La présente partie traite des sujets suivants :
Objectifs de la protection des secrets d’affaires
Rôles de la protection des secrets d’affaires dans l’économie moderne et dans l’innovation
Politiques et stratégies nationales relatives à la protection des secrets d’affaires
De tout temps, les connaissances et le savoir-faire ont été protégés par la confidentialité. À travers l’histoire, les exemples de dirigeants, ou de personnes qui détenaient légalement certaines informations à l’époque, qui ont utilisé le secret de manière stratégique (au moyen des techniques de sériciculture, des procédés de teinture du coton, des techniques de fabrication du verre, parmi tant d’autres) pour réaliser des bénéfices économiques et les conserver ne manquent pas.
La manière dont les informations commerciales de valeur étaient protégées dans l’Antiquité est révélatrice de la nature essentielle des relations marchandes entre les hommes. À titre d’exemple, le code de lois d’Hammourabi, datant de 1754 avant notre ère, prévoit que si un artisan s’est engagé à élever un enfant et lui enseigne son métier, cet enfant ne peut plus lui être retiré. En revanche, s’il n’a pas enseigné son métier à l’enfant, ce dernier peut retourner vivre chez son père.
Si ces anecdotes historiques nous donnent quelques indications sur l’utilisation des secrets d’affaires, il nous importe de comprendre leurs rôles dans l’écosystème moderne de l’innovation, qui est très différent de celui de l’époque d’Hammourabi à bien des égards. Aussi, la partie II met en évidence les grands objectifs des systèmes de protection des secrets d’affaires et l’évolution de leurs rôles dans l’économie moderne, avant d’examiner les particularités de ces systèmes et leur utilisation, qui sont exposées dans les parties suivantes du guide.
1. Grands objectifs de la protection des secrets d’affaires
Depuis la nuit des temps, deux camps s’opposent : celui qui entend contrôler ses informations de valeur par le secret, et celui qui tente de débusquer ces informations. C’est peut-être la raison pour laquelle la notion de protection des secrets d’affaires s’est progressivement inscrite, de diverses manières, dans différentes normes sociales et législations locales. À l’heure actuelle, la base nationale de la protection des secrets d’affaires s’étend des obligations relationnelles (contrats, relations employeur-employé, obligation de confidentialité fondée sur la confiance, etc.) aux droits de propriété, en passant par la concurrence déloyale ou la loyauté et l’équité.
Néanmoins, de grands objectifs de la protection des secrets d’affaires peuvent être dégagés indépendamment des traditions juridiques nationales et des principes normatifs – pourquoi protégeons-nous ce type particulier d’informations confidentielles?
Promouvoir une concurrence loyale
Dans les pays à économie de marché, la concurrence loyale entre les entreprises est considérée comme le moyen essentiel de satisfaire l’offre et la demande, ce qui sert également les intérêts des consommateurs et de la société dans son ensemble.
La concurrence est l’un des principaux moteurs de l’innovation. Les secrets d’affaires étant particulièrement exposés à l’appropriation illicite par des tiers, leur protection contre l’acquisition, l’utilisation ou la divulgation illicites neutralise les comportements anticoncurrentiels des entreprises et vise à promouvoir l’innovation grâce à une concurrence loyale.
Améliorer l’efficacité de l’écosystème de l’innovation
La protection des secrets d’affaires a pour objet d’améliorer l’efficacité globale de l’écosystème de l’innovation. Il demeure nécessaire à notre époque de préserver la confidentialité des informations pour créer et conserver des avantages concurrentiels. Une protection appropriée des secrets d’affaires amènera tant les innovateurs que leurs concurrents à investir dans les activités d’innovation en tant que telles de manière plus efficace.
Pour les innovateurs, lorsque les secrets d’affaires bénéficient d’une protection adéquate, il devient moins nécessaire de prendre des mesures inefficaces ou coûteuses, telles que l’embauche exclusive de membres de la famille ou le confinement de tous les travailleurs sur une île isolée, comme l’histoire nous l’a montré. Une telle protection peut également encourager les concurrents à investir dans l’amélioration de leurs capacités et de leur compétitivité par des méthodes légales, plutôt que de consacrer leurs ressources à la corruption, à l’espionnage et à d’autres moyens inappropriés d’acquisition d’informations.
Pour atteindre le succès commercial, la recherche-développement ne suffit souvent pas à elle seule. Les connaissances et le savoir-faire relatifs au développement et à la fabrication des produits, ainsi qu’à leur commercialisation, à leur vente et à leur distribution, sont nécessaires. Dans de nombreux secteurs de services, les connaissances et le savoir-faire sous-tendent la qualité, le coût et d’autres facteurs qui améliorent la satisfaction des clients et qui, à leur tour, différencient un prestataire de services de ses concurrents.
La protection des secrets d’affaires vise à promouvoir la création d’un large éventail d’informations présentant un intérêt commercial qui sont importantes pour permettre aux entreprises de générer des revenus et de conserver un avantage concurrentiel.
Il ressort de ce qui précède que les grands objectifs du système des brevets et du système des secrets d’affaires se recoupent. La différence fondamentale entre les deux, à savoir l’un qui repose sur la divulgation au public et l’autre sur la confidentialité, n’est pas incompatible avec leur objectif commun, qui consiste à soutenir l’innovation et la créativité dans l’intérêt de la société. Ces deux systèmes emploient simplement des moyens sensiblement différents pour y parvenir, de manière complémentaire (voir également la partie III : Éléments fondamentaux relatifs à la protection des secrets d’affaires, en particulier la section 3).
2. Évolution des rôles stratégiques des secrets d’affaires dans l’économie moderne
Dans la présente section, nous examinerons les rôles des systèmes de protection des secrets d’affaires dans l’économie et les systèmes d’innovation modernes, caractérisés par la mondialisation, la rapidité, la connectivité et une combinaison de modèles économiques ouverts et fermés.
2.1 Un outil supplémentaire pour se frayer un chemin sur un marché mondialisé
Sur un marché mondialisé, les entreprises sont soumises à une concurrence intense tant à l’échelle nationale qu’internationale. La protection des secrets d’affaires offre certaines garanties en cas de fuite ou d’appropriation illicite d’informations confidentielles de valeur.
Comme nous l’avons vu précédemment, les informations qui présentent un intérêt commercial pour les entreprises sont beaucoup plus vastes que les informations technologiques de pointe. Ainsi, la protection des secrets d’affaires offre des conditions de concurrence équitables aux acteurs du marché dans tous les secteurs, quelle que soit leur taille, y compris le secteur des services et les petites entreprises locales.
2.2 Garder une longueur d’avance sur les concurrents
Le rythme rapide des avancées technologiques, associé à la vitesse accrue de communication des informations entre les entreprises et les clients, a conduit à accorder davantage d’importance à la protection des secrets d’affaires pour garder une longueur d’avance sur la concurrence.
Le fait de lancer avant les concurrents des produits protégés par des secrets d’affaires peut constituer un avantage concurrentiel significatif, notamment dans certains secteurs où le cycle de vie des produits est plus court et où les préférences des clients évoluent rapidement.
2.3 Soutenir les partenariats stratégiques et la diffusion contrôlée des connaissances et du savoir-faire
Les partenariats et collaborations stratégiques avec d’autres entités peuvent être essentiels pour permettre aux entreprises d’élargir leur champ d’action et de se développer. Dans de nombreux cas, la création et la fourniture de produits et de services sont le fruit des efforts de plusieurs acteurs indépendants et de longues chaînes de valeur. Afin d’accroître l’efficacité de la collaboration grâce à l’enrichissement mutuel des connaissances et du savoir-faire, il peut devenir important pour les deux parties d’échanger des informations techniques, professionnelles ou commerciales confidentielles avec les partenaires. L’échange réussi d’informations constituant des secrets d’affaires détenues par les partenaires parties à la collaboration et la bonne gestion de celles que génère une telle collaboration sont des éléments clés des modèles d’innovation ouverte qu’un nombre croissant d’organisations ont adoptés (voir la partie VI : Les secrets d’affaires dans l’innovation en collaboration).
Bien que cela puisse paraître contre-intuitif, la protection des secrets d’affaires peut entraîner une plus grande diffusion des connaissances lorsque leur partage est contrôlé qu’en l’absence d’une telle protection. La protection juridique contre l’appropriation illicite d’informations constituant des secrets d’affaires et les possibilités de recours juridiques en cas d’appropriation illicite peuvent inspirer confiance aux détenteurs et les amener à partager leurs informations sensibles vulnérables avec d’autres parties, généralement sous certaines conditions et dans le cadre d’accords de confidentialité.
De même, la protection des secrets d’affaires joue un rôle important dans la diffusion des connaissances et du savoir-faire dans le contexte de l’emploi, par exemple lorsqu’un employeur partage des informations constituant des secrets d’affaires avec certains de ses employés. Comme cela peut entraîner des conflits d’intérêts entre le détenteur et le destinataire des informations constituant des secrets d’affaires, les systèmes nationaux de protection des secrets d’affaires s’efforcent généralement de concilier les deux.
2.4 Combler une lacune du système de propriété intellectuelle et d’autres mécanismes
Il est largement admis que la propriété intellectuelle peut faciliter l’innovation. Les innovateurs technologiques tirent généralement parti du système de brevets pour obtenir un retour sur investissement supérieur à la normale. D’autres formes de propriété intellectuelle offrent également des avantages concurrentiels aux entreprises. Toutefois, elles ne parviennent pas à protéger de manière appropriée les informations qui tirent leur valeur commerciale de leur nature confidentielle.
Pour protéger ces informations confidentielles, il est courant de conclure un contrat de confidentialité. Cependant, les contrats ne s’appliquent pas aux personnes extérieures à la relation contractuelle et ne peuvent donc pas offrir de protection juridique contre les appropriations illicites opérées par leur intermédiaire, par exemple lors d’une cyberattaque ou dans le cadre d’une opération d’espionnage.
Les secrets d’affaires comblent ces lacunes et complètent ces autres mécanismes pour protéger la valeur commerciale créée par les détenteurs de secrets d’affaires. Ils permettent également aux entreprises de diversifier leurs portefeuilles de propriété intellectuelle et de protéger un éventail plus large d’actifs intellectuels.
Dans la pratique, plusieurs acteurs soutiennent l’économie nationale : différents secteurs de l’industrie et des services et des entités dont la taille et les ressources disponibles varient. Ces acteurs utilisent différents moyens pour créer de la valeur commerciale et des revenus financiers. Les secrets d’affaires peuvent concerner tous les acteurs en raison du large éventail d’informations qu’ils peuvent couvrir.
Afin de protéger leurs innovations, les entreprises utilisent au cas par cas divers mécanismes d’appropriation qui interagissent de différentes manières. En conséquence, bien qu’il ne soit pas approprié de généraliser, certaines études suggèrent que les secrets d’affaires sont l’un des mécanismes d’appropriation les plus importants dans certains secteurs; la préférence est parfois accordée aux secrets d’affaires plutôt qu’aux brevets dans certains cas.
3. Secrets d’affaires et croissance économique : stratégies nationales
Du fait de la nature confidentielle des secrets d’affaires, il est généralement difficile d’évaluer l’effet de la protection de ces derniers sur l’innovation ou la croissance économique en se fondant sur des données suffisantes. Cela dit, l’évaluation réalisée par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a montré qu’il existe une relation positive et significative sur le plan statistique entre la solidité de la protection des secrets d’affaires dans un pays et les indicateurs clés de ce pays en matière d’innovation et de flux économiques internationaux en matière d’investissements et d’échanges. Le rapport souligne que, même si une corrélation positive a été observée à partir d’un échantillon, sur une période et une plage de variation données, cela ne prouve pas pour autant un lien de causalité; il précise aussi que renforcer continuellement les droits et recours ne garantirait pas nécessairement les mêmes résultats, et conclut qu’une protection adéquate des secrets d’affaires peut constituer une mesure pertinente pour améliorer certains aspects de la performance économique.
Du point de vue des politiques nationales, le mot clé dans la conclusion ci-dessus semble être “protection adéquate”, c’est-à-dire un système national de protection des secrets d’affaires approprié qui permettra d’atteindre les grands objectifs évoqués au début de la présente partie. Trois points peuvent être soulignés à cet égard.
3.1 Synergies avec d’autres formes de propriété intellectuelle
Tout d’abord, lors de la définition d’un cadre juridique national pour la protection des secrets d’affaires, il est utile de prendre en considération les synergies possibles avec d’autres formes de propriété intellectuelle, ainsi qu’avec des domaines connexes du droit, notamment le droit des contrats, les droits des salariés ou encore le droit à l’information. Puisque le système de protection des secrets d’affaires peut pallier certaines lacunes d’autres lois ou de leur utilisation par les innovateurs locaux, une loi à cet égard peut venir les compléter pour aider les innovateurs à renforcer leur compétitivité; elle peut ainsi être prise en considération dans l’évaluation des besoins.
Comme pour d’autres formes de propriété intellectuelle, il est nécessaire d’adopter une perspective globale pour concilier les intérêts des différents acteurs du marché, en gardant à l’esprit le large éventail d’informations susceptibles d’être protégées par des secrets d’affaires.
À titre d’exemple, conformément à la loi sur la prévention de la concurrence déloyale et la protection des secrets d’affaires de la République de Corée, le commissaire de l’Office coréen de la propriété intellectuelle (KIPO), en consultation avec d’autres organismes administratifs centraux compétents, a établi le premier Plan de base pour la prévention de la concurrence déloyale et la protection des secrets d’affaires en 2021. Ce plan, qui sera établi tous les cinq ans, vise à créer un cadre propice à l’innovation et à améliorer la compétitivité nationale en renforçant la protection des secrets d’affaires. Conformément à ce plan de base, la commission est également chargée de définir et de mettre en œuvre un plan d’action annuel, exécuté par les organismes administratifs centraux compétents.
De même, bien que la protection des secrets d’affaires ne soit pas au cœur de toutes les stratégies nationales de propriété intellectuelle, certains pays traitent également des secrets d’affaires en conjonction avec d’autres formes de propriété intellectuelle, en mettant en évidence les lacunes dans la mise en œuvre de la législation sur les secrets d’affaires
3.2 Possibilités de recours
Deuxièmement, la possibilité concrète d’intenter un recours en cas d’appropriation illicite est l’un des éléments essentiels d’un système de protection des secrets d’affaires. De nombreux effets positifs des secrets d’affaires sur l’innovation reposent sur le principe que les détenteurs ont confiance dans le système de protection de ces secrets, y compris dans la possibilité d’intenter efficacement une action en justice en cas d’appropriation illicite. Au-delà du cadre juridique, les professionnels du droit, tels que les avocats et les juges locaux, jouent un rôle important dans l’application de la loi à des cas concrets.
3.3 Gestion des secrets d’affaires
Troisièmement, la protection des secrets d’affaires requiert la mobilisation des détenteurs pour gérer et préserver la nature confidentielle des informations de sorte qu’elles puissent continuer d’être protégées. En d’autres termes, pour protéger efficacement leurs secrets d’affaires, les entreprises doivent connaître les principes de recensement, de gestion et de protection de ces informations. C’est pourquoi certaines autorités nationales publient des manuels et des guides contenant des informations pratiques à l’intention des entreprises, en particulier des petites et moyennes entreprises (PME). Ces documents mettent l’accent sur la manière dont les entreprises locales peuvent utiliser le système de protection des secrets d’affaires et en tirer profit.
Dans le cadre de la stratégie de propriété intellectuelle de Singapour à l’horizon 2030, l’Office de la propriété intellectuelle de Singapour (IPOS) a mené en 2021 une étude sur la protection et la gestion des secrets d’affaires dans le pays afin de mieux comprendre le régime des secrets d’affaires singapourien et ses spécificités par rapport à d’autres économies comparables. L’étude a également cherché à déterminer le niveau de connaissance et la capacité des entreprises singapouriennes de protéger et gérer leurs secrets d’affaires, et la manière dont elles pourraient être soutenues, en particulier à l’ère des progrès technologiques rapides.
L’étude a révélé que la plupart des entreprises étaient conscientes de l’importance que revêtent les secrets d’affaires pour leur croissance, 75% d’entre elles estimant qu’ils constituent le facteur le plus important pour leurs activités. Toutefois, près de la moitié des entreprises ne connaissaient pas le régime de Singapour en matière de secrets d’affaires et environ deux sur cinq n’utilisaient aucun service lié aux secrets d’affaires. La plupart des entreprises ont indiqué que des efforts supplémentaires pourraient être déployés pour les accompagner, notamment en faisant mieux connaître l’importance des secrets d’affaires et en améliorant l’accès aux services connexes.
Dans cette optique, l’office a commandé et publié en 2022 le Guide des secrets d’affaires pour les entreprises. Ce guide se veut une référence introductive et pratique pour les entreprises et comprend des exemples non exhaustifs d’outils et de services en matière de secrets d’affaires que ces dernières peuvent mettre à profit.
Source : Trade Secrets Enterprise Guide, (IPOS), 2022, disponible à l’adresse suivante : https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/trade-secrets/trade-secrets-guide.pdf
Un système de protection des secrets d’affaires judicieusement conçu peut jouer un rôle stratégique dans le renforcement de la compétitivité des entreprises locales dans le cadre d’une concurrence loyale. Pour que les décideurs puissent tirer parti de cette forme unique de protection et renforcer la compétitivité nationale dans un monde de plus en plus interconnecté, il convient de comprendre les grands objectifs du système de protection des secrets d’affaires et l’impact de ces derniers sur les entreprises locales.