Концепция разрешения на использование прав
Что такое разрешение на использование прав?
В аудиовизуальных произведениях содержится, адаптируется и используется огромное количество ранее созданных материалов, которые пользуются защитой нескольких категорий прав. В большинстве случаев продюсер должен заблаговременно получить разрешение на использование таких прав. Разрешение на использование права дается после того, как объект или лицо, включенные в проект (музыкальное произведение, картина, продукт, журнал, чья-либо фотография и др.), идентифицированы и оценены с учетом обстоятельств использования, а также установлено, какие права требуется получить для использования материалов на законных основаниях.
Продюсер аудиовизуального контента, как лицо, в конечном счете берущее на себя связанные с производством риски, решает, необходимо ли получить разрешение.
Процедура получения разрешения завершается использованием контента без получения лицензии, если был сделан вывод о том, что таковая не нужна; использованием контента в соответствии с полученной лицензией; заменой на другой контент или полным удалением этого контента.
Таким образом, получение разрешения на использование прав имеет две основные цели:
снизить уровень юридического риска в процессе производства контента и после окончания работы над ним, в том числе для оформления страхования;
сохранить правоустанавливающую последовательность контента.
Правоустанавливающая последовательность — это непрерывная цепочка передачи прав от владельца авторского права и других прав производителю фильма. Наличие правоустанавливающей последовательности является одним из условий выпуска фильма в коммерческий прокат, а все задействованные в эксплуатации соответствующего контента лица требуют от продюсера явно подтвердить ее наличие для распространителей, менеджеров по продажам и т. д.
Схематичное описание процесса получения разрешения на использование прав представлено на рисунке 1.
Почему важно получить разрешение на использование прав?
Получение разрешения на использование прав необходимо для того, чтобы снизить уровень риска для продюсера и всех лиц, которые будут задействованы в ходе эксплуатации контента, то есть распространителей, инвесторов и т. д. Основной фактор риска, реализации которого должны не допустить продюсеры, — это запрет на публичную демонстрацию результата всех временны́х, денежных и совместных трудовых затрат — как временный, так и постоянный. А если публичная демонстрация уже была разрешена, то им необходимо избежать наложения штрафов за нарушение прав, а иногда — даже необходимости ретроспективно получать лицензию на использование прав, требующихся для дистрибуции фильма, или полностью удалять контент с соответствующими финансовыми последствиями. Даже если считается, что нарушение было совершено не напрямую продюсером, а одним из распространителей в другой стране, ответственность за такое нарушение обыкновенно ложиться на продюсера в силу договорных обязательств.
В индустрии аудиовизуального контента этот риск усугубляется тем, что этот контент распространяется по всему миру (посредством цифровых платформ, кинотеатров, телевидения и т. д.) и что многие из прав ИС охраняются во многих юрисдикциях одновременно.
Охрана ИС носит территориальный характер, в том смысле что в каждой стране или на каждой территории действуют внутренние законы об ИС. Суждение о том, нарушает ли фильм чьи-либо права, выносится исходя из законов, действующих в месте эксплуатации этих прав; эксплуатация прав начинается, например, в момент запуска фильма или сериала в прокат (за некоторыми исключениями, для контекстуального рассмотрения которых лучше всего прибегнуть к услугам юриста, специализирующегося на сфере развлечений). Несмотря на то,что законы национального уровня в разных странах отличаются, по ряду вопросов, особенно относительно минимального уровня охраны, в них наблюдается общее сходство
Является ли получение разрешения на использование прав исключительно юридическим вопросом?
Этот процесс начинается с поднятия юридической проблемы, решение которой затрагивает планирование, бюджет, дистрибуцию и даже выбор тех или иных творческих вариантов в рамках проекта. Например, уже существующие товарные знаки могут использоваться в отдельных сценах для творческих (аутентичные предметы, добавляющие проекту реализма) или коммерческих (договор о размещении скрытой рекламы продукта с той или иной компанией) целей. Другим примером может служить следующая ситуация: при съемке библиографического фильма о знаменитости нельзя обойтись без включения в проект определенного контента — песен, исполнявшихся этой знаменитостью, телевизионных передач, где она появлялась, новостных статей и так далее.
Определяя, можно ли использовать в аудиовизуальном произведении охраняемый правами ИС материал, продюсеры должны учитывать не только юридические соображения, но и коммерческие, финансовые и даже репутационные факторы. Репутационные соображения особенно часто приходится учитывать при работе в жанре тру-крайм.
Кто несет ответственность за получение разрешения на использования прав ИС?
Аудиовизуальный проект — это плод совместного труда множества людей. За гармоничное соединение многочисленных элементов в едином продукте, который затем будет распространяться и эксплуатироваться, отвечает продюсер. Именно он владеет авторскими правами на окончательный продукт: художественный или документальный фильм, телевизионный сериал и т. п. Как обладатель прав на аудиовизуальное произведение и лицо, отвечающее за реализацию проекта, продюсер также несет юридическую ответственность за нарушения, возникающие в связи с использованными в кинопроизводстве материалами, что обеспечивается правоустанавливающей последовательностью. Поскольку юридическая ответственность лежит на продюсере, снижение уровня риска посредством получения разрешения на использование прав тоже входит в его задачи.
Следовательно, лицом, ответственным за получение разрешения на использование прав является именно продюсер, особенно при реализации независимых проектов. Если над одним аудиовизуальным проектом трудятся два продюсера или более, они могут распределить ответственность между собой определенным образом, но в правовых системах обычно действует требование, согласно которому субъекты нарушения прав ИС должны нести солидарную ответственность.
В рамках заказных и не независимых произведений стандартной практикой в отрасли является выполнение продюсером роли координатора процедуры получения разрешения на использование прав, которую он должен проводить в соответствии с условиями, установленными спонсором (медиаплатформой, телеканалом, студией и др.). Ответственность и обязательства относительно получения такого разрешения обычно четко определяются в договоре между продюсером и инвестором.
В случае произведений, снимаемых под заказ, таких как собственные (оригинальные) фильмы телеканала или стриминговой платформы, в договоре между инвестором и продюсером обычно устанавливается не только обязанность продюсера получить необходимые разрешения на использование прав, но и регламент и критерии для принятия решений, подразумевающих тот или иной уровень риска. Подобные нормы заранее известны и применяются в отношении любого контента, производство которого финансируется соответствующей компанией. В большинстве случаев без разрешения на использование прав невозможно получить одобрение на реализацию проекта. Для того чтобы показать, что такие разрешения были получены, предоставляется отчет о получении разрешений, подготовкой которого занимается юрист, специализирующийся в этой сфере.
Что такое отчет о получении разрешений?
С учетом вышесказанного становится ясно, что получение разрешения на использование прав является не только важной, но и неотъемлемой частью аудиовизуальных проектов. Как это делается?
Основной документ, с помощью которого продюсеры могут структурировать процедуру получения разрешения на использование различных прав, называется отчетом о получении разрешений. Подготовкой такого отчета занимается юрист, специализирующийся в конкретной сфере и способный выявить содержащиеся в проекте предметы и материалы, использование которых сопряжено с риском нарушения прав третьих лиц. Такой отчет, как будет упомянуто ниже, может и должен обновляться по мере включения новых материалов в сценарий или в кинопроизводство вне сценария, то есть в график, раскадровку, сам процесс съемки конкретной сцены и даже в этап постпроизводства.
Соответственно, отчет о получении разрешений включает в себя анализ сценария наряду с другими компонентами, такими как покадровый анализ. В нем находят отражение замечания по поводу широкого спектра прав ИС и прав на публичное использование образа человека, в том числе в форме анализа товарных знаков (реальных и вымышленных), проверки фактов (для документальных фильмов и произведений, основанных на реальных событиях), отчетов об использовании названия и журналов c записями о получении разрешений или заявках на подачу. К нему могут прилагаться и другие отчеты — в зависимости от порядка работы, установленного конкретной продюсерской компанией или спонсором.
Вкратце, отчет о получении разрешений дает продюсерам источник информации о запланированной работе по получению разрешений для проекта, позволяющий им контролировать последующие действия, включая лицензирование прав ИС, меры по снижению уровня риска и принятие решений об использовании материала в текущем виде, без получения разрешения. Благодаря этому продюсер может вносить необходимые корректировки и принимать меры, касающиеся прочих аспектов проекта (художественного замысла, планирования, бюджета и так далее).
Как следует действовать, если в таком отчете отмечена необходимость получить разрешение?
В грамотно организованном аудиовизуальном проекте должны учитываться потенциальные факторы риска, которые могут помешать его реализации. Допустимый уровень риска в рамках проекта с точки зрения получения разрешений — один из факторов, которые обязательно должны взвесить продюсеры, если в первой версии отчета о получении разрешений выявлено наличие материалов, сопряженных с риском нарушения прав.
На этом этапе продюсер обычно проводит встречу с юристом, специализирующимся в данной сфере, или членами группы по получению разрешений, чтобы вникнуть в сущность факторов риска, представленных в отчете, а затем предпринять одно из следующих действий:
начать процедуру лицензирования контента;
заменить один элемент или контент другим элементом или контентом;
изменить способ использования соответствующего элемента или контента;
продолжить использовать его без лицензирования.
В ситуациях, когда предпочтительным вариантом для аудиовизуального проекта является получение лицензии, продюсер должен понимать, что процесс ее получения может неожиданно затянуться на несколько недель, а в некоторых случаях — месяцев или даже лет. На рисунке 2 схематично представлена процедура лицензирования после ознакомления с отчетом о получении разрешений.
Что делать, если получить лицензию на использование права, упомянутого в отчете о получении разрешений, невозможно?
В зависимости от характера проекта некоторые права могут быть определены как не подлежащие лицензированию еще на этапах разработки проекта или кинопроизводства. В таких случаях чем раньше продюсер понимает, что использование права на законных основаниях невозможно, тем проще будет адаптировать проект под новые условия.
Например, в проекте есть персонаж, который состоит в музыкальной группе, исполняющей кавер-версии песен группы The Beatles. Сценарий и сюжет фильма построены на том, как главный герой исполняет на протяжении фильма пять разных песен, будь то на сцене или во время репетиций. Суммарная продолжительность звучания музыки в этих сценах составляет примерно пять минут. В то же время представьте, что бюджет проекта — 500 000 долл. США, а на музыку отведено 5% этой суммы. Таким образом, в рамках проекта у продюсера есть 25 000 долл. США для того, чтобы получить права на всю музыку, звучащую в фильме, включая три песни The Beatles. С самого начала ясно, что потребуется адаптация в той или иной форме, поскольку стоимость прав на музыку, предусмотренную в проекте, превосходит размер запланированного бюджета. Внести в проект соответствующие изменения необходимо как можно скорее, и даже до его презентации инвесторам.
В других случаях на начальных этапах факторы риска и потребность в адаптации проекта могут быть менее очевидны. Возьмем в качестве примера проект, в сценарии которого упоминается статуя, находящаяся в общественном пространстве. Если разрешение (санкцию от автора статуи) получить невозможно, продюсер может воспользоваться исключением, действующим в отношении произведений, постоянно размещенных в общественных пространствах. Доводы, приводимые в отчете о получении разрешений, будут опираться на анализ того, каким образом статуя появляется в сцене или упоминается в сценарии, а также на положения применимого законодательства.
Хотя необходимый тип прав, уровень риска с точки зрения продюсирования и предполагаемые временны́е затраты на переговоры о лицензировании варьируются в зависимости от различных факторов, основная рекомендация для продюсеров здесь такова: начинать процесс получения разрешения на использование прав следует как можно раньше. Это можно сделать с опорой на первичную оценку самих продюсеров, чтобы лучше спланировать реализацию аудиовизуального проекта.
Что необходимо учесть при изучении отчета о получении разрешений?
При определении дальнейших действий после того, как стала очевидна необходимость получить разрешение на использование того или иного права, продюсерам будет полезно обдумать следующие аспекты:
Каков уровень риска, возникающего в связи с использованием конкретного контента?
Можно ли оформить использование права как ограничение или исключение?
Можно ли использовать контент таким образом, чтобы он подпадал под ограничение прав или исключение из них?
Сколько времени займет получение лицензии за подписью правообладателя? Будет ли это соответствовать плану проекта?
Какие требования, потенциально ограничивающие использование проекта по назначению, могут быть выдвинуты правообладателем?
Сколько будет стоить лицензия? Будет ли это соответствовать смете?
Имеет ли смысл — после получения лицензии — использовать соответствующий контент в других сегментах проекта?
Можно ли его заменить? Какой контент может стать альтернативой и каковы будут последствия его включения с точки зрения проектных интересов? Кого следует привлечь к принятию этого решения исходя из соображений сохранения художественного замысла?
Позволяют ли ограничения и исключения использовать контент, не запрашивая разрешения?
В некоторых случаях законно использовать контент можно и без запроса разрешения. Продюсерам очень важно понимать, что такие обстоятельства не только исключительны, но и потенциально сопряжены с риском. В системе авторского права подобные обстоятельства называются ограничениями и исключениями. Это конкретные положения нормативных документов, обычно трактуемые узко и допускающие использование прав ИС без предварительного разрешения на то со стороны правообладателя.
Как и механизмы охраны, ограничения и исключения могут быть регламентированы по-разному в рамках правовой системы конкретной страны или территории. В отрасли производства аудиовизуального контента наиболее известной национальной системой ограничений и исключений является действующая в Соединенных Штатах Америки «доктрина добросовестного использования»
В некоторых странах анализ правовой базы демонстрирует, что исключения, применимые к конкретному планируемому способу использования, отсутствуют, из-за чего уровень риска для проектов будет более высоким. Решение о том, какие действия будут предприняты в связи с подобным риском, как упомянуто ранее, должен принимать продюсер.
Когда следует приступить к получению разрешений на использование прав?
От получения разрешения на использование прав зависят решения о планировании, финансировании и творческом исполнении проекта. Судя по имеющемуся опыту, последней отметкой, когда можно своевременно начать получение разрешения на использование прав, является этап предпроизводства, во время которого происходит анализ сценария. Сложность для продюсера здесь состоит в том, что временно́го промежутка между анализом сценария и этапом производства может не хватить для проведения переговоров и процедуры лицензирования. В определенных случаях получение лицензии на использование песни может занять значительно больше восьми недель, поскольку для этого нужно выявить правообладателей, согласовать с ними условия договора и подписать его.
Продюсеры должны иметь в виду вопрос получения разрешения на использования прав с самого начала работы над проектом. Чем больше внимания получится уделить этому вопросу до этапа производства, тем меньше адаптаций и изменений потребуется внести на данном этапе.
Получение разрешения на использование прав на этапе разработки проекта
Важно обеспечить получение разрешений на использование прав именно на этапе разработки проекта, поскольку систематизация факторов стратегического риска, связанных с работой над произведением с самого начала, проводится с опорой на имеющиеся на этапе разработки материалы. Благодаря этому продюсер получает возможность принимать как информированные решения, так и меры для того, чтобы смягчить возможные последствия или соответствующим образом скорректировать план и бюджет проекта.
На этапе когда продюсер пытается привлечь в проект потенциальных партнеров и инвесторов, информация о процедуре получения разрешения на использование прав может стать для них важной составляющей оценки целесообразности проекта. Здесь продюсер может заниматься решением таких задач, как получение прав ИС или прав на публичное использование образа человека, связанных с созданием проекта как такового. К примеру: права на создание биографического произведения, художественная литература, комиксы, прикладные материалы (новостные статьи), пьесы, фильмы (если планируется съемка ремейка), концепции или даже соглашения о передаче материалов во избежание риска судебных тяжб.
На этом этапе может возникнуть ситуация, когда у продюсера недостаточно ресурсов для того, чтобы получить разрешение на использование прав, уже определенных как необходимые, и подписать соглашение о лицензировании. В таких случаях продюсеры могут прибегнуть к такому инструменту как «опционный договор». В подобных договорах устанавливаются условия будущей лицензии, а продюсеру на определенный срок предоставляется возможность как заключить соглашение на установленных ранее условиях, так и отказаться от его заключения. Например, опционный договор в отношении прав на литературное произведение может предусматривать предоставление продюсеру эксклюзивного права на адаптацию и последующую экранизацию художественного литературного произведения (книги) в форме фильма или телевизионного сериала. По истечении срока действия опционного договора продюсер теряет право на адаптацию книги, восстановить которое можно только путем продления изначального договора с правообладателем или заключения нового.
В других ситуациях первая попытка изучения необходимых разрешений может указать продюсеру на то, что использовать контент или право будет нецелесообразно, а проект изначально выстроен так, чтобы снизить уровень возможного риска нарушения прав, а значит, этот аспект не будет требовать временны́х и финансовых затрат в ходе дальнейшей работы.
Если какой-либо фактор риска — выявленный или не выявленный — не будет устранен или смягчен к моменту утверждения окончательной версии сценария и раскадровки, он может стать составляющей уже отснятых сцен. Такие сцены могут представлять столь значительный риск для всего проекта, что их, возможно, придется исключить из финальной версии фильма, а это повлияет на бюджетную и творческую составляющую процесса кинопроизводства. Чем позже происходит получение разрешений на использование прав, тем больше затрат это повлечет и тем дольше придется работать над устранением факторов риска.
Получение разрешений на этапе производства
Получение разрешений на использование прав — непрерывный процесс (см. рисунок 3). Начинать его рекомендуется как можно раньше, однако подготовка отчета о получении разрешений может считаться своевременной вплоть до перехода к этапу предпроизводства. На этой отсечке у продюсера есть последняя возможность обеспечить разрешение на использование материалов до их включения в процесс производства (и наступления соответствующих факторов риска и последствий в контексте правоустанавливающей последовательности и страхования).
Основным релевантным отличием на этапе производства является то, что имеется окончательная версия сценария, а также создается раскадровка или даже иллюстрированный сценарий. По мере того, как проект переходит в фазу съемки и монтажа сцен, процедура получения разрешения на использование прав может предусматривать следующие действия:
изучение (экспертиза) соглашений, которые были заключены в отношении контента, выявленного на этапе разработки проекта;
изучение материалов, добавленных в качестве замены элементов, определенных как несущие риск;
изучение новых материалов, включенных в обновленные версии текстового сценария, раскадровки и иллюстрированного сценария.
Поэпизодный обзор для подтверждения мер, связанных с получением разрешений
Как отслеживать получение разрешения на использование прав относительно компонентов сценария?
В процессе кинопроизводства в сценарий могут вноситься изменения, в фильме могут появиться новые сцены, а новые идеи порой тестируются прямо на съемочной площадке. В идеале следовало бы обеспечить наличие в проекте должности юридического консультанта, готового ежедневно отвечать на вопросы и предоставлять информацию по поводу включаемых материалов. В реальном мире так практически не бывает — из-за логистических причин и высокой стоимости подобных услуг. Хотя при реализации проекта всегда есть потребность во мнении специалиста по юридическим аспектам, продюсеры обыкновенно стремятся свести число подобных консультаций — а вместе с ним и объем выплат экспертам — к минимуму.
Продюсер и участники съемочной группы могут самостоятельно выполнять многие времязатратные задачи по получению разрешения на использование прав, особенно при соблюдении методов надлежащей практики. При этом на определенной стадии консультация с юристом всё равно потребуется, возможно даже на «обязательной» основе по запросу компании, предоставляющей страхование профессиональной ответственности.
Одна из самых сложных задач при реализации проекта — отслеживать, какой контент уже «разрешен к использованию», а какой — является новым и требует получения разрешения, поскольку текст, раскадровка, иллюстрированный сценарий и другие компоненты постоянно обновляются.
В этой ситуации весьма полезным инструментом может стать аннотация сценариев, особенно для того, чтобы избежать ситуаций, в которых сопряженный с высоким уровнем риска контент попадает в сценарий, а обнаруживается это лишь тогда, когда уже «слишком поздно» принимать смягчающие риск меры. Сценаристам следует делать примечания, которые бы фиксировали то, чем они вдохновляются при написании сценария. В идеале примечания необходимо оставлять по следующим аспектам.
Источник вдохновения (основа замысла): это неприменимо к тем субъектам и объектам, которые являются полностью вымышленными и представляют собой плод воображения сценариста.
Персонажи, события, антураж и реплики, так или иначе связанные с уже существующими материалами, контентом, фактами, людьми и так далее.
Приложения или отдельные файлы с исходными материалами, использованными во фрагментах сценария с указанием страницы или сцены.
Аннотировать необходимо два основных вида элементов сценария.
Персонажи
Является ли персонаж реальным, вымышленным или совмещает в себе две эти характеристики (собирательный образ)?
Если это реальный человек, жив ли он в настоящее время? Где была найдена информация об этом человеке?
Для персонажей с собирательным образом — имя и фамилия человека, который послужил прообразом, а также черты этого человека, которыми был наделен персонаж.
Сцены. Связана ли сцена каким-либо образом с реальным фактом (событием, которое произошло в действительности)? Если да, укажите релевантные подробности:
книга (нехудожественная литература), в которой есть описание этого события, включая номер страницы;
новостная статья — сведения об источнике, авторе и дате;
онлайн-источник — веб-сайт, автор, ссылка и дата обращения к источнику;
радиопередача, подкаст, видеоролик на YouTube и т. п. — дата обращения или трансляции, ссылка, канал или радиостанция, интервьюируемое или говорящее лицо, любые другие потенциально релевантные сведения;
материалы судебного разбирательства — находятся ли они под тем или иным грифом, распространяется ли на них какая-либо тайна; способ получения сведений, подробности дела и элементы, на основе которых построена сцена.
Получение разрешения на использование прав и модели финансирования
Помимо продюсера, в принятии решения относительно риска, выявленного в ходе получения разрешения на использование прав, могут быть задействованы и другие заинтересованные лица. Это может повлиять на то, как проходит этот процесс, и в особенности на то, какие факторы риска будут приемлемыми и неприемлемыми для продюсера. С точки зрения продюсера важно, чтобы в рамках проекта соблюдались процедуры получения разрешения на использование прав или указания, данные в связи с этим вопросом. Ниже представлены три основные модели финансирования с указанием того, как выбор одной из них влияет на процесс получения разрешений.
Независимое кинопроизводство
В рамках независимых проектов процедура получения разрешения на использование прав обычно полностью ложится на плечи продюсера. Продюсеру необходимо решать, какие факторы риска считать допустимыми после изучения отчета о получении разрешений, а также — в большинстве случаев — какие творческие элементы нужно включить или исключить при адаптации или изменениях, продиктованных процедурой получения разрешений. Одновременно с этим продюсер также отвечает за предоставление сведений в связи со страхованием профессиональной ответственности, по обязательствам в рамках правоустанавливающей последовательности и за любые нарушения прав, возникшие при использовании контента.
Заказные проекты и проекты, не являющиеся независимыми
Если кинопроизводство полностью или частично финансируется студией, вещательной компанией или стриминговой платформой и авторское право переходит от продюсера к иному лицу, ответственность в связи с любыми юридическими факторами риска, возникающими ввиду использования прав ИС третьих лиц в производстве, будет нести заказчик проекта.
Однако в договорах об оказании соответствующих услуг ответственность обычно переносится на тех лиц, которые руководят кинопроизводством. В таких договорах предусматривается, что заказчик может эксплуатировать произведение, не считаясь при этом нарушителем прав третьих лиц (на основе правоустанавливающей последовательности), и что продюсеры обязаны компенсировать заказчику любые убытки, понесенные вследствие невыполнения соответствующей гарантии.
Выступая гарантами правоустанавливающей последовательности, продюсеры иногда бывают вынуждены принимать методы и порядок работы, диктуемые спонсором или организацией-заказчиком. Зачастую в процедуре получения разрешения на использование прав в связи с наиболее значимыми (в контексте риска или влияния на бюджет) составляющими проекта может участвовать и сама организация, заказавшая производство. Участие заказчика может быть требованием, явно предусмотренным положениями договора об оказании услуг по продюсированию (PSA), равно как и обязательным условием для начала работ или даже принятия окончательной версии продукта.
Совместное международное производство
В одном проекте могут быть заняты несколько продюсеров, ведущих деятельность в разных местах. При совместном международном производстве ответственность за получение разрешения на использование прав может возлагаться как на одного из сопродюсеров, так и на нескольких сопродюсеров, в зависимости от характеристик и потребностей проекта. Как правило, при получении разрешения на использование прав во внимание принимается несколько юрисдикций, особенно если производство финансируется из одной страны, а осуществляется в другой.
Например, при выдаче лицензии на оригинальное художественное произведение для одной из стран совместного производства процессом лицензирования обычно занимается сопродюсер из этой страны, поскольку ему будет проще взаимодействовать с правообладателем: он говорит с ним на одном языке и легко может очно встретиться с ним. Если получить лицензию на использование прав по той или иной причине оказывается невозможным, профильных экспертов в обеих юрисдикциях просят выяснить: применимы ли в конкретном случае какие-либо ограничения авторского права или исключения из него и не является ли материал общественным достоянием. Необходимо обратиться к экспертам в обеих юрисдикциях, поскольку юридический риск может распространяться на всех сопродюсеров, за исключением тех случаев, когда в договоре о совместном производстве ответственность за наступление соответствующего риска закреплена за одним конкретным сопродюсером.
Политика в отношении разрешений на использование прав
Как уже упоминалось ранее, в рамках некоторых моделей финансирования продюсеру иногда приходится следовать уже существующей политике, установленной вещательной организацией, стриминговой платформой или студией, которые хотят строго контролировать некоторые составляющие проекта (например, возрастную категорию фильма или приемлемый уровень риска). Эти компании требуют, чтобы их политика соблюдалась в рамках всех проектов, которые осуществляются по их заказу или при их финансовом участии. Благодаря заранее определенным принципам и методам производства инвесторы получают возможность унифицировать процесс получения разрешений на использование прав во всех своих проектах, а также упростить управление проектным портфолио в контексте юридических факторов риска и условий, которые могут отрицательно повлиять на эксплуатацию контента.
Как только продюсер и организация-заказчик договариваются о реализации проекта, продюсеру вручается актуальная для данного проекта инструкция или отчет с изложением политики и критериев в отношении разрешений на использование прав. Соблюдение такой инструкции и требований к особой отчетности, как правило, тоже предусматривается в числе договорных обязательств. Следующие основные элементы могут варьироваться в зависимости от конкретной политики.
Порядок применения ограничений и исключений
Разные компании считают приемлемым разный уровень риска. Политика в отношении разрешений на использование прав отражает степень готовности конкретной компании к принятию факторов риска. Та или иная политика может быть более или менее строгой в отношении случаев, когда получить письменную лицензию не удалось, но права были использованы с опорой на существующие ограничения и исключения. Соответствующие указания — это результат предварительного анализа юридического риска, и они должны учитываться продюсерами. Однако продюсерам также необходимо трактовать и применять их в контексте конкретной ситуации, принимая к сведению действующее на территории кинопроизводства законодательство (и сопоставляя его с тем национальным законодательством, ссылки на которое имеются в политике, например с законами Соединенных Штатов Америки или Франции).
Географический и временной охват
Некоторые компании, такие как стриминговые платформы, часто устанавливают правило, согласно которому продюсер должен получить лицензию на использование прав без территориальных ограничений, поскольку аудиовизуальное произведение будет демонстрироваться в тех юрисдикциях, где доступны сервисы этой компании, то есть (почти) во всем мире.
Кроме того, они требуют отсутствия ограничений по времени эксплуатации произведений на глобальных стриминговых платформах, а лицензии для таких платформ не должны быть исключительными, так как произведения, созданные для одной платформы, всё чаще позволяется показывать и на конкурирующих платформах или даже распространять по другим каналам, таким как кинотеатры (кинопрокат). Если в инструкции заказчика содержатся подобные условия, продюсеры должны соблюдать их в процессе получения лицензии на права, а также осуществлять предусмотренные в дальнейшем действия, например предоставлять отчетность и/или обеспечить участие организации-заказчика в переговорах.
Представление отчетов
Помимо следования инструкции, продюсеры должны подготовить отчеты о разрешениях, которые, как правило, пишутся для каждого конкретного канала или платформы. В отчете приводится информация о решениях (или предложениях) не получать лицензию на определенные права ИС, а также излагается правовая основа такого отказа. Иногда от продюсеров могут потребовать представить окончательное решение относительно лицензирования тех или иных прав на рассмотрение организации — заказчика проекта, и тогда эта организация осуществляет прямой надзор за этой деятельностью или сама напрямую вступает в переговоры с правообладателями.
Правоустанавливающая последовательность
При создании произведений на основе реальных событий или на основе более ранних работ среди документов, подкрепляющих правоустанавливающую последовательность для проекта, должны быть либо доклад с анализом факторов риска, либо сообщение о случаях, когда на релевантное существующее право выдавалась лицензия. Это обусловлено важностью таких документов для проекта и существованием структурного риска. Другими словами, продюсеры должны удостовериться в том что им действительно были переданы все права, которые необходимы для эксплуатации контента. В рамках заказных проектов платформа или канал проверяют цепочку прав перед тем, как санкционировать начало кинопроизводства и, соответственно, перед утверждением оставшейся части финансирования и активацией ряда договорных положений.
Страхование
Некоторые организации устанавливают строгие требования относительно того, какие меры страхования должен принять продюсер. Это может в значительной степени влиять на бюджет проекта. Политика организации может требовать более комплексного страхования профессиональной ответственности с точки зрения получения разрешения на использование прав и правоустанавливающей последовательности (объяснение см. выше). Для получения полиса страхования профессиональной ответственности необходим не только отчет о получении разрешений, но и, возможно, отказ от более высокого уровня риска, на который был бы готов пойти продюсер.
Вопросы риска в аудиовизуальном проекте и получение разрешения на использование прав
Определение факторов риска
Производство аудиовизуального контента неразрывно связано с риском. В более общем плане в рамках аудиовизуальных проектов возникают следующие факторы риска:
деловые/юридические факторы риска;
внешние/операционные факторы риска;
риск ликвидности;
рыночный риск;
кредитный риск.
Основным субъектом или лицом, принимающим на себя риск, выступает продюсер. При участии в проекте других субъектов, особенно при финансировании ими проекта, риск, взятый на себя продюсером, затрагивает и их (а также вложенные ими инвестиции). Следовательно, допустимый уровень риска обычно определяется инвестором, стремящимся уменьшить его масштаб и вероятность наступления. Таким образом, основным (и хронологически первым, как указано выше) компонентом процесса получения разрешения на использование прав выступает анализ юридических рисков.
Принятие риска
Создать аудиовизуальное произведение, в котором все используемые права ИС и права на публичное использование образа человека, принадлежащие третьим лицам, были бы полностью лицензированы в письменной форме, — весьма нетривиальная задача. Реализовать аудиовизуальный проект без риска практически невозможно. На практике некоторый уровень риска присущ всем проектам в этой индустрии.
Факторы риска дифференцируются согласно виду прав, которые затрагиваются в проекте, а также по характеристикам контента. Для того чтобы определить, какие факторы риска существуют для отдельного проекта, совершенно необходимо понимать характерные особенности каждого типа производства и определить вид аудиовизуального произведения, которое планируется создать. Каждый из видов аудиовизуальных произведений сопряжен с различным уровнем риска. На рисунке 4 показано, как варьируется риск в зависимости от типа проекта.
Снижение уровня риска
После выявления факторов риска следует снизить уровень риска или устранить такой риск. Меры по снижению уровня риска не должны противоречить плану производства, бизнес-модели, бюджету и, конечно, выбранным средствам художественной выразительности. Ниже описаны некоторые из стратегий снижения уровня риска.
Документальные фильмы
В производстве документальных фильмов получение разрешения на использование прав особенно важно в связи с целью таких произведений и наличием связей с реальными людьми, местами и историями. Снизить уровень юридического риска можно с помощью доскональной проверки фактов и за счет общественного интереса к информации, которая, вероятно, уже стала достоянием общественности. Кроме того, в документальных фильмах часто используются уже существующие произведения, которые не могут быть полностью лицензированы из-за того, что информация о некоторых авторах и правообладателях полностью отсутствует. Фактически при съемке документальных фильмов активно применяются ограничения и исключения, а также за норму принимается более высокий уровень риска в сравнении с другими разновидностями контента.
Художественные произведения
Создатели художественных произведений пользуются практически полной свободой творчества. Следовательно, включение в подобные проекты материалов, принадлежащих третьим лицам, происходит исключительно в результате осознанного выбора, и в таком случае весьма сложно оправдать несанкционированное использование прав, особенно без такого предлога, как информирование, иногда используемого в документальных фильмах. Это в равной степени касается и использования материалов с опорой на существующие ограничения авторского права и исключения из него. Тем не менее благодаря свободе выбора, характерной для художественных произведений, сценарий и сцены можно выполнить и адаптировать таким образом, чтобы снизить уровень воздействия факторов риска, выявленных в процессе получения разрешения на использование прав. Для этого может потребоваться изменить сценарий, звуковое сопровождение, положение камеры, декорации в сценах и многие другие аспекты проекта.
Произведения, основанные на реальных событиях
На аудиовизуальный контент, основанный на реальных событиях, накладывает ограничения потребность использовать тот или иной определенный контент или изображать в сюжете определенные события или реальных людей. Зачастую именно это является залогом привлекательности проекта. В каком-то смысле такие фильмы связаны канвой уже свершившихся событий и существующего контента, что ограничивает возможности творческого коллектива по изменению сценария или съемочной площадки без получения разрешения на использование конкретного права. Поэтому создание произведений, основанных на реальных событиях, сопряжено с более высоким уровнем риска по сравнению с художественными произведениями, ведь изображение события или личности может затронуть права людей, а возможность снизить риски для проекта отсутствует. Кроме того, проекты, основанные на реальных событиях, могут нести в себе факторы риска, связанные с правами на публичное использование образа человека; к таким факторам можно отнести, например, клевету и причинение ущерба репутации лиц, причастных к реальным событиям. Другими словами, сочетание реальности и вымысла требует от продюсеров действовать осторожно, поскольку оно может затронуть людей, создав таким образом высокий риск для проекта.
Например, в одном фильме в жанре тру-крайм рассказывается история реального человека, который прославился тем, что во время совершения преступлений слушал определенные джазовые альбомы. В целях достижения драматического эффекта некоторые преступления и некоторые характеристики жертв были изменены в сценарии с целью разграничить персонажей фильма и реальных людей. Несмотря на эти изменения, джазовый композитор или лейбл звукозаписи могут счесть, что привязка музыки к реальным преступлениям отразится на репутации как самой музыки, так и ее исполнителя, а также на неимущественных авторских правах
Схожим образом, если главный герой фильма постоянно надевает футболку одной и той же команды или бренда, когда совершает преступления, продюсеру будет непросто получить лицензию на этот товарный знак из-за того, что его появление в кадре навредит репутации и коммерческой ценности бренда.