江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
（2018）苏民终1164号
上诉人（原审被告）：成都吉某科技有限公司。
法定代表人：郭某兰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王某巍。
委托诉讼代理人：武某俊，江苏博事达律师事务所律师。
法定代表人：吴某辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹某晨，北京君都（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐某繁，北京君都（上海）律师事务所律师。
法定代表人：骆某坚，该公司董事长。
上诉人成都吉某科技有限公司（以下简称吉某公司）因与被上诉人上海玄某娱乐信息科技有限公司（以下简称玄某公司）及原审被告四某网络股份有限公司（以下简称四某公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉某公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回玄某公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由玄某公司承担。事实与理由：一、一审判决证据采信不当。涉案（2016）沪黄证经字第3788号公证书（以下简称第3788号公证书）具有瑕疵，不应采信。首先，公证处对公证取证所用的电子设备未进行清洁性检查。其次，涉案公证书未记载拍大师软件的版本信息，且其相应的瑕疵并未得到原公证处符合法定形式的补证。二、其不侵犯玄某公司对涉案作品的游戏改编权。首先，吉某公司享有游戏改编权的《斗罗大陆外传之神界传说》是涉案作品的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物武功、技能、道具以及故事情节与涉案作品具有一定的一致性和相关性属正常现象，在侵权判定的相似性比对时应当予以排除。其次，如果构成侵犯改编权，应当包含足够具体的涉案作品的表达，并且涉案作品内容应在被控侵权作品中达到较高的比例。涉案被控侵权作品与涉案作品相似文字数量只有几千字，而涉案作品共有近300万字，占涉案作品比重极小，不能反映出涉案作品的基本脉络和主要情节。三、一审判决的赔偿数额过高。首先，计算赔偿金额应以所获纯利润为基础，并考虑涉案作品的贡献率。即使其自行改编涉案作品并运营游戏，营收也需要与平台商进行分配，并需要承担房租、税费、工资等多种成本。故在吉某公司所获纯利润的基础上进行计算，赔偿金额应当远低于500万元。其次，吉某公司已获得《斗罗大陆外传：神界传说》的授权，不存在侵权过错和侵权行为。四、被诉游戏系成都哆某乙有限公司（以下简称哆某公司）开发，吉某公司仅系涉案游戏的运营商，不侵害涉案作品的改编权。
玄某公司答辩称：1.涉案第3788号公证书真实有效，其操作程序完全符合法律规定和中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的规定。2.涉案侵权手游《新斗罗大陆神界篇》侵犯了玄某公司《斗罗大陆》作品的游戏改编权。3.四某公司、吉某公司构成共同侵权，应承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吉某公司的上诉请求。
四某公司未提交答辩意见。
玄某公司向一审法院起诉请求：1.四某公司、吉某公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的宣传推广；2.四某公司、吉某公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的运营；3.四某公司、吉某公司在4399手机游戏网首页（网址：www.4399.cn）顶部通栏位置刊登不小于长960px*宽120px大小的声明以消除影响；声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；4.吉某公司赔偿其因侵权所致经济损失2000万元；5.吉某公司承担其为制止侵权所付出的合理费用52500元；6.四某公司、吉某公司承担本案的诉讼及其他费用。
一审法院认定事实：
一、小说《斗罗大陆》及玄某公司著作权权属相关的事实
《斗罗大陆》系唐家三少（张某）创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”，自发表以来在“起点中文网”上的点击量已达6000万余次，书评16万余条。百度贴吧中设有专门的“斗罗大陆吧”，拥有800余万的帖子数量及40余万关注数。
2009年6月5日，张某（甲方）与玄某公司（乙方）签订《游戏改编权转让协议》，约定：甲方将以笔名唐家三少创作的名为《斗罗大陆》的文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于乙方；乙方应向甲方支付权利转让金税前50万元，此对价为甲方向乙方转让游戏改编权的全部对价，之后乙方无需再向甲方支付任何其他报酬和费用。
《斗罗大陆》实体书由陕西出版集团、太白文艺出版社于2011年10月出版发行，全书共12册，约264万字。小说《斗罗大陆》讲述了唐三、小舞等史莱克七怪战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，主要人物包括史莱克七怪（唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、马红俊、宁荣荣、朱竹清）、弗兰德、胡列娜、千仞雪等。
二、小说《斗罗大陆外传：神界传说》及吉某公司著作权权属相关的事实
2015年3月16日，北京思某有限公司（甲方）（以下简称思某公司思某公司思某公司）与成都哆某乙有限公司（乙方）（以下简称哆某公司）签订《<斗罗大陆外传：神界传说>游戏改编权授权和合作推广协议》，约定：1、甲方授予乙方在中国（含港澳台）范围内使用授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》要素研发改编一款移动游戏（包括但不限于IOS、安卓、WP平台）的一项普通许可；2、对因改编授权作品而产生的改编游戏及游戏组成部分（含作品素材），乙方拥有完整的独占性的著作权，并拥有对改编游戏自由命名和改名的权利，在授权范围出版、发行、运营、推广和授权他人出版、发行、运营、推广改编游戏的权利，以改编游戏为基础创作游戏续作，且续作标题可以包含“斗罗大陆外传：神界传说”的权利；3、乙方可将上述1、2项权利进行转授权或分授权；4、授权期限自2015年3月16日至2020年3月15日。
同日，思某公司向哆某公司出具授权书，授权哆某公司将授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》中的所有元素，包括但不限于授权作品名称、作者名称、故事背景、人物形象、人物名称、故事情节、环境描写等运用于改编作品、宣传材料和周边产品中。
2015年3月19日，张某向思某公司出具权利授权书，将《斗罗大陆：神界传说》在全球范围内的独家游戏改编权授权思某公司，授权期限为2015年3月19日至2020年3月15日，思某公司有权分授权，转授权。
2016年8月23日，张某、上海炫某公司、哆某公司出具确认函，确认同意思某公司将其根据“上游授权协议”而获得的相关权利转让或授权给哆某公司，确认函效力可追溯至2015年3月16日。
2016年1月1日，哆某公司向吉某公司出具授权书，将哆某公司拥有的小说作品《新斗罗大陆（神界篇）》的改编开发成手机游戏的权利、小说作品元素使用权授权吉某公司行使，吉某公司有权进行该手机游戏的开发、运营、推广，授权期限自2015年3月16日至2020年3月15日。
《斗罗大陆外传：神界传说》系唐家三少（张某）于2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列，全书约38万字，讲述了掌控海神、修罗神两大神祇之位的神界执法者唐三等神祇与以毁灭之神为首的一众神祇进行斗争的故事，主要人物既有《斗罗大陆》中提及的唐三、小舞、戴沐白等，也有唐家三少创作的其他作品中的人物，如姬动、戴雨浩等。唐家三少称该作品是一部承上启下的作品，不但是《斗罗大陆》的外传，也是《斗罗大陆》第三部的前传。
吉某公司成立于2014年6月9日，系哆某公司的全资控股子公司，注册资本1000万元，经营范围包括电脑游戏软件开发，网络技术服务，销售计算机、软件及辅助设备。
三、涉案手机游戏的开发、运营情况
2015年11月25日，国家版权局就计算机软件《新斗罗大陆（神界篇）游戏软件》[简称：新斗罗大陆（神界篇）]V2.0向著作权人吉某公司颁发了著作权登记证书，版权登记号为2015SR231691，该软件登记的开发完成日期为2015年6月20日，权利取得方式为原始取得。
上述手机游戏于2016年3月10日经文化行政管理部门获准进行游戏运营备案，批准文化为文网游备字（2016）M-RPG0283号，备案游戏名称为《斗罗大陆（神界篇）》，备案的运营单位为哆某公司。
2016年1月20日，四某公司（甲方）与吉某公司（乙方）就上述游戏签订《<新斗罗大陆（神界篇）>推广分成合作协议》，约定：1、授权标的为依本合同约定的介入游戏的简体中文版本；2、乙方授权甲方在合同约定的授权区域内不可转让的、不可分授权的、非独占的运营权利，包括利用甲方的渠道发行乙方游戏产品，制作各类游戏宣传资料、广告，通过甲方渠道及合作媒体对游戏进行线上、线下运营发行和宣传推广；3、乙方负责游戏的客户服务，包括游戏自身所需的服务器的bug解决、游戏更新等，乙方允许甲方在各种正规、合法渠道开展运营发行工作，把用户合理引导到甲方所运营的游戏服务器，甲方从引进用户所产生的总收入中按合同约定的比例向乙方支付运营分成；4、本合同约定的游戏需植入甲方的4399手机开放平台SDK；5、乙方需使用甲方提供的唯一的支付方式；6、收益分成方面，对于使用短代方式取得的收益，乙方的收益分成=短代支付总收入（需扣除由短代支付方式而产生的运营商坏账和运营商渠道分成）*（1-税费费率）*50%，对于使用甲方自身平台支付方式取得的收益，乙方的收益分成=甲方自身平台支付总收入*（1-渠道费率-税费费率）*50%；7、运营合作期限为2016年1月20日至2017年1月19日。
2016年1月22日，涉案游戏开始正式运营。一审庭审中，吉某公司陈述称，其于2016年5月28日对《新斗罗大陆（神界篇）》进行了包括开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器系统、文字调整等较大幅度的调整，并于2016年7月变更游戏名称为《斗罗大陆（神界传说）》。
关于涉案游戏的流水和运营收入问题。根据吉某公司提交至深圳交易所的上会会计事务所（特殊普通合伙）作出的上会师报字（2017）第0521号《成都哆某甲有限公司审计报告》以及玄某公司提交的深圳交易所的回复邮件，《新斗罗大陆之神界传说》2016年联合运营充值流水金额为56388353元，自主运营的充值流水金额为46566939元，合计102955292元，确认的营业收入金额为35513295.38元，营业成本13673414.02元。母子公司所有产品营业收入165195988.03元，营业成本20560905.2元，母子公司2016年度净利润为33502452.9元。吉某公司主张上述“新斗罗大陆之神界传说”对应的营业收入包含涉案游戏《新斗罗大陆（神界篇）》以及2016年7月变更后的《斗罗大陆（神界传说）》。
一审庭审中，吉某公司提供了其与四某公司的合作分成结算确认函、增值税专用发票、银行回单等，以证明其自游戏开始运营到2017年2月，自四某公司收到的涉案游戏分成款为74124.23元。
四、与被控侵权游戏有关的事实
应玄某公司申请，上海市黄浦公证处实施了证据保全行为，并于2016年3月18日出具第3788号公证书。根据该公证书记载，2016年3月3日至3月16日，公证员沈某瑶及工作人员周某清在公证处“监督了玄某公司的委托代理人朱某龙操作小米手机并使用本处网络，进行了如下保全证据的行为：1、2016年3月3日，打开小米手机，安装并打开‘拍大师’软件，点击录像‘开始’按钮，对手机操作进行同步录像。2、点击‘拍大师’图标，点击录像‘停止’按钮，文件自动保存至‘拍大师软件’‘我的作品’文件夹内，公证员将手机连接至电脑并将载有上述录像的三个视频文件保存于D盘目录下‘新斗罗大陆游戏公证’文件夹内，命名为‘01 2016-03-03、02 2016-03-03、03 2016-03-03’。”之后分别于2016年3月4日、3月7日、3月8日、3月9日、3月10日、3月11日、3月14日、3月15日、3月16日重复了上述步骤。
一审庭审中玄某公司提供了与上述公证书对应的、盖有上海市黄浦公证处公章及上海市黄浦公证处外调材料专用章、落款日期为2016年3月16日的工作记录。该工作记录首部载明“公证网络：本处网络 公证设备：小米手机（申请人提供，本处已监督申请人对手机进行了清空缓存等清洁性操作） 电脑（本处提供） 移动U盘（申请人提供，本处已监督申请人对U盘进行了格式化等清洁性操作）上述公证设备在本次公证期间皆由本处保管 。公证时间：2016年3月3日至2016年3月16日”，具体公证步骤同公证书。
上述公证书所附的公证光盘显示如下内容：点击浏览器，搜索“a.4399.cn”，进入“4399手机游戏网”，搜索“斗罗大陆”，在搜索结果列表中找到“新斗罗大陆（神界篇）”，点击进入游戏介绍页面，显示游戏大小126.48MB，游戏开发商为吉某公司，游戏更新时间2016年2月17日，当前游戏下载量4万+，评论数177条；该游戏介绍页面同时显示有“4399阿奕”作为作者、2016年1月21日发布的“新斗罗大陆宣传视频”（点击进入宣传视频，页面中有4399手机游戏网的广告）、以及“4399熊仔”于2016年1月23日发布的新闻《重写唐三的故事<新斗罗大陆>22号开启公测》、“4399雨落”发布的《<新斗罗大陆>评测》；回到“新斗罗大陆（神界篇）”游戏下载页面，点击“普通下载”，下载的文件名称为“android.m4399.v96631.apk”，文件大小126.47MB；文件下载完成后，点击进入安装页面，显示“文件来源：浏览器”，安装完成后打开游戏（以下简称被控侵权游戏），显示“4399手机游戏www.4399.cn”，更新游戏信息后，提示输入4399用户名进行登录，点击“快速注册”，获取用户名，输入密码注册后，进入游戏，按照游戏设定过关升级。保全的17章游戏涉及的主要情节为：
开头剧情：经过艰难的海神殿考核，史莱克七怪飞升为海神、修罗神、战神、速度神、食神、九彩神女、凤凰神，一同登临神界。神界凌驾在斗罗大陆之上，诸神在此安居，并统治着众法万物。然而这一天黎明到来时，神界已陷入一片火海，毁灭神为了扩张神界与海神激战，因小舞怀孕，海神不敌毁灭神，被囚禁。
第一章《唐三的考验》：由于被神界大战中海神制造的巨大时空漩涡吸入，玩家在史莱克学院东侧遇到被追击的霍雨浩，经过战斗顺利通过了唐三的考核。
第二章《戴沐白显神威》：唐三和小舞来到史莱克学院报名处，发现史莱克学院十分破旧，报名费10个金币，一学生被弗兰德判定年龄不合格，索要学费，被弗兰德派出的戴沐白施展武力吓退。
第三章《大战赵无极》：弗兰德发现了唐三修炼的武魂蓝银草，唐三和小舞与另外两名学生顺利晋级，一起参加第四关的考试，即联手抵挡七十级的魂圣赵无极一炷香时间的攻击，经过艰难战斗，唐三利用暗器带领大家通关，并使用玄玉手将赵无极所中暗器取出。
第四章《唐昊的报复》：夜深人静，赵无极因白天的比试中几个孩子让其颜面大失而闷闷不乐，忽然有人隔空传音叫他，原来是唐三的父亲封号斗罗唐昊，同时惊动了史莱克学院的院长弗兰德，唐昊因白天赵无极欺负几个孩子打算教训赵无极，提出与赵无极切磋一炷香的时间，同时不允许弗兰德插手，最后赵无极被打成了猪头，但唐昊也对他进行了指点，收益颇多。
第五章《暴力的小舞》：得知玩家身怀强大力量，暴力的小舞打算用八段摔为主角打通经脉，被狠狠施暴以后，也没有对玩家恢复神力起到作用，小舞表示十分抱歉。
第六章《香肠我拒绝》：唐三碰到史莱克学院初期生奥斯卡在卖香肠，因其毛发浓密，误把其当成了大叔，戴沐白阻止唐三买香肠，原来奥斯卡的武魂没有任何攻击力，但在食物系武魂中属于极品，只是发动魂技的咒语太恶心。
第七章《胖子的骚扰》：唐三初来学院，不知道食堂的位置，决定和小舞到学院外的村子里买食物充饥，却看到翠花在和小胖子马红俊闹分手，小舞看不下去，跟马红俊起了冲突，好在戴沐白及时赶来，戴沐白解释因为马红俊的武魂是变异凤凰，对身体产生了一定的负面影响，女朋友才会与他分手。戴沐白带着唐三、小舞、马红俊来到食堂，史莱克七怪另外三人也在食堂用餐，七人头一次聚齐。
第八章《冷酷猫女》：史莱克七怪一起在食堂吃饭，戴沐白有意无意关注朱竹清，但朱竹清对戴沐白很冷淡，后来弗兰德院长将马红俊叫走，戴沐白告诉大家是院长花钱帮马红俊解决邪火问题，被朱竹清骂恶心，两人关系让唐三和小舞非常疑惑。
第九章《宁荣荣的孤单》：宁荣荣因嘲讽戴沐白在朱竹清那里碰钉子与戴沐白起了冲突，戴沐白警告宁荣荣不要因为自己来自七宝琉璃宗就招惹他，多年后宁荣荣回忆自己的少年时代，表示一个自己一生中最痛苦的夜晚改变了她的一生。
第十章《狩猎魂环》：经过一段时间的学习，奥斯卡首先达到魂环突破的实力，弗兰德召集七怪，准备一起前往魂兽盘踞的星斗大森林去为奥斯卡猎取新的魂环，赵无极带众人成功猎杀千年鸡冠凤尾蛇，蛇婆突然出现，请求将千年鸡冠凤尾蛇给她的孙女，未能成功，奥斯卡吸收魂环后使用了恢复和解毒后的第三魂技，制作赋予人飞行能力的蘑菇状香肠。
第十一章《十万年魂兽》：史莱克一行人准备在星斗森林搭帐篷住宿，忽然赵无极感受到可怕的气息，原来是森林之王泰坦巨猿，赵无极要大家赶快吃奥斯卡的蘑菇肠离开，但大家都留下来陪他一同战斗，经过一番大战，史莱克七怪和赵无极都身负重伤，小舞也被抓走，众人陷入绝望。
第十二章《人面魔蛛》：唐三悄悄问奥斯卡要了飞行蘑菇一个人去救小舞，被赵无极发现后，大家一同去追唐三，打算帮忙救小舞，但实际上泰坦巨猿是小舞的朋友；唐三在追小舞的过程中遇到了人面魔蛛，经过恶战，终于杀死了人面魔蛛，此时蛇婆和孟依然以及一个八个魂环实力的强大老者出现，唐三陷入危机。
第十三章《龙公蛇婆》：因唐三又一次猎杀了蛇婆孙女孟依然的猎物，龙公看重唐三实力，表示只要唐三加入他们的家族，就放过唐三，唐三提出龙公、蛇婆帮助打败泰坦巨猿救回小舞的条件，龙公拒绝，要求唐三留下一条手臂，双方的战斗一触即发，幸好赵无极及时赶到。唐三吸收人面魔蛛的魂环时，小舞平安回来，并表示是泰坦巨猿因为听到其他强大魂兽的异动把自己放走。
第十四章《唐三有毒》：小舞告诉众人人面魔蛛是一只万年魂兽，众人担心唐三吸收魂环的过程中会出现危险。果然唐三身体上长出了类似蜘蛛腿的东西，差点黑化，幸好众人制服了他；马红俊不小心被唐三的蜘蛛腿割伤，幸亏唐三用玄玉手暂时压住了毒性。
第十五章《大师造访》：从星斗森林回来，赵无极向弗兰德汇报此行的经过，并为让孩子们遇险而自责，二人正疑惑小舞提到的魂兽叫声时，唐三的老师玉小刚突然到来并告诉他们魂兽是天青牛蟒；唐三背上的蜘蛛腿是外附魂骨，出于保护自己的爱徒的目的及对史莱克七怪的浓厚兴趣，玉小刚答应留在史莱克学院担任老师。
第十六章《柳二龙的跟踪》：玉小刚的妻子柳二龙尾随玉小刚来到学院，想见丈夫，但被秦明、赵无极、弗兰德等人制止，弗兰德承诺帮其与玉小刚和好，柳二龙只得伤心离去。
第十七章《七怪的特训Ⅰ》：早餐后，弗兰德将全部师生召集到学院操场，指定玉小刚为史莱克七怪的特别指导老师，进行针对个人特点的集训，训练前玉小刚给了史莱克七怪一天的修整时间。
一审庭审中，吉某公司向法庭提供了四川省成都市蜀都公证处出具的（2017）川成蜀证内经字第62284号公证书及补正公证书、（2017）川成蜀证内经字第62285号公证书及补正公证书，以证明在安卓平台及IOS平台上的《斗罗大陆神界传说》游戏均不存在侵权内容。上述公证书记载了2017年4月7日至4月10日对哆某公司的工作人员分别自4399手机游戏网、苹果手机App Store下载的《斗罗大陆神界传说》1-17章连续通关操作过程及操作行为的保全证据过程。
另查明，针对一审法院审理的（2016）苏03民初332号案件中玄某公司提供的上海市黄浦公证处（2015）沪黄证经字第23181号公证书，哆某公司于2017年4月24日向该公证处提出复查并撤销公证书的申请，该公证处于2017年11月13日作出（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，表示经复查，（2015）沪黄证经字第23181号公证书内容合法、正确，办理程序无误，决定维持该公证，不予撤销。哆某公司遂于2017年12月19日向上海市公证协会进行投诉，请求书面建议上海浦东公证处撤销（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，并重新复查并撤销（2015）沪黄证经字第23181号公证书。
一审法院认为：
一、关于涉案保全证据公证的公证录像是否应被采信的问题
本案中，吉某公司、四某公司主张涉案保全证据公证存在重大瑕疵，不应被采信。一审法院认为，涉案保全证据公证书程序合法，结果真实可信，可以作为认定本案事实的依据。理由如下：
1、玄某公司提供的与涉案保全证据公证书相对应的工作记录盖有上海市黄浦公证处公章、外调材料专用章，对其形式真实性予以认可；对于其记载的内容是否属实的问题，该工作记录系公证员沈某瑶与公证处工作人员周某清对公证取证过程进行的记录，涉案保全证据公证书即是据此作出，且其内容亦无与涉案保全证据公证书相矛盾之处，因此在吉某公司没有证据证明其记载内容不实的情况下，确认其内容的真实性。
2、根据涉案保全证据公证书及对应的工作记录，确认以下事实：涉案公证取证行为，包括下载被控侵权游戏、进入游戏、在游戏中过关升级均是在公证处、使用公证处的无线网络进行；取证用的小米手机已进行了清空缓存等清洁性操作；与取证手机连接并储存录像视频文件的电脑为公证处提供；与电脑连接并存储全部取证视频文件的U盘由玄某公司提供、并已进行了格式化等清洁性操作；取证用小米手机、电脑、移动U盘在公证取证期间均由公证处保管。根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称指导意见）第七条，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。如前所述，涉案保全证据公证是在公证机构的办公场所、利用公证机构的网络接口接入互联网，并且已经对取证用的小米手机进行了清空缓存的清洁性操作，符合该条的规定，不存在程序瑕疵。
3、根据指导意见第十一条，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当制作现场笔录，记录下载、安装、启动截屏软件或者屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本等接入互联网的全部操作步骤。吉某公司主张涉案保全证据公证书中公证步骤的第一步仅载明“打开小米手机，安装并打开‘拍大师’软件”，未记录“拍大师”的来源及下载过程。对此，一审法院认为，上述指导意见要求将接入互联网的操作步骤记入现场笔录，而非公证书，因此公证书中缺乏相应的记录并不会违反程序性规定，不属于程序性瑕疵。另外，本案中，录屏工具的作用仅在于固定证据，而非制造证据，与录屏工具同时在工作的还有公证人员，整个保全过程均在公证人员的监督下进行，且公证员沈某瑶亦在公证书中确认U盘中的录屏文件即为现场操作过程中实时复制所得。因此，公证书中没有相关记录既不存在程序瑕疵，客观上也不会影响被保全证据的真实性。
4、四某公司虽对公证程序提出质疑，但并未否认公证视频中关于4399手机游戏网相关网页信息的真实性，包括游戏宣传视频、游戏攻略、网友评论等内容；且根据涉案公证保全录像显示，取证手机下载的游戏需要4399手机游戏网的账户方可登陆，游戏开始页面显示“4399手机游戏www.4399.cn”，游戏的过程中页面也显示4399logo。如取证手机所下载的游戏不是吉某公司的《新斗罗大陆（神界篇）》，那么就是玄某公司专门为达到本案胜诉目的而制作的游戏，在玄某公司不掌握《新斗罗大陆（神界篇）》开发文档和程序软件的情况下，要对游戏内容进行修改并使得修改后的手机游戏能够正常运行，既需要高额的开发成本，又需要四某公司的配合，基于此，难以认定取证手机下载的被控侵权游戏系玄某公司专门基于本案而开发的一款游戏，对吉某公司关于玄某公司通过改变手机网络寻址指向，向虚假的游戏下载IP地址进行跳转，并下载来源不明的软件的主张，不予采信。
5、吉某公司据以主张上海浦东公证处及公证员沈某瑶缺乏公信力的另案取证公证书尚处有效状态，且截至目前亦无有权机关对上海浦东公证处或者沈某瑶作出违法违规的认定，因此，对吉某公司关于该公证处及公证员缺乏公信力的抗辩意见，不予采信。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（七）项之规定，如无相反证据足以推翻的，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。根据涉案保全证据公证书及公证视频，被控侵权游戏自4399手机游戏网下载，游戏显示的开发商为吉某公司，取证手机下载的被控侵权游戏可以作为下一步实质性相似比对的对象。至于吉某公司提供的四川省成都市蜀都公证处出具的（2017）川成蜀证内经字第62284、62285号公证书及相应的补正公证书所保全的手机游戏，因此次保全证据时间距离玄某公司取证已相隔一年多，且吉某公司自认在此期间对《新斗罗大陆（神界篇）》进行了包括开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器系统、文字调整等较大幅度的改动，因此吉某公司提供的此次证据保全的游戏内容不能作为实质性相似的比对对象。
二、 关于吉某公司、四某公司是否侵犯了玄某公司对小说《斗罗大陆》享有的游戏改编权的问题
《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条第（十四）项的规定，著作权人享有对作品的改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，玄某公司依据与小说《斗罗大陆》的作者张某之间的《游戏改编权转让协议》，合法享有《斗罗大陆》小说在全球范围内的游戏改编权。
改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的行为。因此，改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。就本案而言，如被控侵权游戏使用了小说《斗罗大陆》具有独创性的表达，且其所使用的内容达到了一定的程度，在游戏中占有重要地位，则构成对涉案小说改编权的侵犯，反之，则不构成对涉案小说的改编。
将被控侵权游戏与小说《斗罗大陆》相比较，有以下四个方面的相似之处：
1、作品名称：被控侵权游戏与涉案小说的名称均包含“斗罗大陆”。
2、人物和魂兽：结合游戏对人物的文字介绍，被控侵权游戏与涉案小说存在对应关系的人物和魂兽有34个，包括：史莱克七怪-唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奥斯卡、宁荣荣、弗兰德、赵无极、阿银、唐昊、绛珠、京灵、泰隆、龙公、翠花、秦明、千仞雪、蛇婆、九彩神女、天青牛蟒、孟依然、独孤雁、白鹤、焱、人面蛛皇、小刚、唐晨、雪清河、柳二龙、幽冥狼、千钧蚁、三眼魔狐、泰坦巨猿。
3、技能：融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃。
4、故事情节与细节：
涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分，讲述了唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼的故事。
经对比，被控侵权游戏除主情节与涉案小说第十六章结尾部分至第三十八章的故事情节相似外，第2-4章、第6-17章的具体情节亦与涉案小说中的相应内容基本相似。同时，在细节描写方面，被控侵权游戏中有多处与涉案小说相同或相似，包括对报名处的描述“一名六十多岁的老者坐在一张桌子后面，头顶的拱门上悬挂着史莱克学院的牌匾”（被控侵权游戏），“村口处摆放着一张桌子，桌子后面坐着一名六十多岁的老者，令唐三和小舞目瞪口呆的是，村口处用木头搭成的拱门上悬挂着一块看上去有点破烂的牌匾，上面刻有简单的五个字——史莱克学院”（涉案小说）；赵无极在入学测试第四关考验唐三、小舞等人“这关你们四人联手抵挡我的攻击，一柱香后，只要有一个人站着，就算你们过关”（被控侵权游戏），“你们四人联手抵挡我的攻击一炷香时间，只要有一个人能够坚持到最后，都算你们过关”（涉案小说）；唐昊因赵无极白天的比试中欺负几个孩子，报复赵无极“没什么，在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（被控侵权游戏），“在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（涉案小说）等。
一审法院认为，作品名称是对作品内容的高度概括，影响作品内容的取舍、艺术调度和表达形式，体现作者的艺术品位和风格，因此对于作品来说具有重要影响。角色名称、魂兽名称、技能贯穿整个故事，出现频率非常高，整个作品都是由这些角色的故事展开。至于故事情节，该部分故事讲述了史莱克七怪相识并逐渐建立友谊的过程，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础。故上述作品名称、人物名称、魂兽、技能、故事情节一起足以构成涉案小说独创的基本表达。需要说明的是，仅仅使用作品名称、人物、魂兽、技能方面，而与情节无涉时，一般不作为著作权予以保护；但这并不意味着，当上述因素在作品情节中出现的频率较高，对情节的说明、表达、展开具有重要影响时，上述因素绝对不能作为对比对象。此时，作品名称、人物、魂兽、技能应作为情节的一部分与被控侵权作品进行对比。
被控侵权游戏系卡牌类对战游戏，采用了关卡剧情的主要挑战模式，玩家们将进入小说剧情中，根据主角的成长故事一路走下去。其中人物、技能构成了游戏的基本框架，贯穿游戏始终；取证的17个章节虽然只是整个游戏的部分章节，但却是整个游戏的前17个章节，在此部分中，唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、朱竹清、马红俊、宁荣荣、弗兰德等主要角色逐一登场，人物的个性和关系均在此体现，对于引出后续人物和故事有着重要作用，因此，足以认定《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容，应认定涉案游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。
吉某公司抗辩称其合法享有《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并进行运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的相关性，涉案手游系以《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的。对此，一审法院认为，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。通过前述分析，可以明显发现被控侵权游戏的前17章除前序、第1章、第6章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，与其基本无关联。另外，一审法院认定涉案游戏采用了涉案小说的独创性表达，并非单独基于人物、技能，而是基于涉案游戏使用了人物、技能、故事情节等元素整体构成的涉案小说的基本表达。
吉某公司还抗辩称改编作品应当与原作品基本脉络、主要情节等表达要有对应关系，对于仅仅使用了作品中极少量的表达的这种情况不应当被认定为侵犯了整部作品的改编权。对此，一审法院认为，基于涉案游戏与涉案小说不同的表现形式，客观上，游戏不可能像小说一样，利用大段的文字来表现故事情节，故不能因此来否定游戏利用了小说的基本表达。对于吉某公司抗辩的相似章节仅占游戏全部140章节的10.71%，不足以构成实质性相似的主张，一审法院认为，一方面，吉某公司并未提供证据证明被控侵权游戏包含140个章节，玄某公司对此亦予以了否认；另一方面，如前所述，相似的15个章节内容在游戏中属于基础性章节，占据重要地位。故，吉某公司的该项抗辩不能成立。
吉某公司还抗辩称上述相似内容属于合理使用的范畴。一审法院认为，著作权法第二十二条规定的合理使用系为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发布作品之情形。但本案中，被控侵权游戏使用涉案小说中的情节系以营利而非公益目的，使用的数量众多、所使用的内容在原作品中也具有重要地位，能够与涉案作品产生市场替代、相互竞争的商业后果，何况玄某公司对涉案小说享有的权利恰为游戏改编权，被控侵权游戏的使用方式无疑对玄某公司通过自行改编或许可他人改编的方式而可能获得的经济利益产生重要影响。因此，涉案游戏显然不符合合理使用之情形，吉某公司的该项抗辩理由不能成立。
根据四某公司和吉某公司签订的《<新斗罗大陆（神界篇）>推广分成合作协议》以及涉案保全证据公证视频，四某公司系涉案游戏的运营商，即将改编完成后的作品置于其所有的网络平台，并加以运营管理，因此可以认定四某公司并未实施将涉案小说改编为涉案游戏的创作行为。而本案中，玄某公司主张的仅为侵犯游戏改编权的行为，因此，无论四某公司在其网络平台中向公众提供涉案游戏的行为是否正当，因发生在改编行为完成之后，在玄某公司未提供证据证明“涉案改编行为系四某公司与吉某公司通过分工协作的方式所实施的，或四某公司明知或应知吉某公司未经许可实施改编行为而提供便利条件”的情况下，均不属于侵害涉案游戏改编权的行为。因此，对玄某公司要求四某公司承担侵害游戏改编权的相应责任的诉请，不予支持。
三、关于吉某公司的责任承担问题
吉某公司侵犯了玄某公司对涉案小说享有的游戏改编权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于根据吉某公司提交的证据，涉案游戏的名称、内容均已发生变更，判令其停止侵权已无必要。关于本案的赔偿额，根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
玄某公司根据《斗罗大陆之神界传说》的游戏改编权的授权对价的相关情况，主张小说类知识产权对游戏的贡献比例至少占到80%，因此涉案手游的总流水中至少有82364233元是得益于玄某公司的小说，吉某公司的收入中至少有4720万元是本应属于玄某公司的收益。对此，一审法院认为，一方面，不同小说对不同游戏的贡献率不同，即使是同一小说作品对不同改编游戏的贡献率也不尽相同，因此，对于小说作品对游戏的贡献率很难直接简单适用，而应根据不同小说作品、不同游戏的具体情况来确定。另一方面，游戏收入总流水仅是游戏的直接运营收入，尚未扣除游戏运营成本等运营费用，因此以游戏总流水作为计算涉案小说对游戏贡献价值的基数不具有合理性，不予采纳。同时根据审计报告显示，“新斗罗大陆之神界传说”2016年营业收入为59567619元，营业成本为13673414元，即涉案游戏2016年度的毛利润为45894205元。由此可以看出吉某公司因改编行为所获得的收益明显超过50万元的法定赔偿最高额。吉某公司抗辩称上述“新斗罗大陆之神界传说”的营业收入59567619元为2016年7月变更后的《斗罗大陆（神界传说）》与涉案游戏的合并收益，一审法院认为，即使涉案游戏于2016年7月进行了更名，但仍为同一款游戏，玄某公司并未提供证据证明2016年7月游戏内容的变更情况，其提供的公证取证视频也仅能反映2017年4月涉案游戏的情况，因此，对吉某公司的该项抗辩不予采信。
吉某公司还主张鉴于玄某公司主张其与四某公司共同侵权，在玄某公司未起诉其他平台商的情况下，应以吉某公司在4399平台获得的纯利润为基础进行计算。对此，一审法院认为，鉴于玄某公司在庭审中已明确诉请的数额是基于吉某公司开发并在全平台运营涉案游戏的行为，吉某公司主张的涉案游戏在4399平台的运营收入对本案赔偿数额的计算不具有参考价值，至于玄某公司未起诉其他平台商，属于玄某公司对自身权利的处置，并不违反法律规定，亦不影响其在本案中要求吉某公司就全平台的运营行为承担责任。
综上，一审法院根据涉案小说的知名度、玄某公司对涉案作品享有的权利类型、吉某公司对涉案小说的利用方式、被控侵权游戏的运营情况及玄某公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定吉某公司赔偿玄某公司经济损失500万元。
关于玄某公司消除影响的诉讼请求，作品的改编权系财产性权利，并不涉及著作人身权利，现有证据亦未显示吉某公司的侵权行为显著降低了涉案文字作品的社会评价，本案并无判令吉某公司消除影响的必要，对玄某公司的该项诉请，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条，第十条第（十四）项、第十二条、第二十二条第一款第（二）项、第四十九条第，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（七）项规定，一审法院判决：一、成都吉某科技有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿上海玄某娱乐信息科技有限公司经济损失及合理开支共计500万元；二、驳回上海玄某娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费142063元，由上海玄某娱乐信息科技有限公司负担52063元，成都吉某科技有限公司负担90000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，吉某公司提交了如下新证据：1.哆某公司与吉某公司签订的《新斗罗大陆（神界篇）独家代理协议》（以下简称《独家代理协议》）；2.吉某公司出具的《情况说明》；3.吉某公司2014年6月至2015年12月期间员工社会保险实缴明细；吉某公司2014年6月至2015年12月期间在职员工的劳动合同；4.吉某公司部分员工的往来邮件；5.哆某公司部分员工的劳动合同；6.哆某公司出具的《情况说明》，上述证据以证明涉案游戏开发期间吉某公司没有从事游戏开发工作的员工、涉案游戏系哆某公司开发、其仅是涉案游戏的运营商。
玄某公司质证意见为：上述证据不属于新证据，对证据3的真实性认可，但关联性不认可；对其他证据的真实性及关联性均不予认可。
玄某公司二审提交了北京金杜律师事务所出具的《关于深圳市惠某有限公司重大资产购买暨关联交易的法律意见书》，证明2014、2015年间吉某公司具有软件开发能力，被诉软件的所有权人为吉某公司。
吉某公司质证意见为：对玄某公司的证据真实性认可，但关联性不认可。
本院认证意见为：吉某公司提交的证据6系哆某公司单方出具的《情况说明》，仅有单位的盖章，没有单位负责人及出具说明人员的签名或盖章，且双方存在利害关系，故本院不予采信；对吉某公司提交的证据2-5，吉某公司经营范围包括电脑游戏开发，具有游戏软件开发能力，在2015年5月25日被认定为软件企业、2014年6月至2017年7月期间名下登记有26件游戏软件，即便其提交的邮件等证据属实，亦不能全面反映吉某公司实际开发游戏软件情况，故对上述证据的证明力不予采信。对吉某公司提交的证据1形式真实性予以确认。对玄某公司提交证据的真实性予以确认。
一审查明事实有相应证据予以证实，本院在此予以确认。
二审另查明：
1、2017年11月，北京金杜律师事务所出具的《关于深圳市惠某有限公司重大资产购买暨关联交易的法律意见书》载明：吉某公司于2015年5月25日通过四川省经信委的评审，被认定为软件企业，符合定期减免征收企业所得税的优惠政策。吉某公司名下登记有26件游戏软件，时间为2014年6月至2017年7月，其中新斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：新斗罗大陆（神界篇）]v.2的所有权人为吉某公司，登记号为2015SR21691，证书编号为软著登字第1118777号，开发完成日为2015年6月20日，登记日为2015年11月25日。斗罗大陆（神界篇）游戏软件[简称：斗罗大陆（神界篇）]v1.0的所有权人为哆某公司，登记号为2015SR131087，证书编号为软著登字第1018173号，开发完成日2014年5月20日，登记日为2015年7月27日。
2、吉某公司二审提交的哆某公司与其2015年12月30日签订的《独家代理协议》载明，哆某公司授权吉某公司及其关联公司在授权区域授权期间内独家发行、运营《新斗罗大陆（神界篇）》网络游戏。
3、“斗罗大陆神界传说正版手游”公众号显示，2016年4月21日被诉游戏服务器数量达到 100 个，2017年1月13日服务器数量达到339个。
4、2017年1月17日，一审法院证据交换中，吉某公司认可涉案游戏软件系其开发。
5、在本院（2018）苏民终1163号玄某公司诉哆某公司、四某公司、完某有限公司、完某（重庆）互动科技有限公司侵害著作权纠纷案（以下简称前案）中，玄某公司通过对 (2015) 沪黄证经字第23180号公证书（以下简称第23180号公证书）及（2016）沪黄证经字第2566号公证书（以下简称第2566号公证书）所附光盘中的涉案游戏软件包android.m4399.v90002.apk 、20151228.apk分别进行解压，使用notepad++软件打开解压后\assets\src\app\data文件夹中dup_chapter.luac文件，并进行转换格式，该文件中显示的“吃饭睡觉打戴悦”2-18部分对应的文字内容均与（2015）沪黄证经字第23181号公证书（以下简称第23181号公证书）中被控侵权游戏1-17章的章节前、后的剧情描述文字内容完全相同，“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的章节标题与老虎游戏网上公布的“斗罗大陆神界传说”游戏主线副本的第18章至70章章节名称完全一致。
二审争议焦点为：1.吉某公司是否侵害玄某公司对涉案作品享有的游戏改编权；2.如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
本院认为：
一、一审判决采信涉案第3788号公证书并无不当
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。第八条规定，公证机构办理保全互联网电子证据公证，可以使用本单位的移动硬盘、存储卡、U盘、光盘、录音机、录像机、照相机、手机等移动存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的移动存储介质。使用当事人或者第三人提供的移动存储介质应当对移动存储介质进行清洁性检查。本案中，根据第3788号公证书记载，已对申请人的手机进行了清空缓存、u盘进行格式化等清洁性操作，并使用公证处网络。且涉案游戏软件下载、安装、玄某公司委托代理人操作游戏的整个过程，均是在公证处公证人员监督下进行，符合上述关于办理电子证据公证的相关规定。在吉某公司仅提出质疑而未提供相反证据推翻的情况下，一审法院采信第3788号公证书，并无不当。
二、关于吉某公司是否为被诉游戏开发者的问题
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《计算机软件条例》第九条第二款规定：“ 如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”
本案中，涉案《计算机软件著作权登记证书》载明吉某公司系《新斗罗大陆（神界篇）游戏软件》[简称：新斗罗大陆（神界篇）]V2.0的著作权人，开发完成日期为2015年6月20日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2016年1月20日，四某公司（甲方）与吉某公司（乙方）就涉案游戏签订《<新斗罗大陆（神界篇）>推广分成合作协议》，也明确载明吉某公司系涉案游戏的著作权人。而且涉案第3788号公证书中显示被诉游戏的开发商为吉某公司。吉某公司称其仅为被诉游戏的运营商，并非开发者，应提供相反证据予以推翻。吉某公司二审提供了2015年12月30日哆某公司与吉某公司签订的《独家代理协议》，协议约定哆某公司授权吉某公司及其关联公司在授权区域授权期间内独家发行、运营《新斗罗大陆（神界篇）独家代理协议》。但之后哆某公司又出具授权书，授权书中明确载明，将哆某公司拥有的小说作品《新斗罗大陆（神界篇）》的改编开发成手机游戏的权利、小说作品元素使用权授权吉某公司行使，吉某公司有权进行该手机游戏的开发、运营、推广。吉某公司对此未作出合理解释。且吉某公司在一审证据交换时认可涉案游戏系其开发，在书面上诉状中亦陈述其享有涉案作品的游戏改编权。据此，对吉某公司提交的《独家代理协议》的证明力，本院不予采信。吉某公司主张其是涉案游戏运营商，并非开发者，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
依照法律规定，改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用。游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。在游戏软件运行过程中，玩家通过控制游戏设定的角色，按照游戏设定的规则进行操作，逐渐在界面上呈现出由人物角色、人物关系、技能等元素融合预设的故事情节。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。
就本案而言，首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色，被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。故对吉某公司关于涉案《斗罗大陆》小说中“人物和魂兽”等元素不受著作权保护，在比对时应予排除的上诉主张，本院不予支持。
其次，被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品构成实质性相似，本院具体分析如下：其一，案涉游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄某公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。其二，涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断二者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。涉案游戏《新斗罗大陆（神界篇）》V2.0版系《新斗罗大陆（神界篇）》v1.0版的升级版，前者的内容完全覆盖了后者。前案中，玄某公司提交的第23180号、第2566号公证书中涉案游戏安装包程序android.m4399.v90002.apk 、20151228.apk解压后，对其资源库文件夹中的 dup_chapter.luac文件进行反编译后，均显示的“吃饭睡觉打戴悦”2-18部分对应的文字内容与第23181号公证书中被诉游戏1-17章的章节前、后的剧情描述文字内容完全相同，“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的章节标题与老虎游戏网上公布的涉案游戏主线副本的第18章至70章章节名称完全一致。其三，人物和魂兽名称、技能等元素是涉案游戏的重要组成部分，贯穿游戏始终，出现频率非常高，还影响着故事整体框架，且前17章在游戏中属于基础性章节。从人物和魂兽名称来看，被诉游戏中人物和魂兽名称有史莱克七怪-唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奥斯卡、宁荣荣、风笑天、弗兰德、赵无极、蛇婆、柳二龙、雪崩、凌风等，与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；从技能来看，被诉游戏中技能有融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃，与涉案《斗罗大陆》小说中的技能基本相一致；从故事情节来看，第3788号公证书公证的游戏主要情节有唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼，与涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分情节基本相同，故事情节发展的先后顺序亦相同。如被诉游戏其他章节未使用《斗罗大陆》小说中的上述元素，吉某公司可以提供反证证明，但在诉讼中其并未提供相反证据予以推翻。综合考虑上述事实和相关因素，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，一审判决认定被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似，并无不当。被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说是不同的表达方式，吉某公司以被诉游戏使用涉案小说文字数量极低为由主张二者不构成相似，于法无据，本院不予采纳。
最后，吉某公司系一家集网络游戏研发、运营、销售一体的大型企业。在案证据显示，涉案《斗罗大陆》文字作品于2008年12月首发于“起点中文网”，《斗罗大陆》实体书于2011年10月由陕西出版集团、太白文艺出版社出版发行，文学价值及社会影响力较高，系具有较高知名度的玄幻小说。据此，可以认定吉某公司在被诉游戏开发之前已接触了涉案作品。
综上，吉某公司未经玄某公司许可开发涉案游戏，侵害了玄某公司享有的涉案作品游戏改编权。
此外，涉案《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，由人修炼为神的故事；《斗罗大陆外传神界传说》是《斗罗大陆》的衍生作品，讲述史莱克七怪在神界所发生的故事。根据涉案第3788号公证书记载，被诉侵权游戏的主线副本前17章除前序、第1章、第5章少量涉及《斗罗大陆外传神界传说》的内容外，大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中独创性的内容。故吉某公司关于其获得《斗罗大陆外传：神界传说》移动游戏改编权，不侵犯涉案《斗罗大陆》作品的游戏改编权的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
四、一审判决确定的赔偿数额适当
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于知识产权无形性的特点，对于侵权行为的损害后果通常难以精确量化，因此，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。
就本案而言，玄某公司请求赔偿损失人民币2，000万元及合理开支5，2500元，根据在案证据，涉案被诉游戏2016年度营业收入为59，567，619.29元，营业成本为13，673，414.02元，尽管难以精准计算吉某公司因使用涉案作品的侵权获利，但即便从低考量，吉某公司获利亦明显逾500万元。一审法院综合考虑《斗罗大陆》小说知名度、游戏行业特点、吉某公司的侵权性质、主观过错程度、经营规模及玄某公司的合理维权费用等因素，酌定吉某公司赔偿数额500万元，并无不当。
综上所述，吉某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币46800元，由成都吉某科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹美娟
审 判 员 何永宏
审 判 员 张长琦
二〇二〇年十一月十八日
书 记 员 黄晶焱