Вопросы, которые будут рассматриваться в этой главе
Что такое коммерческая тайна
Нормативно-правовая база в области охраны коммерческой тайны
Коммерческие тайны и патенты
Использование коммерческой тайны в бизнесе (базовая информация)
Эта глава содержит базовое описание принципов охраны коммерческой тайны с акцентом на основных элементах соответствующих систем. Национальные законы об охране коммерческой тайны отражают правовые традиции отдельных стран и поэтому имеют ряд различий в ключевых аспектах. Тем не менее для формирования общего представления о разнообразных системах управления коммерческой тайной в главе III особо отмечаются совпадающие аспекты национальных и региональных систем, а в соответствующих местах приводятся ссылки на международные договоры.
Информацию по отдельным странам можно почерпнуть из документа «Обзор систем управления коммерческой тайной в некоторых странах и регионах»
1. Что такое коммерческая тайна?
1.1. Краткое определение коммерческой тайны
В целом коммерческая тайна представляет собой конфиденциальную информацию, которая:
неизвестна или недоступна широкому кругу представителей соответствующего коммерческого сектора (т. е. является «секретной»);
имеет коммерческую ценность ввиду своей секретности;
является объектом разумных мер со стороны законного владельца этой информации в целях сохранения ее секретности, например таких как заключение соглашений о конфиденциальности с деловыми партнерами.
Зачастую коммерческие тайны представляют собой ключевые элементы портфеля ИС, укрепляющие конкурентное преимущество компании. Как и любые другие активы, относящиеся к ИС, коммерческие тайны могут быть объектом продажи или лицензирования.
В целом несанкционированное получение, использование или раскрытие коммерческой тайны другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, рассматривается как незаконное присвоение такой информации.
В случае незаконного присвоения коммерческой тайны ее владелец вправе прибегнуть к различным средствам правовой защиты.
Для обращения к средствам охраны коммерческой тайны нет необходимости регистрировать тайну каким-либо образом. Любая информация, соответствующая определению коммерческой тайны, подлежит охране автоматически.
1.2. Какие виды информации подлежат защите в качестве коммерческой тайны?
Патенты защищают изобретения; промышленные образцы защищают внешний вид изделий; товарные знаки защищают знаки или их сочетания. В целом охрана коммерческой тайны касается конфиденциальной информации, которая может включать в себя технические и научные, деловые и коммерческие, а также финансовые сведения. В целом под определение «информации», которую мы создаем в ходе повседневной деятельности, подпадают не только технические и научные данные и выводы, но и любые разновидности идей, стратегий, данных, ноу-хау, технологий, способов выполнения какой-либо работы и т. д. в коммерческой и деловой сфере.
В связи с этим защита информации с помощью такого средства, как «коммерческая тайна», может касаться практически любой информации, которая является «секретной», имеет коммерческую ценность ввиду секретности и является объектом принятия разумных мер для сохранения секретности. Если эти критерии соблюдены, то коммерческая тайна может также представлять собой сочетание элементов, которые по отдельности составляют часть общественного достояния, но в совокупности, хранящейся в тайне, дают компании конкурентное преимущество; в качестве примера такой тайны можно привести секретный процесс производства особого состава из известных химических веществ.
Итак, коммерческие тайны используются во всех секторах: они имеются не только у производственных или технологических компаний, изготавливающих ту или иную продукцию, но и в сфере услуг, включая такие предприятия, как рестораны (где, например, коммерческую тайну составляют рецепты блюд), автомастерские (например, технологии мойки и полировки машин) и магазины (например, особые рекламные приемы, позволяющие удерживать внимание покупателей). В качестве инструмента, позволяющего получить и сохранить конкурентное преимущество перед соперниками, коммерческая тайна актуальна для предприятий любого размера. Университеты и исследовательские организации, играющие важную роль на всем протяжении цикла создания инноваций — от НИОКР до введения в коммерческий оборот, — также начали уделять внимание системам управления коммерческой тайной. Функции коммерческой тайны в процессах совместных инноваций рассматриваются в главе VI «Коммерческая тайна как элемент совместных инноваций».
Ценная информация может храниться в человеческой памяти и при необходимости передаваться другим лицам в словесной форме. В общем смысле такая хранимая в памяти информация может считаться коммерческой тайной. Однако в современной деловой среде значительная доля информации существует в форме текстов, цифр, изображений, таблиц, химических формул, графиков, программного кода и т. д.; она хранится на физических носителях, причем не только в текстовом виде, но в и аудио- и видеоформатах. Сегодня подавляющая часть необходимой для работы ценной информации хранится в цифровом виде, что приводит к появлению особых проблем, связанных с охраной коммерческой тайны. Эти вопросы, касающиеся цифровых коммерческих тайн, рассматриваются в главе VII «Коммерческая тайна и цифровые объекты». В главе IV «Управление коммерческой тайной» также описываются меры безопасности в сфере информационных технологий (ИТ), используемые для охраны коммерческой тайны.
Кроме того, ценную коммерческую тайну может составлять информация, на первый взгляд кажущаяся бесполезной, например сведения о невозможности избавиться от побочных эффектов того или иного вещества, планируемого к использованию в качестве лекарственного препарата, или о безуспешных попытках заинтересовать покупателей в приобретении определенного продукта. Подобная информация о неудачах (так называемая «негативная» информация) также может иметь ценность для конкурентов, поскольку соперники, получившие к ней доступ, могут сэкономить время, силы и ресурсы, если не будут пытаться повторить те же действия.
1.3. Как осуществляется охрана коммерческой тайны на национальном и международном уровнях?
Отличие коммерческой тайны от патента и ее сходство с авторским правом заключается в том, что ее охрана не зависит от какой-либо регистрации, то есть для обеспечения охраны коммерческих тайн не нужны процедурные формальности или проверки со стороны национальных административных органов. Это означает, что охрана коммерческой тайны без дополнительных условий возможна в любой стране, где соответствующая информация отвечает требованиям, необходимым для предоставления защиты. В подавляющем большинстве стран применяются три условия, показанные на рис. 1, однако причисление единицы информации к категории коммерческой тайны в конкретной стране зависит от применимого национального права этой страны.
На национальном уровне охрана коммерческой тайны регулируется нормами общего и/или статутного права. В некоторых странах основные аспекты охраны коммерческой тайны включены в законы о конфиденциальности, тогда как в других они регулируются законами о противодействии недобросовестной конкуренции или отдельными законами о коммерческой тайне. В Соединенных Штатах Америки в каждом штате существует свой собственный закон о коммерческой тайне; при этом на общегосударственном уровне также действует федеральный закон, который позволяет владельцу коммерческой тайны подать в федеральный суд иск в связи с ее незаконным присвоением.
Кроме того, поскольку в качестве эффективных мер, которые позволяют сохранять секретность информации, составляющей коммерческую тайну, обычно используются соглашения (или приложения к соглашениям) о конфиденциальности и неразглашении, к сфере охраны коммерческой тайны также имеет отношение договорное право. Помимо этого, аспекты, которые касаются обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну, в контексте взаимоотношений между работником и работодателем, присутствуют в трудовом праве. В некоторых странах полноценные национальные системы управления коммерческой тайной действуют уже давно, тогда как многие другие страны приступили к формированию своих национальных систем сравнительно недавно (по сравнению с ситуацией с другими видами прав на ИС).
Если говорить о региональном уровне, то национальные законы государств — членов Европейского союза (ЕС), касающиеся коммерческой тайны, должны быть согласованы с директивой ЕС о коммерческой тайне
На международном уровне попытки нормативного оформления вопросов охраны коммерческой тайны носили разрозненный характер вплоть до появления Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашения по ТРИПС)
Этот документ не является международным соглашением, в котором исчерпывающим образом перечислялись бы правила, касающиеся коммерческой тайны, однако содержит важные принципы, в целом отраженные во многих национальных законах.
Право на охрану коммерческой тайны возникает при соблюдении трех вышеперечисленных критериев (т. е. секретности, наличия коммерческой ценности ввиду секретности и принятия разумных мер для сохранения секретности; описание необходимых критериев см. в разделе 2.1).
Коммерческая тайна может охраняться в течение неограниченного срока при условии, что она не прекращает соответствовать критериям, необходимым для ее охраны.
Владелец коммерческой тайны может обратиться за ее защитой только в том случае, если несанкционированное раскрытие, получение или использование принадлежащей ему коммерческой тайны было произведено способом, противоречащим честной коммерческой практике. Иными словами, он не обладает «исключительными правами» того типа, которые в целом относятся к другим категориям ИС. Этот нюанс будет более подробно описан в следующем разделе.
Статья 39 Соглашения по ТРИПС определяет минимальный уровень защиты «закрытой информации», который члены ВТО должны в общем виде гарантировать в своей правовой системе или практике. Выражение «закрытая информация» в целом рассматривается как термин, объединяющий различные названия (коммерческая тайна, деловая тайна и т. д.), используемые в национальном законодательстве.
В пункте 2 статьи 39 указано, что при соблюдении определенных критериев законные владельцы закрытой информации имеют возможность препятствовать тому, чтобы такая информация без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. В сноске к этому пункту поясняются минимальные требования, которые необходимы для признания способа «противоречащим честной коммерческой практике» и которые должны соблюдаться членами ВТО.
В Соглашении также присутствует положение (см. пункт 3 статьи 39), касающееся закрытых данных об испытаниях или других сведений, предоставление которых государственным органам необходимо для разрешения сбыта фармацевтических или агрохимических продуктов, в которых используются новые химические вещества.
Кроме того, вопросов защиты закрытой информации касается глава III Соглашения по ТРИПС («Обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности»).
В целях формирования более общей картины, связанной с охраной закрытой информации, в пункте 1 статьи 39 Соглашения по ТРИПС содержится отсылка к обеспечению эффективной защиты от недобросовестной конкуренции, как предусмотрено в статье 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности (Парижской конвенции).
В статье 10-bis Парижской конвенции указано, что участники Конвенции обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. В этом положении также уточняется, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Тем не менее в статье 10-bis отсутствует прямое упоминание о незаконном присвоении коммерческой тайны. Таким образом, прямая ссылка на это положение в Соглашении по ТРИПС формирует официальную связь между охраной коммерческой тайны и предотвращением недобросовестной конкуренции на международном уровне.
Примечание. Относительно пункта 3 статьи 39 в пункте 4 Решения министров о Соглашение по ТРИПС, принятого 17 июня 2022 года в ходе 12-й Министерской конференции ВТО, сказано следующее: «Признавая важность своевременного получения и обеспечения доступности вакцин против COVID-19, следует понимать, что пункт 3 статьи 39 Соглашения не препятствует тому, чтобы соответствующий требованиям член обеспечил быструю регистрацию вакцины против COVID-19, произведенной в соответствии с данным Решением». Доступно по адресу: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/MIN22/30.pdf&Open=True.
В основе современных законов о коммерческой тайне лежит Соглашение по ТРИПС, устанавливающее минимальный уровень защиты, который должны соблюдать члены ВТО. Поэтому для облегчения задачи читателя мы добавили в следующий раздел ссылки на соответствующие положения Соглашения. При этом, поскольку в разделе 2 содержится обобщенное и неполное описание национальных/региональных нормативно-правовых баз, ссылки на пункты Соглашения по ТРИПС не предполагают какой-либо интерпретации соответствующих положений.
2. Нормативно-правовая база в области охраны коммерческой тайны
2.1. Критерии охраны коммерческой тайны
Владельцам коммерческой тайны важно знать три критерия, необходимых для охраны коммерческой тайны, поскольку:
таким образом компании могут избежать ложного представления о том, что информация, которой они обладают, является коммерческой тайной, и не тратить ресурсы на сохранение ее секретности;
это понимание помогает компаниям принимать обоснованные решения относительно наиболее эффективных способов защиты своей ценной информации (например, путем патентной охраны);
поскольку коммерческие тайны не подлежат регистрации и их статус не подразумевается по умолчанию, в случае незаконного присвоения коммерческой тайны ее владелец должен доказать, что информация, которой он обладает, отвечает этим трем критериям.
«Секретность»
Первым критерием является «секретность» информации
не общеизвестна или не широко доступна
кругу лиц, обычно имеющих дело с подобной информацией.
Элемент «секретности» в законах о коммерческой тайне не означает абсолютную секретность, то есть ситуацию, в которой информация известна только одному лицу. В действительности критерий «секретности» может считаться соблюденным, если одной и той же информацией законно владеют несколько лиц (например, получив ее независимо друг от друга) и при этом охраняют ее как конфиденциальную.
Можно привести и другой пример: коммерческая информация, переданная партнеру по бизнесу (или ограниченному числу таких партнеров) в рамках соглашения о конфиденциальности, запрещающего раскрытие такой информации, остается «секретной» с точки зрения закона о коммерческой тайне.
Также возможна ситуация, в которой информация об элементах некоего целого является общедоступной, но в то же время сведения, касающиеся этого целого в совокупности, остаются секретными. Например, в случае если исходный код находится в открытом доступе и используется компанией для создания других программ, предназначенных для других рабочих платформ, существует возможность того, что эти другие программы могут рассматриваться как «секретные». В этой ситуации определяющим условием будет возможность любого лица, работающего в данной области, легко получить доступ не к первоначальному исходному коду, а к новой программе. Аналогичные критерии могут применяться к сборке из отдельных компонентов и к конфигурации систем.
В таблице 2 приведены некоторые примеры информации, которая может рассматриваться как секретная либо, напротив, общеизвестная или легкодоступная.
Вытекающее из этого критерия логическое следствие заключается в том, что если информация, составляющая коммерческую тайну, становится известной (опубликованной) или легко доступной лицам, работающим в данной области, то она больше не подлежит охране в рамках закона о коммерческой тайне. Например, ценная техническая информация, охраняемая законом о коммерческой тайне, в какой-то момент может стать устаревшей и в целом известной лицам, работающим в той же технической отрасли. Кроме того, эти же знания может независимым путем получить и опубликовать конкурент. В обоих случаях информация, составляющая коммерческую тайну, становится «общеизвестной» и охрана коммерческой тайны прекращается.
Наконец, для патентных специалистов необходимо отметить, что «секретность», требуемую в целях обеспечения охраны коммерческой тайны, не следует смешивать с понятиями «патентная чистота», «известный уровень техники» и «специалист в данной области», принятыми в патентном праве. «Секретность», которая является обязательным критерием в законах о коммерческой тайне, не идентична вышеперечисленным терминам из патентного права.
Способы доказывания секретности (или несекретности) информации в судебном разбирательстве обсуждаются в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной», в частности в разделе 4.2.
Коммерческая ценность ввиду «секретности»
Второй критерий заключается в том, что информация должна обладать коммерческой ценностью по причине ее секретности
Требование, касающееся коммерческой ценности информации и конкурентного преимущества для компании, не обязательно означает, что эта информация сама по себе должна напрямую приносить доход ее владельцу.
Для конкурентов компании коммерческую ценность может иметь «негативная информация» (см. раздел 1.2).
В некоторых случаях владелец информации может получить конкурентное преимущество только потому, что конкуренты или клиенты будут считать эту информацию ценной ввиду ее секретности.
Аналогичным образом для соответствия этому критерию не имеет значения, была ли данная информация получена в результате масштабных и чрезвычайно дорогостоящих исследований.
В целом коммерческая ценность может быть фактической или потенциальной. Для демонстрации последней необходимо, чтобы существовали некоторые разумные ожидания относительно возникновения коммерческой или экономической ценности данной информации в будущем ввиду ее секретности. На практике это означает, что информация, полученная в процессе НИОКР, также может обладать потенциальной коммерческой ценностью, даже если будущий успех этого проекта находится под вопросом.
В таблице 3 приведены некоторые примеры информации, которая может рассматриваться как соответствующая (или не соответствующая) критерию наличия коммерческой ценности ввиду секретности.
На фоне изменения рыночных условий, а также стратегий и направлений бизнеса информация, составляющая коммерческую тайну, может утратить коммерческую ценность для ее владельца и таким образом лишиться статуса охраняемой. Например, не подлежит охране в качестве коммерческой тайны программный код, который больше не может выполняться в работающих системах и не имеет иной ценности для владельца коммерческой тайны.
Способы доказывания в судебном разбирательстве того, что информация обладает коммерческой ценностью ввиду секретности, обсуждаются в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной».
Разумные меры
В качестве третьего элемента, необходимого для охраны коммерческой тайны, владелец информации должен принять соответствующие обстоятельствам разумные меры для сохранения секретности информации
В целом предполагается, что для сохранения секретности информации, составляющей коммерческую тайну, ее владелец должен принять разумные меры безопасности, например организовать контролируемый доступ на предприятие и внедрить меры ИТ-безопасности, такие как системы ограничения доступа и пароли. В том случае, если владелец информации, составляющей коммерческую тайну, передает ее другим лицам (например, работодатель — работникам или исследовательская компания — партнеру по исследованиям), также ожидается, что он будет принимать меры, препятствующие разглашению этой информации ее получателями, например последовательно заключать соглашения о конфиденциальности или о неразглашении.
Выбор мер, считающихся разумными, зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. В частности, во внимание могут быть приняты следующие факторы:
размер компании;
вид информации;
экономическая ценность информации для компании;
предполагаемая длительность сохранения ценности информации (например, значительные инвестиции во внедрение той или иной меры безопасности могут оказаться неоправданными, если информация будет сохранять свою коммерческую ценность недолго);
сопоставление риска хищения или незаконного присвоения информации с затратами на снижение такого риска (например, чрезвычайно сложные меры безопасности могут повысить защищенность информации, но одновременно с этим увеличить затраты, а также снизить гибкость внутренних рабочих процессов и эффективность работы).
Принимая во внимание эти факторы, в целом мы не будем ожидать от стартапа принятия таких же мер обеспечения секретности, что и от крупной компании, которая обладает значительными ресурсами и может позволить себе более масштабные инвестиции в системы безопасности. Тем не менее: чем важнее секретная информация для компании, тем больше усилий в целом необходимо прилагать к сохранению ее секретности. Таким образом, существует вероятность того, что небольшой компании потребуется приложить больше усилий к обеспечению безопасности особо важной информации, чем более крупной компании — к обеспечению безопасности менее важной информации.
Если начинающая компания в сфере уличного питания построила весь свой успех на одном секретном рецепте супа, то меры защиты его секретности могут быть более строгими, нежели меры, принимаемые крупной компанией для сохранения в тайне рекламной акции, которая начнется в следующем месяце и станет известна всем уже в момент запуска.
На практике для сохранения секретности информации, составляющей коммерческую тайну, разумными обычно оказываются такие простые меры, как повышение осведомленности работников и их обучение по вопросам охраны коммерческой тайны без отрыва от работы, разрешение доступа к информации только тем людям, которым необходимо ее знать, создание физических препятствий для доступа, использование антивирусных программ и систем ограничения доступа, а также включение в договоры положений о конфиденциальности и неразглашении. Тем не менее, как уже было сказано выше, разумный уровень сложности таких мер следует определять индивидуально.
Кроме того, представления о разумных мерах сохранения секретности могут меняться с течением времени, отражая изменения внешней среды, такие как всё большее распространение удаленной работы и развитие цифровых технологий.
В некотором смысле, поскольку ценность коммерческих тайн обусловлена их секретностью, владельцы заинтересованы в том, чтобы принимать меры к сохранению секретности информации и управлять коммерческими тайнами надлежащим, эффективным и действенным образом. Способы реализации таких мер, то есть вопросы внутренней политики охраны коммерческой тайны и управления коммерческой тайной, подробно рассматриваются в главе IV «Управление коммерческой тайной».
2.2. Какими мерами защиты могут воспользоваться владельцы коммерческой тайны?
Способы охраны коммерческой тайны не предоставляют исключительных прав на защищаемую информацию: они лишь регулируют поведение сторон и препятствуют противоправным действиям третьих лиц, противоречащим честной коммерческой практике. По сути незаконным присвоением коммерческой тайны именуется несанкционированное получение, раскрытие или использование третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в незаконных, ненадлежащих, недобросовестных или нечестных целях.
В частности, владельцы (физические или юридические лица) должны иметь возможность защищать свои коммерческие тайны от:
раскрытия другим лицам;
получения другими лицам;
использования другими лицами
без согласия владельца способом, противоречащим честной коммерческой практике
Иными словами, если физическое или юридическое лицо совершит перечисленные выше действия, то владелец коммерческой тайны имеет право подать судебный иск против таких действий (т. е. против незаконного присвоения коммерческой тайны).
В целом владелец коммерческой тайны не может помешать другим лицам открыть или получить охраняемую информацию независимым образом и затем использовать либо раскрыть ее ввиду того, что самостоятельное осуществление НИОКР, проведение анализа рынков и т. д. для получения ценной информации, как правило, считается честной коммерческой практикой. Однако, как только патентообладатель X получает патент на свое изобретение A, постороннее лицо Y, использующее то же изобретение A, в принципе становится нарушителем патента даже в том случае, если Y изобрел А полностью самостоятельно, ничего не зная об изобретении патентообладателя X. То есть охрана коммерческой тайны не порождает таких же исключительных прав, как те, которые обеспечивает патентная охрана.
Значение выражения «способ, противоречащий честной коммерческой практике» зависит от применимых национальных и региональных законов. Тем не менее в примечании 10 к статье 39 Соглашения по ТРИПС содержится полезное уточнение относительно способов, «противоречащих честной коммерческой практике». К ним относятся как минимум
такие практики, как нарушение условий договора, подрыв доверия и содействие подрыву доверия, а также
приобретениезакрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику.
Из этого следует, что, во-первых, охрана коммерческой тайны охватывает не только случаи ее незаконного присвоения лицами, находящимися с ее владельцем в отношениях конфиденциальности (например, связанными договором), но и случаи незаконного присвоения конфиденциальной информации третьими сторонами, не связанными такими отношениями.
Во-вторых — что касается третьих сторон, — незаконное присвоение коммерческой тайны включает в себя получение коммерческой тайны третьей стороной, которой было известно — или неизвестно в силу грубой небрежности — о том, что при получении такой информации использовались способы, противоречащие честной коммерческой практике. Напротив, если третья сторона получает информацию, содержащую коммерческую тайну, не зная (без проявления грубой небрежности), что она представляет собой незаконно присвоенную коммерческую тайну (т. е. имеет место получение коммерческой тайны добросовестным приобретателем), то такое получение незаконно присвоенной коммерческой тайны, как правило, не рассматривается как ее незаконное присвоение.
Представим ситуацию: работник (г-н A) узнаёт коммерческую тайну, состоящую в том, что его работодатель (компания X) намеревается осуществить исследовательский проект (Px), который, как ожидается, позволит существенно улучшить продукцию этой компании. Согласно действующему трудовому договору между г-ном A и компанией X, г-н A обязан хранить конфиденциальность коммерческих тайн компании X даже после истечения срока действия договора.
Г-н A увольняется из компании X и поступает на работу в конкурирующую компанию Y. Желая произвести впечатление на нового работодателя, г-н A раскрывает компании Y информацию компании X, составляющую коммерческую тайну.
Совершил ли г-н A незаконное присвоение коммерческой тайны?
Г-н A был связан обязательством о конфиденциальности, закрепленным в договоре. Таким образом, он раскрыл коммерческую тайну способом, нарушающим честную коммерческую практику, и тем самым незаконно присвоил ее.
Совершила ли компания Y незаконное присвоение коммерческой тайны?
Ответ на этот вопрос зависит от конкретных обстоятельств дела.
Если компания Y знала, что г-н A незаконно присвоил коммерческую тайну компании X, то получение этой информации компанией Y также представляет собой незаконное присвоение коммерческой тайны.
Аналогичным образом, если компании Y в результате грубой небрежности не было известно, что полученная г-ном A информация представляет собой незаконно присвоенную коммерческую тайну, то получение этой информации компанией Y также представляет собой незаконное присвоение коммерческой тайны.
Например, г-н A открыто сообщил компании Y, что узнал коммерческую тайну компании X, относящуюся к проекту Px, но не раскрыл точное содержание этой тайны. Кроме того, не скрывая своего враждебного отношения к компании X, г-н A выразил активный интерес к участию в аналогичном исследовательском проекте компании Y (проекте Py). Располагая всей вышеперечисленной информацией, компания Y привлекла г-на A к работе над проектом Py, не обращая внимания на риск того, что г-н A может использовать коммерческие тайны конкурирующей компании. В данном случае, если в конечном счете компания Y узнала коммерческие тайны компании X от г-на A в процессе его участия в проекте Py, она с высокой долей вероятности должна была знать, что полученная ею информация включает в себя незаконно присвоенную коммерческую тайну компании X
(8)Компания Y могла бы принять меры, чтобы не позволить г-ну A раскрыть и использовать коммерческие тайны компании X (и любых других конкурентов), например, потребовав подписать при поступлении на работу документ, в котором г-н A подтвердил бы свои обязательства по соблюдению конфиденциальности в отношении компании X (и других конкурентов), а также недвусмысленно потребовав от г-на A не вмешивать компанию Y в неприятности, связанные с коммерческими тайнами компании X (и других конкурентов). .Тем не менее если компания Y не могла знать, что г-н A раскрывает и использует коммерческую тайну компании X (например, если г-н A скрыл свою специальность и солгал компании Y), то она может быть сочтена добросовестным приобретателем информации, составляющей коммерческую тайну. В этом случае получение такой информации компанией Y не является незаконным присвоением коммерческой тайны компании X.
Информация, в особенности ценная, распространяется легко и быстро. Иногда в процессе передачи информации сведения о ее первоисточнике утрачиваются (или намеренно уничтожаются). Отследить пути передачи информации от одного лица другому иногда бывает непросто. В связи с этим в некоторых странах использование или раскрытие коммерческой тайны добросовестным приобретателем при некоторых обстоятельствах может рассматриваться как незаконное присвоение коммерческой тайны
в некоторых странах использование или раскрытие информации становится незаконным, если добросовестный приобретатель знает (или должен был знать) о предыдущих случаях незаконного присвоения полученной им информации.
В качестве варианта предыдущей нормы такой же принцип применяется с оговоркой о том, что если добросовестный приобретатель получил информацию в ходе коммерческого взаимодействия (например, при покупке лицензии), то он сохраняет возможность использовать или раскрывать данную информацию в объеме, определенном этим взаимодействием (например, в рамках использования лицензии), вне зависимости от того, знал ли он о предыдущих случаях незаконного присвоения.
Еще один вариант заключается в том, что добросовестному приобретателю разрешается продолжать использование информации, составляющей коммерческую тайну, если он может доказать, что прекращение ее использования нанесет ему ущерб, при условии выплаты владельцу информации определенного судом разумного вознаграждения.
В некоторых других странах добросовестному приобретателю разрешается использовать или раскрывать полученную информацию, составляющую коммерческую тайну, вне зависимости от того, знал ли он о предыдущих случаях незаконного присвоения.
В законодательстве некоторых стран явным образом упоминается незаконное присвоение коммерческих тайн в контексте продуктов, являющихся результатом их незаконного получения, использования или раскрытия. В целом изготовление, продажа, предложение для продажи, импорт, экспорт или вывод на рынок подобных продуктов являются незаконным присвоением, если лицу, совершающему такое действие, известно или неизвестно в результате грубой небрежности, что коммерческая тайна была использована незаконным образом.
Даже если в законодательстве отсутствуют соответствующие положения, во многих странах факт эксплуатации подобных продуктов может подпадать под действие судебного запрета или иного средства судебной защиты, предоставленного истцу.
Столкнувшись с незаконным присвоением коммерческой тайны, ее владелец должен инициировать действия, направленные на прекращение такого присвоения и получение правовой защиты. Более подробно эта тема раскрыта в разделе 2.4 ниже и в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной».
2.3. Исключения и ограничения, связанные с охраной коммерческой тайны
На ненадлежащее, недобросовестное или незаконное несанкционированное использование или раскрытие третьими сторонами информации, содержащей коммерческую тайну, существует принципиальный запрет, однако из этого принципа есть ряд исключений. Кроме того, объем охраны коммерческой тайны также может быть ограничен в рамках особых разновидностей правоотношений (как правило, между работником и работодателем) в целях соблюдения баланса между интересами двух сторон. В разных юрисдикциях существуют различные исключения и ограничения, связанные с охраной коммерческой тайны
Самостоятельное получение
Если информация была открыта или получена третьей стороной самостоятельно, она не является коммерческой тайной.
Обратное проектирование
В целом охрана коммерческой тайны не распространяется на информацию, полученную методом обратного проектирования, т. е. изучения выведенного на рынок продукта путем его разбора на составные части, проверки и анализа в целях получения сведений о механизме его действия, деталях, составе и т. д. Обратите внимание на то, что в некоторых странах действуют договоры (например, гарантийные соглашения), запрещающие получателю продукта заниматься обратным проектированием.
Навыки и опыт работников
Свобода выбора занятия может ограничивать охрану коммерческой тайны. Необходимо найти правильный баланс между заинтересованностью работодателей в сохранении коммерческой тайны после увольнения сотрудника и мобильностью работников. Обычно эти вопросы регулируются национальным договорным и трудовым правом. В зависимости от национальных законов обязательство работника не раскрывать коммерческие тайны работодателя может быть включено в понятие лояльности к компании.
Как правило, для контроля за использованием и раскрытием коммерческих тайн работниками работодатели используют договорные инструменты, например соглашения о конфиденциальности или о неразглашении. Соглашение об отказе от конкуренции, ограничивающее возможности работника конкурировать с работодателем даже после увольнения, может запрещать работнику сотрудничество с конкурентами после ухода из компании. Подобный документ может снижать риск утечки коммерческих тайн, однако в связи с его чрезвычайно ограничивающим характером во многих юрисдикциях соглашения о конкуренции запрещены в принципе или их применение сопровождается различными условиями и ограничениями, зависящими от национального права
В целом те или иные ограничения, касающиеся использования или раскрытия работниками коммерческих тайн работодателей, существуют во многих странах, однако при этом общепринятым является представление о том, что после увольнения работник имеет право использовать общие знания, навыки и опыт, полученные в рамках обычных условий труда у (бывшего) работодателя.
Вопросы, касающиеся договорных соглашений между работниками и работодателями, рассматриваются в главе IV «Управление коммерческой тайной» (раздел 2.3).
Общественные интересы и национальная безопасность
Основное понятие, в соответствии с которым охрана коммерческой тайны не должна противоречить общественным интересам, отражено в статутном или прецедентном праве некоторых стран.
Однако этот вопрос носит сложный характер, поскольку информация, составлявшая коммерческую тайну и ставшая общедоступной, в соответствии с законом утрачивает статус охраняемой в качестве коммерческой тайны. В этой связи суд Соединенного Королевства подчеркнул различие между информацией, представляющей интерес для общества, и общественными интересами, требующими раскрытия коммерческой тайны
Аналогично охрана коммерческой тайны может быть ограничена, когда речь идет о защите важнейших интересов национальной безопасности (при соблюдении условий, перечисленных в статье 73 Соглашения по ТРИПС).
Detroit Medical Centerv. GEAC Computer Systems, Inc., 103 F. Supp. 2d 1019, 1024 (E.D. Mich. 2000)
Обстоятельства дела Детройтский медицинский центр (далее «Истец») и компания GEAC Computer Systems (далее «Ответчик») заключили соглашение о лицензировании и техническом обслуживании (далее «Соглашение»), которое включало в себя положение о конфиденциальности, охраняющее конфиденциальность разработанной Ответчиком компьютерной системы инвентаризации (далее «Системы»). Истец заключил соглашение о внешнем подряде с компанией Compuware Corporation, которая, в свою очередь, заключила договор субподряда с компанией CareTech Solutions, Inc. В соответствии с последним договором компания CareTech получала доступ к Системе Ответчика, что являлось нарушением Соглашения. В связи с этим Ответчик прекратил предоставление услуг по техническому обслуживанию и поддержке. Истец подал иск о выдаче судебного запрета, чтобы принудить Ответчика выполнить условия Соглашения.
Решение суда Суд потребовал, чтобы Ответчик предоставил компании CareTech конфиденциальный доступ, приняв во внимание следующие факторы:
потенциальный ущерб для третьих лиц — поскольку Ответчик выразил готовность предоставить компании CareTech доступ к Системе при соблюдении некоторых условий, любой потенциальный ущерб, который мог бы быть вызван предварительным судебным запретом, будет устранен за счет применения к запрету соответствующих условий;
невозместимый ущерб — не имея функционирующей Системы, Истец рисковал остаться без достаточных запасов продукции медицинского назначения и потерять возможность оказывать населению достаточный объем медицинских услуг;
общественный интерес — несмотря на то что Ответчик указывал на заинтересованность общества в исполнении договоров, суд решил, что заинтересованность общества в получении надлежащей медицинской помощи перевешивает общую заинтересованность в соглашениях о конфиденциальности, в особенности если Ответчик готов разрешить раскрытие информации при определенных условиях.
Информирование о нарушениях
Непосредственное отношение к данной теме имеет принятая в некоторых странах практика, согласно которой охрана коммерческой тайны не распространяется на раскрытие информации, составляющей такую тайну, если оно связано с информированием о недобросовестных, неправомерных или незаконных действиях. Конкретный объем этого исключения зависит от применимых национальных законов.
В рамках защиты от обвинения в незаконном присвоении, выдвинутого владельцем коммерческой тайны, предполагаемый нарушитель может заявить встречный довод о том, что его действия подпадают под ограничения и исключения из сферы охраны коммерческой тайны и поэтому не наказуемы в рамках применимого права. Более подробно эта тема раскрыта в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной» (раздел 5.2).
2.4. Обеспечение охраны коммерческой тайны
Обзор ситуации
Незаконное присвоение коммерческой тайны работником, партнером по бизнесу или внешним субъектом может произойти даже при соблюдении самых строгих стандартов безопасности. В законах об охране коммерческой тайны предусмотрен механизм, позволяющий владельцу тайны принять судебные меры для получения правовой защиты в случае ее незаконного присвоения.
Свойства коммерческой тайны порождают ряд трудностей, с которыми владелец может столкнуться при обеспечении ее охраны.
Поскольку органа, который занимался бы регистрацией коммерческих тайн, не существует, владелец тайны должен доказать, что именно ему принадлежит «настоящая», подлежащая охране коммерческая тайна и что ответчик незаконно ее присвоил.
Конфиденциальный характер коммерческих тайн затрудняет сбор доказательств незаконного присвоения. Если ответчик использует незаконно присвоенную коммерческую тайну, велика вероятность того, что факт такого использования хранится в тайне.
Если незаконно присвоенная коммерческая тайна была раскрыта или существует вероятность такого раскрытия, владельцу тайны необходимо незамедлительно принять меры к тому, чтобы предотвратить ее дальнейшее раскрытие другим сторонам. После того как коммерческая тайна станет широко известна другим субъектам соответствующей сферы производства или услуг, ее ценность для владельца будет утрачена.
Принимая во внимание принцип прозрачности судебных разбирательств, в зависимости от применимого национального права, информация, составляющая коммерческую тайну и переданная суду, может быть раскрыта для широкой публики (см. главу V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной», раздел 6 о сохранении коммерческой тайны в ходе судебных разбирательств).
Особое разнообразие положений об обеспечении охраны коммерческой тайны, которым характеризуются национальные и региональные законы в этой области, отражает различия между процессуальным законодательством и правовыми традициями в целом.
В качестве альтернативы судебным разбирательствам споры, касающиеся коммерческих тайн, могут быть урегулированы с помощью прямых переговоров между сторонами или альтернативных механизмов урегулирования споров (АУС), таких как арбитраж и медиация. Подобные процессы, нацеленные на достижение консенсуса и урегулирование споров по соглашению сторон, зачастую являются наиболее желательными исходами коммерческих споров, в которых сохранение будущих деловых отношений может иметь большое значение для обеих сторон. В то же время у механизмов АУС есть свои ограничения. Таким образом, оптимальный способ получения правовой защиты зависит от конкретных обстоятельств каждого случая (более подробную информацию о механизмах АУС см. в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной», раздел 3.4).
Более подробные сведения об обеспечении охраны коммерческой тайны представлены в главе V «Судебные разбирательства, связанные с коммерческой тайной», где в числе прочего описываются практические меры, которые могут приниматься владельцами коммерческой тайны для обеспечения ее охраны, доступные средства правовой защиты, категории истцов и ответчиков, способы защиты от обвинения в незаконном присвоении, особенности обращения с коммерческими тайнами во время судебных разбирательств, а также специфика международных отношений.
Гражданско-правовое судопроизводство и средства защиты гражданских прав
Поскольку в Соглашении по ТРИПС охрана закрытой информации рассматривается как один из видов прав на интеллектуальную собственность, часть III Соглашения, озаглавленная «Обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности», касается в том числе коммерческой тайны. В соответствии с этим во многих юрисдикциях законы о коммерческой тайне составлены с учетом положений Соглашения по ТРИПС. В следующих абзацах перечислены обеспечительные меры, имеющие прямое отношение к охране коммерческой тайны и принятые во многих юрисдикциях.
Постановление об истребовании доказательств, имеющихся в распоряжении другой стороны
По запросу одной из сторон суд может потребовать от второй стороны представить имеющиеся у нее доказательства. В общем случае сторона, от которой исходит запрос, должна представить разумно доступные доказательства, достаточные для того, чтобы подкрепить обвинения в незаконном присвоении коммерческой тайны, и указать на имеющие отношение к обоснованию своих требований доказательства, которые находятся под контролем противной стороны. В соответствующих случаях суд также может определить условия, которые обеспечивают охрану конфиденциальной информации, принадлежащей противной стороне
В странах, руководствующихся нормами общего права, широко используется практика раскрытия доказательств до суда, которая обеспечивает сторонам взаимный доступ ко всем соответствующим фактам. В странах, где действует гражданское право, процедура получения доказательств, имеющихся у других сторон, как правило, носит более ограниченный характер.
Гарантии соблюдения конфиденциальности при судебных разбирательствах
Важный принцип прозрачности судебных разбирательств, как правило, отражен в конституции соответствующей страны. Тем не менее при рассмотрении дел, связанных с незаконным присвоением коммерческой тайны, открытость судебных слушаний может означать, что владелец такой тайны, обратившийся за средствами судебной защиты против ее незаконного присвоения, может потерять право на охрану этой тайны. В таком случае для свершения правосудия необходимо найти надлежащий баланс между этими целями
Подобные гарантии могут иметь большое значение для охраны коммерческих тайн, принадлежащих не только истцу (владельцу коммерческой тайны), но и ответчику (предполагаемому виновнику незаконного присвоения). Например, для того чтобы опровергнуть обвинения в незаконном присвоении, ответчику может потребоваться доказать, что он также владеет той же самой информацией, составляющей коммерческую тайну, но полученной самостоятельно.
Гарантийные меры, защищающие конфиденциальность в ходе судебных разбирательств, зависят от конкретной юрисдикции. К широко распространенным мерам относятся:
проведение судебных слушаний без присутствия посторонних (в закрытом режиме);
ограничение круга лиц, имеющих доступ к чувствительной информации (так называемые «клубы конфиденциальности»);
публикация сокращенных версий судебных решений, из которых исключена информация, составляющая коммерческую тайну.
Национальное процессуальное право
Процессуальные положения, касающиеся обеспечения охраны коммерческой тайны, обычно являются частью широкого гражданско-процессуального права соответствующей страны. В некоторых юрисдикциях исключительной компетенцией для рассмотрения дел о незаконном присвоении коммерческих тайн обладают специальные суды. В целом, как и в случае с другими исками, владелец коммерческой тайны должен принять законные меры для противодействия незаконному присвоению тайны в течение ограниченного периода времени, который обычно варьируется в пределах от трех до шести лет с момента, когда владельцу тайны стало известно или должно было стать известно о ее незаконном присвоении.
Меры обеспечительного характера
Владельцы коммерческой тайны прибегают к мерам обеспечительного характера в отношении предполагаемого нарушителя в самом начале рассмотрения дела, особенно если речь идет о делах, связанных с незаконным присвоением коммерческой тайны. Как правило, считается, что подобные безотлагательные меры имеют большое значение для сохранения секретности незаконно присвоенных коммерческих тайн и доказательств, имеющихся у нарушителя
В частности, истец ходатайствует о безотлагательной вынесении судебного постановления для:
предотвращения факта незаконного присвоения коммерческой тайны, в частности предотвращения поступления в каналы движения товаров, находящихся под его юрисдикцией, включая импортируемые товары непосредственно после таможенной очистки; и/или
сохранения соответствующих доказательств, относящихся к предполагаемому незаконному присвоению.
В некоторых случаях эффективность обеспечительных мер может существенно снизиться, если ответчик будет заблаговременно уведомлен о вынесении судебного постановления. Поэтому в особо безотлагательных ситуациях, например если существует вероятность того, что любая задержка в принятии обеспечительных мер причинит непоправимый вред владельцу коммерческой тайны или же существует доказуемый риск того, что улики будут уничтожены, судебный орган может в уместных случаях дать разрешение на применение мер обеспечительного характера ex parte без предварительного заслушивания ответчика.
Чтобы гарантировать честный и справедливый суд для обеих сторон, судебный орган обычно требует от стороны, запрашивающей обеспечительные меры, предоставить ту или иную информацию или доказательства. Кроме того, от заявителя могут потребовать предоставления залога или равноценной гарантии, достаточной для защиты ответчика и предотвращения злоупотреблений правами. Как правило, существует механизм пересмотра предварительного решения и выплаты ответчику компенсации за причиненный ущерб (в применимых случаях).
Поскольку обеспечительные меры носят временный характер, владелец коммерческой тайны, как правило, должен начать разбирательство по существу дела в течение определенного периода времени.
Средства правовой защиты
Судебный запрет
Судебный орган может вынести постановление, запрещающее субъекту, незаконно присвоившему коммерческую тайну, дальнейшие действия по незаконному получению, использованию или раскрытию такой тайны. Помимо этого, может быть вынесен запрет на импорт продуктов, полученных в результате такого незаконного присвоения
Как было разъяснено в подразделе 2.2 выше, признание или непризнание незаконным действием использования или раскрытия коммерческой тайны, которая была добросовестно приобретена третьей стороной, зависит от конкретной юрисдикции. Из этого следует, что возможность вынесения судебного запрета в такой ситуации зависит от применимого права.
Возмещение убытков
Судебный орган может обязать лицо, несущее ответственность за незаконное присвоение коммерческой тайны, возместить убытки в сумме, достаточной для компенсации ущерба, понесенного владельцем коммерческой тайны в связи с незаконным присвоением
Судебный орган также может обязать истца или ответчика возместить расходы второй стороны, включая надлежащий гонорар адвоката
Кроме того, в некоторых юрисдикциях суд может обязать лицо, совершившее намеренное незаконное присвоение особо дерзким способом, выплатить штраф или возмещение ущерба в тройном размере.
Так же, как и возможность выдачи судебного запрета, возможность возмещения убытков при несанкционированном использовании или раскрытии коммерческой тайны добросовестной третьей стороной зависит от того, содержатся ли в применимом праве положения об исключении ответственности за подобные действия для добросовестных третьих сторон.
Другие средства правовой защиты
Помимо всего вышеизложенного, суды, как правило, предоставляют и другие средства правовой защиты против незаконного присвоения коммерческой тайны, принимая во внимание соразмерность тяжести нарушения назначенным мерам, а также интересы третьих сторон
уничтожение или возвращение владельцу коммерческой тайны всех документов, материалов или электронных файлов, которые содержат информацию, составляющую коммерческую тайну;
уничтожение или изъятие с рынка продуктов, полученных в результате использования незаконно присвоенных коммерческих тайн;
уничтожение или изъятие оборудования, полностью или преимущественным образом используемого для производства вышеописанных продуктов.
Уголовные процедуры и штрафы
Уголовная ответственность за незаконное присвоение коммерческой тайны присутствует в законодательстве многих стран
Даже в тех случаях, когда применимое право не предусматривает наказания за незаконное присвоение коммерческой тайны как таковое, это деяние, как правило, осуществляется способами, с большой долей вероятности носящими криминальный характер, напримерпосредством хищения, мошенничества, принуждения, взлома электронных носителей и т. д.
В зависимости от применимого права уголовные процедуры могут быть инициированы ex officio (т. е. по инициативе прокуратуры), по иску владельца коммерческой тайны или обоими способами. В некоторых странах хищение коммерческой тайны подлежит преследованию только по заявлению законного владельца, хотя в рамках закона прокуратура имеет право действовать ex officio.
3. Коммерческая тайна или патент?
Коммерческие тайны могут представлять собой нематериальные активы, представляющие важность для роста бизнеса. Они обладают множеством преимуществ по сравнению с патентами, но в то же время более уязвимы с точки зрения их охраны. Поэтому предприниматели обычно используют систему коммерческих тайн и систему патентов взаимодополняющим образом.
В таблице 4 на основе сравнения основных аспектов системы патентов и системы коммерческих тайн показаны сходства и различия между патентами и коммерческими тайнами.
3.1. Выбор надлежащего вида охраны информации
Перечисление этих различий само по себе не представляет труда. При этом поиск ответа на ключевой вопрос «Как выбрать оптимальный для себя вид охраны информации?» может оказаться намного более сложным.
Например, поскольку для охраны коммерческой тайны не нужна официальная регистрация, отпадает необходимость уплаты административных сборов и/или гонорара поверенному (или эксперту, если это разрешено применимым правом), который будет заниматься подготовкой и подачей заявки. Кроме того, нет необходимости ждать выдачи патента официальным органом. С другой стороны, отсутствие административных процедур означает, что при подаче в суд иска в связи с незаконным присвоением коммерческой тайны ее владелец должен доказать, что он действительно законным образом владеет коммерческой тайной, подлежащей охране.
Так же, в отличие от системы патентов, система управления коммерческими тайнами не требует публикации ценной информации официальными органами. Тем не менее она подразумевает, что владельцы коммерческой тайны самостоятельно несут ответственность за принятие надлежащих мер по сохранению секретности соответствующей информации. Эти примеры всего лишь показывают, что выбор оптимального вида охраны той или иной единицы информации зависит от множества факторов, а в конечном счете — от требований применимого права и коммерческих целей/ ресурсов конкретной организации.
Прежде всего, если на ваше изобретение не может быть получен патент, его можно защитить в качестве коммерческой тайны, представляющей собой конфиденциальную информацию, — если оно соответствует критериям, необходимым для охраны коммерческой тайны (см. верхнюю часть таблицы 5 ниже). Во-первых, поскольку система патентов в первую очередь охраняет технические характеристики или изобретения, она не пригодна для защиты инноваций, которые носят исключительно деловой или коммерческий характер (например, списка клиентов). Кроме того, обычно в патентном законодательстве конкретно указываются изобретения, не подлежащие патентной охране. Во-вторых, изобретения должны отвечать требованиям патентоспособности, закрепленным в применимом патентном праве. Даже если эти требования не соблюдены (например, отсутствует изобретательский уровень), изобретение может отвечать критериям, необходимым для охраны коммерческой тайны.
В том случае, если изобретение одновременно соответствует критериям патентоспособности и охраны коммерческой тайны, может возникнуть необходимость выбора между этими двумя вариантами (см. нижнюю часть таблицы 5). Чтобы сделать такой выбор, необходимо рассмотреть несколько факторов и принять во внимание преимущества и недостатки обеих систем.
Характер изобретения
В целом информацию, которую можно легко извлечь из продукта, выведенного на рынок, сложно защитить в рамках механизма охраны коммерческой тайны. При этом процессы, составляющие суть изобретения (например, способы производства таких продуктов), могут осуществляться на территории компании, являющейся автором изобретения, что позволяет защитить их в качестве коммерческих тайн.
Вне зависимости от того, связана ли информация с продуктом или процессом, если третья сторона может получить ее с помощью обратного проектирования, то в конечном счете такая информация, составляющая коммерческую тайну, станет известна другим и перестанет быть предметом охраны. Однако эта ситуация не означает, что такая информация должна быть защищена патентом, особенно если продукт имеет короткий жизненный цикл, а важнейшим элементом, определяющим коммерческий успех компании, является первенство на рынке (так называемая фора перед конкурентами). В общем случае с момента подготовки и подачи патентной заявки до получения патента может пройти несколько лет.
Конкурентоспособность
В целом при высокой вероятности того, что конкуренты смогут самостоятельно создать такое же изобретение, патентная охрана, позволяющая патентообладателю запретить любым третьим сторонам производить, использовать или продавать аналогичное изобретение, является более привлекательным вариантом по сравнению с охраной коммерческой тайны.
Предполагаемый жизненный цикл продукта
Если ожидаемая длительность жизненного цикла продукта превышает срок патентной охраны, то механизм охраны коммерческой тайны может обеспечить более длительный период защиты при условии, что владелец подлежащего охране изобретения может сохранить его секретность и на всем протяжении этого периода изобретение сохраняет свою коммерческую ценность ввиду секретности. В то же время на практике охрана коммерческой тайны станет выгодным вариантом лишь в том случае, если можно обоснованно предположить, что ни один из конкурентов не сможет создать такое же изобретение самостоятельно и что конфиденциальную информацию не удастся раскрыть с помощью обратного проектирования.
Затраты на приобретение, поддержание и принудительное обеспечение охраны
Как пояснялось выше, несмотря на отсутствие платы за подачу заявки, а также за выдачу и продление свидетельства об административной регистрации, владельцы коммерческой тайны должны принимать надлежащие меры для сохранения секретности информации. В целом судебные разбирательства, связанные с патентами, могут быть дорогостоящими. Тем не менее процедура обращения в суд для осуществления прав, связанных с коммерческой тайной, также может оказаться сложной. В частности, владелец коммерческой тайны может столкнуться с трудностями при сборе улик и доказывании факта незаконного присвоения коммерческой тайны.
Издержки упущенных возможностей
Во многих странах патентные заявки публикуются еще до того, как станут известны результаты патентной проверки. Если патентная заявка будет отклонена после публикации, то владелец информации, содержащейся в этой заявке, уже не сможет прибегнуть к механизму охраны коммерческой тайны.
Есть ли необходимость в получении исключительных патентных прав?
В некоторых ситуациях преимущества, предоставляемые исключительными патентными правами, могут перевешивать многие выгоды охраны коммерческой тайны. В ряде обстоятельств возможность запретить любой третьей стороне эксплуатировать изобретение может рассматриваться как чрезвычайно важная с точки зрения конкурентного преимущества компании. Например, в ситуации, когда изобретение потребовало значительных расходов на НИОКР и включает в себя основополагающую технологию, которая, как ожидается, будет использоваться другими сторонами на протяжении многих лет.
Патентная охрана и охрана коммерческой тайны не всегда выступают в качестве альтернатив. В определенных обстоятельствах эти два механизма охраны могут использоваться параллельно. Так, до подачи патентной заявки изобретение должно храниться в секрете, чтобы его нельзя было причислить к известному уровню техники. Кроме того, как правило, при подаче патентной заявки можно сохранить в секрете информацию, тесно связанную с заявленным изобретением. В этом смысле патентную охрану и охрану коммерческой тайны можно рассматривать как взаимодополняющие механизмы.
Если заявитель сохраняет секретность информации, касающейся изобретения, даже после подачи патентной заявки, то охрана коммерческой тайны продолжает действовать до момента публикации этой заявки. После публикации заявки ее содержимое становится широко известно соответствующему кругу лиц, и охрана коммерческой тайны прекращается.
4. Использование коммерческой тайны в бизнесе
4.1. Важность управления коммерческой тайной
Одна из специфических характеристик охраны коммерческой тайны заключается в том, что владельцу тайны необходимо полностью контролировать свою ценную информацию. Следовательно, вне зависимости от отрасли или модели бизнеса, владелец коммерческой тайны должен надлежащим образом управлять ею, чтобы сохранять и стратегическим образом эксплуатировать этот актив.
В этом отношении чрезвычайно важно иметь программу управления коммерческими тайнами, хорошо адаптированную к потребностям владельца. Эта программа может состоять из различных этапов, мероприятий и процессов, однако ее обобщенную концепцию можно описать следующим образом.
Выявление информации, обладающей наибольшей конкурентной ценностью для бизнеса.
Определение рисков и последствий несанкционированного получения, нецелевого использования или случайного раскрытия отдельных коммерческих тайн, а также их возможного смешения с тайнами, принадлежащими другим сторонам.
Определение и применение мер по снижению рисков, разумно сопоставимых с ценностью информации, степенью риска и затратами на осуществление тех или иных мер.
Например, эти меры могут включать в себя:информирование работников в области выявления информации, составляющей коммерческую тайну, и обращения с ней;
назначение работников, которым необходимо знать коммерческие тайны, ограничение доступа списком этих работников и периодический пересмотр списка;
физические и технические меры ограничения доступа;
ограничение и контроль доступа посторонних в места хранения коммерческих тайн;
снабжение документов, содержащих коммерческие тайны, грифом «секретно» или «конфиденциально»;
введение мер защиты компьютерных систем, таких как пароли и системы ограничения несанкционированного доступа;
заключение соглашений о конфиденциальности или неразглашении с соответствующими работниками и сторонними лицами, которые могут получить доступ к коммерческим тайнам.
Контроль за случаями незаконного присвоения и утечки коммерческих тайн и принятие ответных мер.
При обдумывании этих четырех этапов необходимо обратить особое внимание на несколько пунктов.
Управление собственными коммерческими тайнами и тайнами, принадлежащими другим сторонам
Охрана собственных коммерческих тайн компании от рисков утечки или незаконного присвоения сторонними лицами представляет собой важную задачу, однако в контексте управления коммерческими тайнами необходимо уделять не меньшее внимание тому, как избежать ответственности за злоупотребление охраной коммерческих тайн третьих сторон.
Даже если компания не предполагает или не желает получать информацию, составляющую чужую коммерческую тайну, эта информация может попасть в систему знаний компании, например через новых работников или в процессе получения консультационных услуг. Если получение этой информации остается незамеченным, она может распространяться чрезвычайно быстро и широко использоваться внутри компании. Поскольку на основе имеющейся информации будут формироваться новые знания, постепенно станет сложно отличить и отделить коммерческие тайны от сведений другого рода. Кроме того, при получении доступа к коммерческим тайнам третьих сторон в рамках лицензионного соглашения получатель, как правило, обязан принять меры к сохранению секретности информации, как указано в соответствующих соглашениях.
Имеются данные, свидетельствующие о том, что максимальные риски, касающиеся управления коммерческими тайнами, связаны с увольнением и наймом работников.
Зачастую между работодателем и увольняющимся работником возникает конфликт интересов. Работодатель желает исключить вероятность передачи чувствительной с точки зрения конкуренции информации новым работодателям, тогда как работник желает использовать свои знания и умения, чтобы выстроить карьеру у нового работодателя или открыть собственное дело. Разделить эти две категории информации иногда бывает сложно, а потенциал возникновения разногласий может быть достаточно высоким.
Как правило, эксперты предлагают владельцам коммерческих тайн не ограничиваться правовыми средствами, предусмотренными, например, законами о коммерческой тайне и защите конкуренции, трудовым и договорным правом, и принимать практические меры безопасности, включая обучающие и информационные программы для работников, беседы с увольняющимися сотрудниками и контроль за признаками, которые могут указывать на возможное незаконное присвоение коммерческих тайн, перед увольнением работника и сразу же после такового.
Возможна и обратная ситуация, в которой новые сотрудники, в особенности работающие на управленческих и исследовательских должностях, могут непреднамеренно и без ведома нового работодателя использовать информацию, составляющую коммерческую тайну своих бывших работодателей, для выполнения новых обязанностей. В этом случае новый работодатель может в качестве меры предосторожности потребовать от новых сотрудников в процессе поступления на работу подтвердить обязательство не использовать и не раскрывать коммерческие тайны бывшего работодателя.
Еще одна ситуация, связанная с высоким риском, возникает при передаче коммерческих тайн партнерам по бизнесу, таким как поставщики, участники совместных проектов и внешние консультанты.
Соглашения о неразглашении и договоры, включающие в себя положения о конфиденциальности, могут стать чрезвычайно важными инструментами, которые регулируют обращение с информацией, составляющей коммерческую тайну, в рамках делового сотрудничества.
Контроль за соблюдением условий договора получателями коммерческой тайны может помочь ее владельцам устранить все возникающие проблемы на раннем этапе. Со своей стороны получатели коммерческой тайны должны понимать, что факт получения чужой коммерческой тайны обычно влечет за собой возникновение новых правовых обязательств, а также рисков смешивания этой тайны с их собственными информационными активами.
Кроме того, поскольку со временем характер деловых отношений может меняться, пересмотр и обновление соглашений должны отвечать интересам обеих сторон. Если передача коммерческих тайн происходит в условиях совместных исследований, важно, чтобы обе стороны тщательно определили права каждой из них в отношении новых результатов работы, включая совместно созданную информацию, составляющую коммерческую тайну.
4.2. Стратегическая эксплуатация коммерческих тайн
Как и в случае с другими активами, составляющими интеллектуальную собственность, владельцы коммерческой тайны могут:
использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, исключительно самостоятельно или
разрешать определенные виды использования коммерческой тайны теми или иными сторонами под контролем владельца коммерческой тайны.
Как правило, задача сохранения и эксплуатации коммерческих тайн заключается в повышении эффективности бизнеса и качества продуктов или услуг с конечной целью достигнуть более значительного коммерческого успеха. Для достижения этой цели информация, составляющая коммерческую тайну, может передаваться, например:
партнерам по бизнесу для совместного участия в НИОКР, маркетинговых и других проектах;
местным производителям продукции компании в других странах;
франчайзи в соответствии с соглашениями о франшизе;
внешним подрядчикам, осуществляющим те или иные бизнес-процессы по субподряду;
другим компаниям или сторонним консультантам, оказывающим консультативные услуги.
Условия предоставления лицензии, например объем разрешенного использования коммерческой тайны (в том числе после окончания срока действия лицензии) и условия оплаты, согласовываются сторонами в индивидуальном порядке.
Кроме того, право законного контроля над информацией, составляющей коммерческую тайну, может быть передано другой стороне за плату или на иных оговоренных сторонами условиях.
Помимо этого, в зависимости от применимого национального права, коммерческие тайны могут рассматриваться как дополнительный элемент обеспечения при привлечении средств от частных или государственных организаций. Они могут быть включены в отчетность компании как составные части общей корпоративной ценности или могут подпадать под налоговые льготы, направленные на поддержку инновационной деятельности.
Переходя к теме стратегической эксплуатации коммерческих тайн, мы можем отметить следующие два пункта.
Непрерывная адаптация стратегии эксплуатации коммерческих тайн к меняющимся целям и потребностям бизнеса. По сравнению с другими видами ИС коммерческая тайна является чрезвычайно гибким активом: как сама информация, составляющая коммерческую тайну, так и сфера действия ее охраны могут меняться одновременно с изменениями в повседневной коммерческой деятельности компании. На ценность коммерческой тайны также влияют внешние факторы, например, рыночные тенденции и технические достижения. Таким образом, стратегическая эксплуатация коммерческой тайны представляет собой динамично меняющееся понятие, которое должно эволюционировать параллельно с деловыми целями организации.
Стратегия эксплуатации внутри системы управления коммерческой тайной и за ее пределами. Коммерческая тайна может использоваться только ее владельцем; владельцем совместно с другими субъектами; или только другими субъектами с разрешения владельца. Коммерческие тайны входят в состав портфеля ИС, который в совокупности предназначен для создания конкурентного преимущества (особенно в технических отраслях). В связи с этим стратегия использования коммерческих тайн может рассматриваться в сочетании с другими правами ИС. В разделе 3 данной главы мы уже обсудили различные характеристики патентов и коммерческих тайн. В отношении программного обеспечения одной из возможных мер защиты, помимо патентов, может выступать авторское право. Для максимального повышения ценности коммерческой тайны с точки зрения коммерческого успеха необходимо сочетание правовых и коммерческих факторов.
В главе IV настоящего руководства, озаглавленной «Управление коммерческой тайной», будут рассмотрены практические аспекты управления коммерческой тайной. Кроме того, в главе VI «Коммерческая тайна в совместных инновациях» и главе VII «Коммерческая тайна и цифровые объекты» мы изучим возможности коммерческих тайн с точки зрения продвижения совместных инноваций и охраны цифровых технологий.