colectivo cultural de la humanidad. “Reseña de las actividades y resultados del Comité Intergubernamental” (WIPO/GRTKF/IC/5/12), párr.37)

“La legislación y los programas relativos a la salvaguardia y la promoción del patrimonio vivo, que son ajenos al sistema de PI, cumplen una útil función a la hora de complementar las leyes relativas a la protección en materia de PI”. Otros sistemas jurídicos internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y la UNESCO, se ocupan de los aspectos relacionados con la conservación, conservación y salvaguardia de los conocimientos tradicionales en el contexto de sus respectivas políticas. (La protección de los conocimientos tradicionales: Proyecto de análisis de las carencias: Revisión” (documento WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev. Anexo I), página7, párr. 13.)

Consentimiento fundamentado previo

En diversos instrumentos internacionales se hace alusión explícita o implícita al derecho o principio de “consentimiento fundamentado previo”, a veces denominado también “consentimiento fundamentado previo y libre”, en particular en los instrumentos relativos al medio ambiente, como en el artículo 6.4 del Convenio de Basilea de 1989 sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, y en el Convenio sobre la Diversidad Biológica(1992).

El concepto ha sido acuñado con el fin de poner en vigor el principio general de la participación de los pueblos indígenas en la decisión, elaboración, ejecución y evaluación de los programas que los afecten. (Art. 32.2) de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; véanse asimismo las Directrices sobre los Asuntos de los Pueblos Indígenas del Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo.)

Con el uso del adjetivo “libre” (“consentimiento fundamentado previo y libre”) se pretende evitar que las negociaciones sean influidas por actos de coerción o manipulación, mientras que “previo” subraya la importancia de dar a los indígenas el tiempo que les permita examinar concienzudamente las propuestas para que así puedan alcanzar en su seno el consenso necesario. Además se tiene en cuenta la realidad existente, especialmente cuando se trata de las grandes inversiones en el campo del desarrollo, que por lo general se deciden sin consultar a los pueblos indígenas. A su vez, el atributo “fundamentado” refleja la actual preocupación y necesidad de sopesar las repercusiones sociales y para el medio ambiente que acarrean los procesos de negociación con el fin de que todas las partes puedan adoptar decisiones más equilibradas.

El “consentimiento” es el proceso que se funda en relaciones de confianza y por cuyo medio se confiere la autorización. El requisito del consentimiento fundamentado obliga a explicar con claridad los posibles beneficios, consecuencias y uso futuro [de las expresiones culturales tradicionales], así como a exponer las cláusulas del correspondiente contrato. Es preciso que el proceso sea totalmente transparente y que los pueblos indígenas puedan entender sin resquicio de duda el lenguaje empleado. (Stephen Allen y Alexandra Xanthaki, Reflections on the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, Oxford y Portland, Oregon, pág. 49 Véase asimismo la cuarta sesión del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas y el “Informe del Seminario internacional sobre metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los pueblos indígenas”, documento E/C.19/2005/3, párr. 30.)

Estado de la técnica

En términos generales, el estado de la técnica es toda la información que ya existía antes de la presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de una solicitud de patente, en forma escrita o divulgada oralmente. Algunos instrumentos jurídicos distinguen entre publicación impresa, divulgación oral y utilización anterior y en qué momento se produjeron tales divulgaciones o sacaron a la luz tales publicaciones. Publicación N.º 489 de la OMPI, WIPO Intellectual Property Handbook (2008), pág. 19.

A los efectos del PCT, en la regla33.1 del Reglamento del PCT, “estado de la técnica” se define como “todo lo que se haya puesto a disposición del público en cualquier lugar del mundo mediante una divulgación escrita (con inclusión de dibujos y otras ilustraciones) y que sea susceptible de ayudar a determinar si la invención reivindicada es nueva o no, y si implica o no actividad inventiva (es decir, si es evidente o no lo es), a condición de que la puesta a disposición del público haya tenido lugar antes de la fecha de presentación internacional”.

En el caso de Europa, en el artículo 54.2 del Convenio sobre la Patente Europea se define el término equivalente: “estado de la técnica». En el artículo 102 del título 35 del Código de los Estados Unidos se define «estado de la técnica» de forma indirecta mediante el concepto de «novedad». En el artículo 29 de la Ley de Patentes del Japón se define «estado de la técnica» de forma indirecta.

Protección

En el contexto del CIG, por “protección” se entiende generalmente la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales contra algún tipo de utilización no autorizada por terceros. Se han desarrollado y aplicado dos formas de protección.

Protección positiva

Se han estudiado dos aspectos de la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales por medio de los derechos de propiedad intelectual; el primero de ellos se aplica a la protección que impide el uso no autorizado, mientras el segundo guarda relación con la explotación activa de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales por la propia comunidad de origen.

Además, la utilización de enfoques no relacionados con la propiedad intelectual para la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales puede ser complementaria a la utilización de derechos de propiedad intelectual y puede utilizarse junto con la protección de la propiedad intelectual. Por ejemplo, mediante la protección positiva de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales se puede impedir el acceso ilegítimo a tales conocimientos o su uso con ánimo de lucro por parte de terceros sin una distribución equitativa de los beneficios; sin embargo, los poseedores de conocimientos tradicionales y de expresiones culturales tradicionales también podrán utilizar ese tipo de protección para establecer sus propias empresas sobre la base de tales conocimientos.

Protección preventiva

La protección preventiva se refiere a una serie de estrategias para garantizar que un tercero no adquiera derechos de propiedad intelectual infundados o ilegítimos sobre la materia objeto de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos conexos. La protección preventiva de los conocimientos tradicionales prevé medidas para impedir o invalidar patentes que reivindican ilegítimamente como invenciones conocimientos tradicionales preexistentes.

(Más información en “Reseña de actividades y resultados del Comité Intergubernamental” (WIPO/GRTKF/IC/5/12)))

Proveedores y beneficiarios de recursos genéticos

Entre los proveedores y beneficiarios puede contarse al sector público (por ejemplo, ministerios u organismos del gobierno nacionales, regionales o locales, incluidos los responsables de la administración de parques nacionales y terrenos gubernamentales); el comercio o la industria (por ejemplo, empresas farmacéuticas, alimentarias y agrícolas, de horticultura y de cosméticos); instituciones de investigación (como las universidades, los bancos de genes, los jardines botánicos y las colecciones microbianas); los custodios de los recursos genéticos y los poseedores de conocimientos tradicionales (por ejemplo, las asociaciones de curanderos, los pueblos indígenas o las comunidades locales, las organizaciones de pueblos y las comunidades agrícolas tradicionales); y otros (por ejemplo, los propietarios privados de tierras, los grupos encargados de la conservación, etcétera).

Dominio público

En el contexto del derecho de autor, se considera que una obra forma parte del dominio público si no existe una restricción jurídica sobre su uso por parte del público.

En el diccionario de Derecho de Black, el término “dominio público” se define como: conjunto de invenciones y obras creativas que no tienen protección por derechos de propiedad intelectual y están, por ello, a disposición de quien quiera utilizarlas gratuitamente. Cuando los derechos que confieren el derecho de autor, las marcas, las patentes o los secretos comerciales se pierden o expiran, la propiedad intelectual que tales derechos protegían pasa a formar parte del dominio público y cualquiera puede apropiarse de dicha propiedad intelectual sin que se le pueda demandar por infracción.

En el ámbito del derecho de autor y los derechos conexos, el dominio público se define como “el ámbito de las obras y objetos de derechos conexos que pueden utilizarse y explotarse por cualquiera sin autorización y sin la obligación de abonar una remuneración a los titulares correspondientes de los derechos de autor o derechos conexos – como norma, debido a la expiración del plazo de protección, o debido a la ausencia de un tratado internacional que garantice la protección para estos titulares en un país determinado”. (Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI y Glosario de términos y expresiones sobre derecho de autor y derechos conexos)

En general, el dominio público en lo tocante al Derecho de patentes consiste en los conocimientos, ideas e innovaciones sobre los que ninguna persona u organización posee derechos de propiedad intelectual. Conocimientos, ideas e innovaciones pasan a formar parte del dominio público si no pesa sobre ellos ninguna restricción jurídica de uso (que varía según las diferentes legislaciones, dando lugar a dominios públicos diferentes); si vence la duración de la patente (normalmente 20 años); si la patente no se renueva; si se revoca o, por último, si se invalida. (Véase el documento SCP/13/5.)

Sagrado

Por “sagrado” se entiende “cualquier manifestación de los CC.TT. que simbolice o pertenezca a las creencias, las prácticas o las costumbre religiosas y espirituales. Se utiliza como opuesto de profano o laico, cuyas formas extremas equivalen a formas de CC.TT. explotadas comercialmente”. (Daniel J. Gervais, “Spiritual But not Intellectual: The Protection of Sacred Intangible Traditional Knowledge”, 11 Cardozo J. Int’l & Comp. L. 467, 469-490 (2003).)

Los conocimientos tradicionales sagrados son los conocimientos tradicionales que comprenden elementos religiosos y espirituales, por ejemplo, tótems, ceremonias especiales, objetos y conocimientos sagrados, plegarias, cantos e interpretaciones, así como símbolos sagrados; la expresión también se refiere a CC.TT. sagrados relacionados con especies sagradas de plantas, animales, microorganismos, minerales, y también hace referencia a sitios sagrados.

La comunidad pertinente es quien atribuye el carácter sagrado a los CC.TT. Por definición, muchos de los CC.TT. sagrados no se prestan a la comercialización, pero algunos objetos y sitios sagrados están siendo comercializados por las propias comunidades religiosas, devotas y espirituales, o por personas ajenas a ellas, y con distintos propósitos.

Salvaguardia

En la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003), de la UNESCO, se definen las medidas de salvaguardia como “medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos”. La salvaguardia designa la adopción de “medidas cautelares destinadas a proteger determinados usos e ideas culturales que se consideran de valor”.

Secreto

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, “secreto” es “cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”, y el Diccionario de uso del español de María Moliner explica que es la “noticia o conocimiento que se guarda entre un reducido número de personas”. Por otra parte, se denomina “secreto o sagrado” a las “expresiones culturales tradicionales que revisten naturaleza secreta o sagrada de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los propietarios tradicionales”. (Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura (2002), Parte I, art. 4.) (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

Suigéneris

En el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define “sui géneris” como “([l]oc. lat.; literalmente, 'de su género', 'de su especie'). loc. adj. [d]icho de una cosa: [d]e un género o especie muy singular y excepcional”. En el mismo sentido se define “sui géneris” en el diccionario jurídico de Black utilizado para la referencia del término en inglés. En el Derecho de la propiedad intelectual, “sui géneris” se emplea para describir un régimen concebido para proteger los derechos que no están contemplados en las doctrinas tradicionales de patentes, marcas, derecho de autor y secreto comercial. Por ejemplo, no se puede proteger una base de datos por derecho de autor si el contenido no es original, pero puede protegerse mediante un sistema sui géneris concebido a esos fines.

Un sistema sui géneris es un sistema concebido específicamente para dar respuesta a las necesidades y preocupaciones suscitadas por casos particulares. Se dispone ya de varios ejemplos de derechos sui géneris de propiedad intelectual, tales como los derechos de obtentor, según se establece en el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1991 (“Convenio de la UPOV”), y la protección de la propiedad intelectual de los circuitos integrados, como se refleja en el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados de 1989 (“Tratado de Washington”), entre otros.

Contexto tradicional

El “contexto tradicional” es “la forma de utilización de los conocimientos tradicionales o expresiones culturales tradicionales en su marco artístico propio, sobre la base del uso permanente por la comunidad. Por ejemplo, “utilizar una danza ritual en su contexto tradicional significa ejecutarla en el marco propio del rito”. Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas (1982), Parte III, Párr. 42)

Expresiones culturales tradicionales

La OMPI utiliza los términos “expresiones culturales tradicionales” (ECT) y “expresiones del folclore” para hablar de formas materiales e inmateriales de expresión, comunicación y manifestación de conocimientos tradicionales y culturas. Entre los ejemplos de estas expresiones se encuentran la música tradicional, las interpretaciones o ejecuciones, las narraciones, los nombres y los símbolos, los diseños y las formas arquitectónicas. Los términos “expresiones culturales tradicionales” y “expresiones del folclore” se emplean como sinónimos intercambiables y se puede hacer referencia a ellos simplemente como "expresiones culturales tradicionales". El uso de estos términos no tiene por objeto sugerir un consenso entre los Estados miembros de la OMPI en cuanto a la validez de estos u otros términos, y no afecta o limita el uso de otros términos en legislaciones regionales o nacionales.

Conocimientos tradicionales

Hasta el momento no se ha aceptado una definición de conocimientos tradicionales en el ámbito internacional.

El término “conocimientos tradicionales”, como descripción amplia de la materia, incluye por lo general el patrimonio intelectual y el patrimonio cultural inmaterial, las prácticas y los sistemas de conocimientos de las comunidades tradicionales, particularmente de las comunidades indígenas y locales (conocimientos tradicionales en sentido general o extenso). Dicho de otra forma, los conocimientos tradicionales en sentido general se refieren al contenido de los conocimientos propiamente dichos y a las expresiones culturales tradicionales, incluidos los signos y símbolos asociados a conocimientos tradicionales.

En el ámbito internacional, por “conocimientos tradicionales” se entiende, en sentido estricto, conocimientos en sí, en particular, conocimientos originados como resultado de una actividad intelectual en un contexto tradicional, comprendiendo conocimientos técnicos, prácticas, aptitudes e innovaciones. Los conocimientos tradicionales pueden darse en una gran variedad de contextos, como por ejemplo: conocimientos agrícolas, científicos, técnicos, ecológicos, medicinales, incluidos los medicamentos y remedios medicinales, conocimientos relacionados con la biodiversidad, etcétera. (véase el “Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999): Conocimientos tradicionales: Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual”, pág. 25.)

Conocimientos tradicionales codificados

Por “conocimientos tradicionales codificados” se entiende “conocimientos tradicionales que se presentan de una manera sistemática y estructurada, en la que los conocimientos están ordenados, organizados, clasificados y categorizados de alguna forma”. (Lista y breve descripción técnica de las diferentes formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9), párr. 16 del Anexo. [Fin del Anexo]

En el ámbito de la medicina tradicional, por ejemplo, el Equipo sobre Medicina Tradicional de la Organización Mundial de la Salud (OMS) distingue entre: a) sistemas codificados de medicina tradicional, que han sido divulgados por escrito en antiguos textos y que pertenecen enteramente al dominio público, por ejemplo, la medicina Ayurveda divulgada en los antiguos textos sánscritos o la medicina tradicional china divulgada en antiguos textos médicos chinos y b) conocimientos de medicina tradicional no codificados por escrito y que con frecuencia son mantenidos en secreto por los poseedores de conocimientos tradicionales, transmitiéndose oralmente de generación en generación. Por ejemplo, en Asia meridional, los sistemas de conocimientos codificados incluyen el sistema Ayurvédico de medicina, que está codificado en los 54 libros autorizados del sistema Ayurvédico, el sistema Siddha, codificado en 29 libros autorizados, y la tradición Unani Tibb, codificada en 13 libros autorizados.

Conocimientos tradicionales divulgados

Por “conocimientos tradicionales divulgados” se entiende “los conocimientos tradicionales [que son accesibles a las personas que no son miembros de la comunidad indígena o local a la que se considera “poseedora” de los [conocimientos tradicionales]. Esos [conocimientos tradicionales] pueden ser objeto de fácil acceso tras su catalogación en medios tangibles, por Internet o mediante otros tipos de telecomunicación o registro. Los [conocimientos tradicionales] pueden divulgarse a terceros o a personas que no sean miembros de las comunidades indígenas y locales en las que se originaron los [conocimientos tradicionales], con o sin autorización de las comunidades indígenas y locales.” (Lista y breve descripción técnica de las diferentes formas que pueden presentar los conocimientos tradicionales” (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/9), párr. 4 del Anexo.)

Conocimientos tradicionales disponibles públicamente

Los expertos de la Reunión del grupo de expertos jurídicos y técnicos sobre conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios examinaron la expresión “dominio público” y la expresión “a disposición del público”, en particular, en relación con los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos: “La expresión dominio público utilizada para denotar disponibilidad gratuita se ha aplicado fuera de contexto para referirse a los CC.TT. asociados con recursos genéticos que están a disposición del público. La interpretación común de disponible públicamente no significa disponible en forma gratuita. La interpretación común de disponibilidad pública podría significar que existe la condición de imponer condiciones mutuamente acordadas, tales como pagar por el acceso. A menudo, se ha considerado que los conocimientos tradicionales son de dominio público y, por lo tanto, están libremente disponibles una vez que se haya accedido a los mismos y se los haya retirado de su contexto cultural y divulgado. Pero no se puede presuponer que los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos que están disponibles públicamente no pertenezcan a alguien. Dentro del concepto de disponibilidad pública, se podría requerir el consentimiento fundamentado previo de un titular de conocimientos tradicionales que se puede identificar, así como se podrían aplicar disposiciones sobre participación en los beneficios, inclusive cuando se pueda distinguir un cambio de utilización respecto a un consentimiento fundamentado previo otorgado con anterioridad. Cuando no se pueda identificar a un titular, el Estado, por ejemplo, podría adoptar una decisión respecto a los beneficiarios.” (Véase el documento UNEP/CBD/WGABS/8/2, Informe de la reunión del Grupo de Expertos Técnicos y Jurídicos sobre Conocimientos Tradicionales relacionados con los Recursos Genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios.)

Conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos

La expresión "conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos" se utiliza en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992). Varios expertos que participaron en la Reunión del grupo de expertos técnicos y jurídicos sobre conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios han indicado que "conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos" se refiere a "conocimientos tradicionales que son específicos o generales en su relación con los recursos genéticos". (Véase el documento UNEP/CBD/WGABS/8/2, Informe de la reunión del Grupo de Expertos Técnicos y Jurídicos sobre Conocimientos Tradicionales relacionados con los Recursos Genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios, párrafo 12 del Anexo.)

Se pueden identificar moléculas, propiedades o ingredientes activos de recursos genéticos en materiales genéticos sin el apoyo de conocimientos tradicionales y otros con dicho apoyo.

Aunque en la mayoría de los casos los recursos genéticos parecen estar asociados a conocimientos tradicionales, también se reconoció que no todos los recursos genéticos están asociados a conocimientos tradicionales En el artículo 37 de las Directrices de Bonn sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y la Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización se estipula que « La autorización de acceso a recursos genéticos no implica necesariamente autorización para utilizar los conocimientos correspondientes y viceversa.»

Medicina tradicional

La OMS define el término “medicina tradicional” como “[l]a suma total de conocimientos, técnicas y procedimientos basados en las teorías, las creencias y las experiencias indígenas de diferentes culturas, sean o no explicables, utilizados para el mantenimiento de la salud, así como para la prevención, el diagnóstico, la mejora o el tratamiento de enfermedades físicas y mentales.” (Pautas generales de la OMS para las metodologías de investigación y evaluación de la medicina tradicional, WHO/EDM/TRM/2000.1, pág. 1.)

La OMS también define “medicina tradicional” como “prácticas, enfoques, conocimientos y creencias sanitarias diversas que incorporan medicinas basadas en plantas, animales y/o minerales, terapias espirituales, técnicas manuales y ejercicios aplicados de forma individual o en combinación para mantener el bienestar, además de tratar, diagnosticar y prevenir las enfermedades”. (La estrategia de la OMS sobre medicina tradicional, 2002-2005, p. 7.)

Innovaciones y creaciones basadas en la tradición

Las tradiciones constituyen un conjunto de ideas y prácticas culturales que pertenecen al pasado y a las cuales se les atribuye determinada categoría. La expresión “creaciones o innovaciones basadas en la tradición” hace referencia a las innovaciones y las creaciones basadas en “CC.TT. como tales”, es decir que han sido objeto de elaboración e innovación más allá de un “contexto tradicional”. (Véanse los artículos10 a13 del ITPGRFA.)

Mediante la expresión “conocimientos tradicionales como tales” se hace referencia a “los sistemas de conocimientos, las creaciones, innovaciones y expresiones culturales que se han transmitido generalmente de generación en generación; se considera generalmente que pertenecen a un pueblo en particular o a su territorio y evolucionan constantemente en respuesta a los cambios que se producen en su entorno.” (Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/3/9.)

La innovación basada en la tradición designa el fenómeno en que la tradición es fuente de innovación para los miembros de la comunidad cultural de que se trate o para terceros; también cabe determinar otros usos de la tradición que vienen al caso en un análisis efectuado desde el punto de vista de la propiedad intelectual. Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones culturales tradicionales, WIPO/GRTKF/IC/5/3, párr. 57)

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas En la Declaración se reconocen los derechos humanos de que gozan los pueblos indígenas contra la discriminación cultural y se fomenta el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados.

En relación con los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y los recursos genéticos, la Declaración establece, en su artículo 31, que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar la propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de las ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas.

También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.” En el párrafo 2 del artículo 31 se establece además que “Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos”. En lo que respecta a la medicina tradicional, el artículo 24 establece que “Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital”.

Uso de las expresiones culturales tradicionales

Las expresiones culturales tradicionales pueden utilizarse con distintos fines. El uso de los conocimientos tradicionales o de las expresiones culturales tradicionales abarca el uso comercial o industrial, el uso consuetudinario, el uso leal, el uso doméstico o el uso con fines de salud pública y el uso con fines de investigación o uso educativo.

Uso comercial

Se entiende por “uso comercial” todo uso con fines de comercio. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define “comercio” como “negociación que busca la obtención de ganancia o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “commercial use” se define como todo uso con fines privados o de negocios que no implica la generación de ingresos o el derecho a un reconocimiento u otro tipo de compensación.

Uso consuetudinario

En el Marco Regional del Pacífico se define el uso consuetudinario como “el uso de los conocimientos tradicionales o expresiones culturales de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los propietarios tradicionales.” (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).

La expresión “uso consuetudinario continuo” se refiere a la persistencia y naturaleza viva del uso de los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales tradicionales por las comunidades indígenas de conformidad con sus propias leyes y prácticas consuetudinarias.

Uso leal

En el Diccionario de Derecho de Luis Ribó Durán (segunda edición revisada y ampliada), se define “uso leal” como una “[e]xpresión [...] con la que se alude al privilegio otorgado al público para utilizar razonablemente una obra protegida por la propiedad intelectual sin el consentimiento de su titular”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “fair use” se define como el uso razonable y limitado de una obra protegida por el derecho de autor sin el consentimiento del titular, como el hecho de incluir citas textuales en reseñas de libros o utilizar partes de una obra en parodias. El uso leal es un eximente en caso demanda por violación de derechos, supeditado a los siguientes factores reglamentarios: 1) el propósito y el carácter del uso, 2) la naturaleza de la obra protegida por derecho de autor, 3) la cantidad de la obra que se ha utilizado, y (4) los efectos económicos del uso”.

Uso doméstico / uso con fines de salud pública

Por “uso doméstico” se entiende todo uso “[p]erteneciente o relativo a la casa u hogar” según define el término “doméstico” en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “household” se define como perteneciente a la casa o la familia, o doméstico.

En el párrafo 1 de la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública se reconoce “la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a muchos países en desarrollo y menos adelantados, especialmente los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias.» En el párrafo 5.c) se estipula además que “[c]ada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia”.

Uso con fines de investigación / uso educativo

En el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se define “investigación” como “[a]cción y efecto de investigar”; a su vez “investigar” como “[r]ealizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia” y “experimentar” como “[p]robar y examinar prácticamente la virtud y propiedades de algo”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que la expresión “experimental-use defense” en el ámbito de las patentes se define como un eximente ante una demanda por violación de derechos de patente que se aplica si la fabricación y el uso de la invención patentada se ha realizado únicamente con fines científicos. Si bien aún se admite este eximente, debe interpretarse de manera restrictiva y en la actualidad se aplicaría únicamente a la investigación a los fines de comprobar las reivindicaciones del inventor.
Cabe señalar que, pese a que los derechos de propiedad intelectual son exclusivos, se prevén ciertas excepciones y limitaciones a esos derechos exclusivos. Por ejemplo, en el ámbito de las patentes, algunos países prevén en sus legislaciones nacionales excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos, entre otras, en los casos siguientes:

• actos efectuados con fines privados o no comerciales; y
  
  
• actos efectuados con fines experimentales o de investigación.

Utilización

En el artículo 2.c) del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa de los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se establece que por “utilización de recursos genéticos” se entiende “la realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos, incluyendo mediante la aplicación de biotecnología conforme a la definición que se estipula en el artículo 2 del Convenio”.

Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas

Las Disposiciones Tipo fueron aprobadas en 1982 por un Comité de Expertos Gubernamentales nombrado por la OMPI y la UNESCO. En las disposiciones se establece un modelo sui géneris de protección por propiedad intelectual de las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore que ha sido aplicado de forma extensa por los Estados miembros de la OMPI. Las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore están protegidas contra “la explotación ilícita y otras acciones lesivas”.

Con las Disposiciones Tipo se pretende mantener el equilibrio adecuado entre la protección contra los abusos del folclore, por un lado, y la libertad que permita fomentar y divulgar más el folclore, por el otro. Se da por supuesto que las expresiones del folclore constituyen un elemento vivo de la cultura de la humanidad y que una protección excesiva podría asfixiarlas.