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Chile

CL045-j

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Sentencia número 4234-06 de la Primera Sala de la Corte Suprema, emitida el 22 de julio de 2008

cl045-jes

Santiago, veintidós de julio de dos mil ocho.

 

VISTOS:

 

En estos autos rol Nro. 1885-1993, seguidos ante el Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago sobre demanda incidental de determinación de cuantía de los perjuicios fijados en juicio sumario de indemnización de perjuicios, caratulados Sfeir Younis, Miguel Angel, Racionalización y Mecanización Chile S.A. y Cardemil de Rurange, Jorge Eugenio con Universidad de Concepción y Serigrafía Chilena S.A. SERCHI, por sentencia escrita a fojas 1434, de tres de septiembre de dos mil tres, acogió la demanda sólo en cuanto se condena a los demandados a pagar solidariamente a los demandantes Miguel Angel Sfeir Younis y Jorge Eugenio Cardemil de Rurange, la suma de $1.489.164.021, equivalente al 10% de los ingresos netos obtenidos por la Universidad de Concepción, por su repartición Lotería de Concepción, por concepto del juego Kino entre octubre de 1992 y el 12 de mayo de 1994, debidamente reajustada en la forma indicada en el considerando quincuagésimo primero y con los intereses señalados en el fundamento quincuagésimo segundo.

 

Los demandantes y las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación en contra de dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de diez de julio de dos mil seis, escri ta a fojas 171, confirmó la sentencia apelada, con declaración que se reduce a la suma de $567.480.172 el monto de la indemnización a pagarse solidariamente por Universidad de Concepción por su repartición Lotería de Concepción, y la Empresa Serigráfica Chilena S.A., a los demandantes Sres. Miguel Sfeir Younis y Jorge Eugenio Cardemil de Rurange, por concepto de indemnización del perjuicio sufrido (lucro cesante) por el uso no autorizado de su creación intelectual, el software o programas computacionales que dieron origen al juego de azar KINO, por el período comprendido entre el 1º de Octubre de 1992 y el 12 de Mayo de 1994, reajustada en la forma ordenada en la sentencia en alzada, en su motivo quincuagésimo primero, más los intereses a que se refiere su fundamento quincuagésimo segundo. En contra de esta última sentencia la parte demandante deduce recursos de casación en la forma y en el fondo.

 

Se trajeron los autos en relación.

 

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

 

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

 

PRIMERO: Que, la recurrente sostiene en su libelo que la sentencia impugnada incurre en las causales de nulidad formal contempladas en los Nro. 1, 4, 6 y 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, la última en relación con el artículo 170 Nro. 4 del mismo cuerpo legal. En cuanto al vicio previsto en el del N°6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, los recurrentes explican que, tratándose éste de un procedimiento de mera ejecución, la finalidad era sólo el cumplimiento de una obligación que ya había sido establecida a firme en el juicio previo, teniendo por objeto la liquidación de la cuantía de los perjuicios, no correspondiendo volver a debatirse acerca de la existencia o los términos de la obligación de indemnizar de los demandados, desde que esa obligación, su causa, su extensión, quienes eran los acreedores de la misma, y quienes los obligados a su cumplimiento, habían sido determinados por una sentencia firme que producía el efecto de cosa juzgada. Añade que los tribunales se encuentran obligados a respetar los términos de la sentencia que se les ha pedido cumplir, encontrándose impedidos de cuestionar lo que en ella se ha determinado y ha quedado establecido como la única verdad procesal, en consecuencia, el Tribunal a quo debió abstenerse de modificar o alterar los términos de la obligación de indemnizar que ya había quedado establecida en la sentencia, empero, en contra de mandato expreso, y sobrepasando el ámbito de las facultades que le competían, la Corte de Apelaciones alteró ostensiblemente los términos de indemnizar fijados a firme por el fallo ejecutoriado. Afirma la demandante que estas alteraciones se produjeron de la siguiente forma: a) al fijar un límite temporal a la indemnización, sosteniendo que los perjuicios que debían ser satisfechos a sus representados eran solo los generados entre el 1° de octubre de 1992 y el 12 de mayo de 1994, en circunstancias que, tal como había establecido el fallo que se pedía cumplir, sus representados tenían derecho a una indemnización íntegra, por todo el período en que había mediado el hecho ilícito; b) por cuanto limitó la indemnización a que tenían derecho sus representados exclusivamente al daño emergente, pese a que el fallo que se pidió cumplir estableció que tenían derecho a una indemnización íntegra, la que no comprende solo daños patrimoniales y dentro de éstos daño emergente y lucro cesante sino, asimismo, indemnización por daños morales; c) desde que sostuvo que no correspondía indemnizar perjuicios a la sociedad Racimec, en circunstancias que el fallo ejecutoriado había establecido que dicha sociedad era titular de la acción indemnizatoria en tanto perjudicada por el hecho ilícito cometido por las demandadas; d) por cuanto sostuvo que las sumas a las que condenó solo devengaban reajustes e intereses a contar de la fecha en que quedara ejecutoriado el fallo que las impone, en circunstancias que, de acuerdo con el fallo condenatorio ejecutoriado, sus representados tenían derecho a una indemnización íntegra de todos los perjuicios padecidos por causa del hecho ilícito, dentro de la que naturalmente se comprenden aquellas derivadas de la pérdida del valor del dinero por el transcurso del tiempo y la compensación por los réditos que, la utilización natural del mismo, pudieron percibir sus representados de no haber mediado la infracción y e) finalmente, desde que sostuvo la inaplic abilidad de las disposiciones contenidas en la Ley 17.336 para efectos de fijar la indemnización por daño patrimonial debida a los señores Sfeir y Cardemil, pese a que el fallo previo determinó que el hecho ilícito cometido por los demandados había importado, precisamente, una infracción a los derechos de propiedad intelectual reconocidos y reglamentados por dicho cuerpo normativo. Concluye que si la Corte de Apelaciones hubiera respetado los términos de la cosa juzgada producida por la sentencia previa, debió resolver en términos completamente distintos de lo que hizo, a saber, reconociendo que la indemnización reclamada se adeudaba desde septiembre de 1992 y hasta la fecha en que quedó ejecutoriado el fallo; determinando la indemnización que, por daños patrimoniales y morales, correspondía a los demandados señores Sfeir y Cardemil y, considerando, para efectos de la fijación de los primeros, las normas establecidos por la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual; determinando la indemnización de perjuicios a que tenía derecho Racimec Chile S.A. y estableciendo que todas las sumas a las que condenó devengaban reajustes e intereses desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del pago efectivo. En cuanto al segundo vicio de nulidad formal denunciado, previsto en el N°1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, este es, haber sido dictada la sentencia por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley, sostienen los recurrentes que la competencia específica de los Tribunales para conocer de un determinado asunto se encuentra fijada por el tipo de procedimiento en que se reclama su intervención y, en seguida, por el debate concreto que se ha planteado entre las partes. Añade que cuando se encuentra, como en la especie, en un procedimiento ejecutivo, es la propia naturaleza del procedimiento la que determina las facultades de las que estará dotado el Tribunal y el marco de lo que podrá decidir legítimamente en la sentencia definitiva, desde que un procedimiento de ejecución supone un título previo en que encuentra establecida de manera indubitada e indubitable una obligación, por ende la competencia del Tribunal encargado de la ejecución se encontrará limitada a determinar si se dan los presupuestos necesarios para reclamar el cumplimiento y la forma en que debe proceder se a ello. Sostiene la recurrente que en los casos en los que, como en la especie, la actora ha hecho reserva de su derecho a litigar sobre la especie, o sobre la especie y el monto de los perjuicios demandados, el cumplimiento incidental tendrá por objeto adicional, a más del cumplimiento de lo debido, la liquidación de la prestación a la que ya ha sido condenado el demandado, determinación en la que, en todo caso, el Tribunal deberá sujetarse a los criterios ya establecidos en el fallo previo. Agrega que los Tribunales encargados de conocer, en primera o en segunda instancia, de procedimientos de ejecución y aún cuando se haya hecho reserva del derecho para determinar los perjuicios, carecen de competencia para pronunciarse y resolver sobre la existencia de la obligación que se pretende ejecutar y sobre los términos de la misma. Adiciona la demandante que en el caso que nos ocupa, en el fallo impugnado se desconoció en variadas e importantes materias la obligación ya determinada y establecida en la condena dictada en el procedimiento sumario previo y, con esa actuación, el tribunal a quo no solo desconoció la fuerza de cosa juzgada de la sentencia dictada en el juicio previo incurriendo en el vicio de casación del N° 6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, ya denunciado- sino que actuó más allá de la competencia que le correspondía como Tribunal de segunda instancia en un procedimiento ejecutivo como es el de cumplimiento incidental, consagrado en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, configurándose, a este respecto, el vicio de casación señalado. Concluye que la actuación del tribunal a quo sobrepasó la competencia de la que se encontraba investido para conocer y fallar un procedimiento de cumplimiento incidental, lo que influyó en lo dispositivo del fallo, por cuanto si el tribunal hubiera reconocido que las únicas facultades que le correspondían en él estaban destinadas a hacer cumplir la obligación ya determinada y fijar la cuantía o liquidar los perjuicios reclamados, habría debido fallar en términos distintos de los que lo hizo, omitiendo fijar límites temporales, subjetivos y objetivos a esa indemnización, como lo hizo en la resolución recurrida y respetado cabalmente lo ya resuelto. En relación con el tercer vicio de casación en la forma d enunciado, contemplado en el N° 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada la sentencia ultra petita, otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal, explican los actores que en el presente caso, las partes demandante y demandada sólo apelaron de la sentencia en cuanto ésta fijó los criterios de indemnización antes señalados, mas no en lo referido al valor que le otorgó a la prueba testimonial o documental ofrecida. Añade que la ausencia de apelación sobre las tachas acogidas y rechazadas por el Tribunal de primera instancia y sobre las objeciones de documentos, determinó que las mismas no entraran jamás a la competencia de la Corte, encargada de conocer en segunda instancia del cumplimiento incidental y la demanda de determinación de perjuicios. Sin embargo, sostiene, el Tribunal se pronunció sobre ellas aunque ninguna de las partes lo había reclamado en sus respectivos recursos de apelación, circunstancia que configura el vicio señalado. En cuanto al cuarto vicio de nulidad formal invocado, previsto en el N°5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciado el fallo con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados por el artículo 170, en relación con el N°4 del mismo cuerpo legal, expone la parte recurrente, que la sentencia ha de ser un acto razonado del sentenciador, que se baste a sí mismo, de manera que de su propio contenido pueda conocerse y determinarse, a ciencia cierta, cuáles han sido las razones fácticas y jurídicas que han llevado al sentenciador a pronunciarse en los términos en los que en definitiva lo ha hecho. Añade que para efectos de asegurar que la sentencia satisfaga la exigencia legal, y para permitir que su contenido y el fundamento de las decisiones que adopta sean susceptibles de control, es que la ley obliga al sentenciador a consignar en su fallo, entre otros elementos, cuáles han sido las consideraciones de hecho y de derecho que han motivado la decisión, encontrándose frente a un imperativo legal. Sostienen que en la resolución censurada se advierte la falta de consideraciones de hecho y de derecho por cuanto la sentencia adoptó una serie de decisiones en relación con la indemnización que los demandados deberían pagar a sus representados en cumplimiento del fallo previo, empero en cuanto a algunas de ellas, los jueces del fondo omiten cualquier fundamentación. Añade que así sucede: a) con la negativa a que sea indemnizado el daño emergente padecido por sus representados. Indica que el fallo no otorga razón alguna para negar esa indemnización a sus representados, lo que demuestra que la decisión en cuestión no ha sido sin un producto de la mera discrecionalidad del sentenciador; b) con la negativa a que sus representados sean indemnizados de los daños morales que padecieron por causa del hecho ilícito cometido por los demandados, pese a que en ninguno de los considerandos en cuestión se señala cuál es la razón de hecho o de derecho que lleva a la mencionada conclusión, la que el Tribunal se encontraba obligado a entregar, máxime si estaba decidiendo en términos completamente opuestos a los que lo había hecho la sentencia condenatoria previa, y desconociendo la cosa juzgada que ella había producido; c) con la negativa a que la sociedad Racimec Chile S.A., sea indemnizada de perjuicios, por cuanto omite señalar cuáles serían los fundamentos de hecho y de derecho de esa decisión; d) en cuanto decide que la base de cálculo de la indemnización debida deben ser las utilidades obtenidas por la Universidad de Concepción (Lotería de Concepción) por la explotación del juego Kino, olvidando fundar el fallo en la parte en que decide que el porcentaje de indemnización que determina, debe aplicarse sobre el 33% de los ingresos obtenidos con la explotación del juego Kino, porcentaje que resulta de descontar de los ingresos brutos, los impuestos, los premios y las comisiones; (f) finalmente, en la sentencia recurrida faltan las fundamentaciones que motivan la decisión del Tribunal de condenar al pago de reajustes e intereses sólo desde la fecha en que quede ejecutoriado el presente fallo y pese a que habían sido solicitados por los actores, desde la fecha en que debieron serles pagados. Agrega que en gran parte de las decisiones que el sentenciador adopta, el fallo recurrido no se basta a sí mismo, ni constituye un acto razonado y dialéctico, sino un mero acto de autoridad que, al carecer de base, se convierte en pura discrecionalidad, situación que repugna nuestro derecho y que la propia ley sanciona con la invalidación de la sentencia. A su vez, los demandantes estiman que la sentencia contiene considerandos contradictorios que se anulan recíprocamente y que determinan que la sentencia omita cumplir con el requisito establecido en el Nº 4 del art. 170 del Código de Procedimiento Civil. Explica que en la sentencia recurrida se reconoce que la fuente o causa de la obligación indemnizatoria de los demandados Universidad de Concepción y Serigráfica Chilena es la comisión de un hecho ilícito y, por consiguiente, la responsabilidad extracontractual, según lo señala de manera expresa en el considerando 2º, sin perjuicio de que en reiterados considerandos (1º letra b y d, 3º, 4º), el mismo fallo señala que derivan de la ejecución de un hecho ilícito por parte de los demandados, consistente en el uso no autorizado del programa computacional creación intelectual de sus representados. Añade que, sin embargo, y pese a la declaración antes expresada, y a la hora de fijar indemnización de los perjuicios a que tendrían derecho los señores Sfeir y Cardemil, el Tribunal recurre a las normas sobre responsabilidad contractual, y precisamente a la estipulación de una convención celebrada entre Lotería de Concepción y Racimec Chile en diciembre de 1990, y que había expirado antes de la fecha en que comenzó la ejecución del hecho ilícito consistente en el uso no autorizado de la creación intelectual de sus representados (considerando 6º de la sentencia recurrida). Afirma que se constata una contradicción evidente e insostenible entre los considerandos que reconocen la fuente del deber de indemnizar y aquéllos en los que se determina la indemnización debida, contradicción que determina que éstos se eliminen y que, en definitiva, falten los fundamentos de la decisión del sentenciador en cuanto a la suma en que los demandados deberán indemnizar perjuicios a sus representados. Sostiene la demandante que tras analizar el fallo recurrido se genera, pues, una enorme incertidumbre en relación con las razones que llevaron al sentenciador a fallar en los términos en los que lo hizo, pues, por qué si la fuente del deber de indemnizar es un hecho ilícito, debe acudirse a un contrato en que no fueron parte las personas naturales demandantes y que no se encuentra vigente a esa fecha. Agregan que tampoco se comprende por qué razón ha desestimado el Tribunal la indemnización mínima que la Ley 17.336 consagra para todos los titulares de derecho de autor, alegando una supuesta norma contractual a la que, como se ha dicho, nunca se sujetaron los señores Sfeir y Cardemil y que, en todo caso, rigió sólo antes de que se comenzara a ejecutar el hecho ilícito que funda el deber de indemnizar. Sostiene que se advierte, una expresa contradicción en la decisión de la Corte, quien pese a reconocer que el derecho violado por el ilícito cometido por los demandados es el de propiedad intelectual de los señores Sfeir y Cardemil, que él mismo se encuentra consagrado y reglamentado en la Ley 17.336, se niega a acudir a las normas contenidas en esa ley para fijar el monto de la indemnización debida. Ambas decisiones adoptadas por el sentenciador no pueden coexistir lógicamente, pues se destruyen recíprocamente, sin que sea posible, atendido el tenor del fallo recurrido, elegir u optar por una de ellas.

 

SEGUNDO: Que habiéndose expuesto los fundamentos de la casación formal interpuesta por el recurrente se hace necesario dilucidar si en el fallo de segundo grado se incurre en los vicios denunciados.

 

TERCERO: Que en cuanto al primer vicio de casación en la forma invocado, descrito en la causal N° 6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el haber sido dada la sentencia contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio. Lo primero que hay que tener presente al respecto es que estamos ante dos sentencias diametralmente opuestas que deben contrastarse: una declarativa que dispone indemnizar a los actores los daños y perjuicios sufridos con la utilización indebida de los referidos programas computacionales desde septiembre de 1992 hasta la fecha, y la otra de ejecución que establece la especie y el quantum de la indemnización. Los recurrentes, en lo que a esta última se refiere, estiman que la uIltma. Corte de Apelaciones de Santiago, alteró ostensiblemente los términos de la obligación de indemnizar fijada por sentencia ejecutoriada, en cuanto establece un límite temporal a la indemnización sosteniendo que los perjuicios que deben ser indemnizados a los demandantes eran sólo los generados entre el primero de octubre de 1992 y el 12 de mayo de 1994. Esta aseveración no se condice con lo resuelto en el fallo en examen, que recoge lo pedido por los actores en la demanda y señala explícitamente que la indemnización se extiende desde septiembre de 1992 hasta la fecha, esta última referencia no puede ser otra que la fecha en que la demanda se presentó en tribunales. Sostienen los recurrentes que se limita el objeto de la obligación de indemnizar a que tenían derechos los demandantes- al daño patrimonial pese a que el fallo declarativo establece que tenían derecho a una indemnización integra, la que cubre el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Hay que dejar en claro a este respecto que el fallo recurrido en su considerando cuarto dio lugar al lucro cesante y no hizo lo mismo con el daño emergente y el daño moral. En cuanto a este último la Corte estimó que no estaba acreditado con la prueba rendida, toda vez que mantuvo el considerando 48 de la sentencia de primera instancia que así lo establece. Respecto al daño emergente es sabido que éste es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia de los hechos que motivan la indemnización, lo que no ha ocurrido en la especie. El recurrente hace asimismo alusión a una reparación integral del daño producido, doctrina que elimina las diversas distinciones que pueden hacerse en relación a los perjuicios (daño patrimonial, daño emergente, lucro cesante, directos e indirectos, previstos e imprevistos, daño moral), posición dogmática totalmente ajena a nuestro ordenamiento jurídico civil. En lo que se refiere a los titulares del derecho a indemnizar, señalado por el fallo declarativo, esto es, lo señores Sfeir y Cardemil, y l sociedad Racimec Chile S.A, debe tenerse en consideración que esta última a la fecha de la interposición de la demanda no tenía ninguna relación jurídica con la Universidad de Concepción, puesto que la vinculación contractual terminó en septiembre de 1992 y su calidad como demandante tiene como única explicación en el hecho que los señores Sfeir y Cardemil explotaban el software como propietarios del mismo. Además, los titulares de los derechos intelectuales relativos al programa computacional correspondían a las mencionadas personas naturales, por lo que Racimec Chile S.A carecía de legitimidad activa para reclamar la determinación de una indemnizaci f3n, ya que no pudo sufrir perjuicio alguno indemnizable. Respecto al cobro de reajustes e intereses por todo el transcurso del tiempo hasta el efectivo pago de la obligación de indemnizar y no como lo expresó el fallo recurrido en cuanto a que estos se devengarían a contar de la fecha en que éste quedara ejecutoriado, no podía ser de otra forma, puesto que como se ha dicho, reiteradamente, la sentencia que impuso la obligación de indemnizar es declarativa y como es sabido la reajustabilidad y los intereses están vinculados a la constitución en mora del deudor y en este caso mientras no quede ejecutoriado el fallo de cumplimiento, la obligación no se ha hecho exigible y, por lo tanto, no es posible determinar reajustabilidades e intereses. Por lo demás, los demandantes en el petitorio de su libelo no pidieron ni reajustes ni intereses ni el tribunal tampoco los ordenó pagar al declarar la obligación de indemnizar. En seguida el recurrente asevera que la sentencia de ejecución determinó la inaplicabilidad de las disposiciones de la ley N° 17.336 para los efectos de determinar el quantum de la indemnización. Efectivamente la sentencia recurrida no aplicó la ley N° 17.336 para fijar el monto de la indemnización. Y no podía ser de otro modo, ya que ésta fija un 10% del producto obtenido por la explotación de la obra protegida y en el presente caso la invención es un software, un programa computacional, es decir un mero instrumento intermedio para administrar un juego de azar que sólo su dueño (Universidad de Concepción) podía explotar. En consecuencia, el juez estaba facultado para hacer la avaluación de los perjuicios según los principios generales del derecho y la equidad natural. De todo lo expuesto, no cabe duda que entre la sentencia declarativa y la de ejecución no existe la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no concurren la igualdad de objeto pedido ni la misma causa de pedir, por lo que debe ser rechazada esta primera causal de invalidación formal.

 

CUARTO: Que se sostiene en el recurso de casación formal que el tribunal recurrido no tenía competencia para alterar los términos de la obligación declarada, infringiendo el número 1 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil que dice: haber sido dictada la sentencia por tribunal incompetente o integrado en contravención a la ley. Los recurrentes caen en una evidente confusión, al interponer esta causal formal. En efecto, no se debe olvidar que el tribunal recurrido es el llamado a disponer el cumplimiento de su propio fallo declarativo y quien le dio competencia no fue otro que la parte demandante, que optó por el cumplimiento incidental en lugar de otro juicio diverso. La incompetencia es una excepción fundada en el derecho procesal orgánico. En el recurso se la hace consistir en la interpretación del alcance que tiene una obligación establecida por el mismo tribunal. El recurrente cae en una confusión evidente. Nos encontramos ante un Tribunal llamado a disponer el cumplimiento de su propio fallo, es el que debe fijar la especie y monto de los perjuicios. Quien le dio competencia son los propios demandantes y recurrentes, que como se ha dicho optaron por el cumplimiento con citación en lugar de iniciar otro juicio. Si entendemos que la incompetencia esta referida a la Ilustrísima Corte de Apelaciones, la alegación es doblemente errada, porque los artículos 109 y 110 del Código Orgánico de Tribunales establecen el principio de radicación. Más aún, la competencia del tribunal que dictó la sentencia recurrida esta consagrada en los artículos 113 y 114 del mismo cuerpo legal. A mayor abundamiento se observa una evidente contradicción de esta causal con la anterior de cosa juzgada, al afirmar que ésta se ha quebrantado y sostener al mismo tiempo que el tribunal es incompetente porque no respetó su sentencia anterior declarativa. Por lo dicho, debe rechazarse esta causal planteada en el recurso de casación en la forma.

 

QUINTO: Que se afirma por la recurrente que se ha infringido el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil  En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, Al efecto señalan que las partes sólo apelaron de la sentencia en cuanto esta fijó los criterios de indemnización, mas no en lo referido al valor de lo que le otorgó a la prueba testimonial o documental ofrecida. Esta afirmación no es efectiva, puesto que el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, fija el alcance del recurso de apelación que es una revisión de los hechos y la aplicación del derecho y, salvo que se limite expresamente por el apelante puede el tribunal superior conocer de todas las materias comprendidas en el fallo, por lo que no estamos en presencia de la ultra petita invocada, puesto que el hecho de que el tribunal ad quem en la sentencia de 10 de julio de 2006, se pronunciara sobre las tachas y objeciones de documentos alegadas en primera instancia, no constituye resolver una cuestión relativa al fondo del asunto y aunque ninguna de las partes lo había reclamado en sus respetivos recursos de apelación, dicho vicio no constituye la causal invocada.

 

SEXTO: Que también se invoca como motivo de nulidad el del número 5 del citado artículo 768, en relación al número cuarto del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo código, en relación al numerando cuarto del señalado cuerpo legal, esto es, falta de consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, haciéndolo consistir que la sentencia recurrida negó la indemnización por daño emergente y daño moral a los demandantes, con lo que no sólo se contradijo el fallo declarativo que se estaba cumpliendo, que otorgó una indemnización íntegra para los demandantes, sino que además aquél no expresó razón alguna para negar la indemnización por el daño emergente y el daño moral. Seguidamente en el recurso se expone que el fallo recurrido expresa que no procede indemnización de perjuicios alguna para la Sociedad Racimec Chile S.A, contradiciendo lo dispuesto en la sentencia declarativa que se estaba cumpliendo. A continuación señala que en la base de cálculo de la indemnización, desestima lo dispuesto en la ley N° 17.336 que obliga a pagar una suma mínima que se calcula sobre la base de los ingresos brutos obtenidos por la explotación de la obra (software). Añade que la sentencia cuya invalidación se pretende, en esta parte, revoca la de primer grado sin dar las razones de hecho y de derecho que permitan justificar tal proceder. Por último manifiesta, que el fallo impugnado condena a pagar reajustes sólo desde la fecha en que quede ejecutoriado el fallo recurrido, sin consideraciones de ninguna especie para adoptar este criterio. Como es sabido, el vicio del número cinco del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación al número cuatro del artículo 170 del mismo cuerpo legal, consiste en no contener la sentencia consideraciones de hecho o de derecho en que se funda, defecto en que puede incurrirse sea porque el fallo no contenga consideración alguna sea porque contenga consideraciones que resulten incompatibles entre si, de manera tal que se eliminen unas a otros. En el caso de autos, y en contra de lo que sostienen los recurrentes, el fallo impugnado en sus motivos segundo, cuarto, quinto, sexto, octavo, noveno y décimo y en los considerandos 42, 48, 49 y 50 de la sentencia de primer grado no modificados por la de segunda instancia, ha expresado las razones por la cuales obtiene las conclusiones a que arriba, cumpliendo de este modo con las exigencias del segundo de los preceptos citados. Cuestión distinta y que no corresponde analizar por la vía de la casación formal, es la pertinencia de esas consideraciones en relación a la prueba rendida o bien respecto de las motivaciones de derecho que de ellas se extraen. En razón de lo dicho, la nulidad que se pretende en virtud de este supuesto vicio tampoco puede prosperar.

 

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

 

SEPTIMO: Que al deducir el recurso de nulidad sustancial la demandante ha sostenido que los sentenciadores han incurrido sendos errores de derecho que divide en los siguientes acápites: 1) infracción a los artículos 175, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 2) infracción al artículo 19 Nº 24 Constitución Política de la República; 3) infracción al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil; 4) infracción al artículo 19 Nº 25 de la Constitución Política de la República; 5) infracción a las normas contenidas en los artículos 1, 14, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 17.336; 6) infracción a los artículos 20 y 50, 53, 61 y 62 de la ley 17.336 y a los artículos 19, 20, 21, 22 y 24 del Código Civil; 7) infracción de artículo 10 del acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio, artículo 4º del Tratado Ompi sobre derecho de autor, vigentes en Chile, del artículo 5º de la Carta F undamental; 8) infracción al inciso final del artículo 53 de la ley 17.336; 9) infracción al artículo 2314 e inciso primero del artículo 2329 del Código Civil; 10) infracción a los artículos 1437, 2314 y 2329 del Código Civil y 11) infracción a los artículos 1437 y 1545 del Código Civil. En cuanto al primer error de derecho, sostienen los demandantes que se trasgreden los artículos 175, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil que consagran el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias firmes, su autoridad y fuerza. Explican que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones desconoció la autoridad y la fuerza de la cosa juzgada producida por la sentencia que se le pidió cumplir, al menos en lo que se refiere al período por el que se debe la indemnización a sus representados; en cuanto a la titularidad del derecho a cobrar perjuicios por parte de Racimec; en cuanto a la procedencia de los daños morales reclamados por sus representados personas naturales y en cuanto al derecho a que las indemnizaciones fijadas devenguen reajustes e intereses desde la fecha de ejecución del hecho ilícito por parte de las demandadas. Agrega que en todos estos puntos, establecidos por la sentencia recurrida violó flagrantemente la cosa juzgada, por cuanto ha pretendido resolver nuevamente aquello debatido en el juicio original, pretensión que, en los puntos expresos que se han señalado, ha importado una abierta infracción de la cosa juzgada producida por la sentencia previa. En relación con el segundo error de derecho, consistente en la vulneración al artículo 19 Nº 24 Constitución Política de la República, sostienen los recurrentes que la sentencia viola los derechos adquiridos por los recurrentes en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por cuanto, el fallo dictado estableció a favor de todos los actores el derecho a ser indemnizados cabalmente de los perjuicio que habían sufrido por causa del hecho ilícito cometido por las demandadas, consistente en el uso, sin autorización, del programa computacional que permite la generación, operación y control del juego Kino y, desde la misma fecha en que quedó ejecutoriada tal resolución, esto es, desde el 4 de octubre de 1999 época en que el Tribunal de primera instancia dictó el cúmplase  los demandantes incorporaron en su patrimonio ese derecho, y adquirieron protección constitucional del mismo, motivo por el cual la Corte de Apelaciones de Santiago debió respetarlo, limitándose a fijar los montos de las indemnizaciones reclamadas dentro de los términos de la obligación que ya había sido determinada, con fuerza de cosa juzgada, por la sentencia previa. Añade que el Tribunal en cuestión no se encontraba facultado para alterar los términos del derecho establecido y ya adquirido por sus representados, so pena de incurrir en una infracción a la garantía constitucional antes expresada, pese a lo cual violó los derechos adquiridos por los recurrentes a una indemnización completa, cuando limitó el tiempo por el que se debía la indemnización reclamada; cuando determinó la improcedencia de que Racimec debiera indemnización alguna; cuando desechó los daños morales reclamados por sus representados personas naturales; cuando determinó que los reajustes e intereses reclamados solo se debían desde la fecha en que quedara ejecutoriado el fallo del cumplimiento incidental. Afirma que si los jueces del fondo hubieran respetado tales derechos debieron resolver disponiendo que los actores debían ser indemnizados por todo el período por el que se había cometido el ilícito y hasta la fecha en que quedó ejecutoriado el fallo previo; debió determinar la indemnización de perjuicios que debieron recibir los señores Sfeir y Cardemil por los daños morales derivados de la infracción de su propiedad intelectual; y debió determinar que las sumas fijadas en que debieron ser pagados a sus representados. En cuanto al tercer yerro de derecho denunciado, esto es, infracción al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, explican los recurrentes que tal vulneración se produce al estimar el tribunal que, con motivo de conocer la liquidación del monto de los perjuicios, puede resolver y alterar la existencia y términos de la obligación de indemnizar ya establecida por sentencia firme. Aseveran que en el procedimiento en que se ejercita el derecho reservado en virtud del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, las partes no se encuentran facultadas para discutir y el Tribunal para fallar las materias relativas a la existencia o parámetros de la obligación de indemnizar, esto es, sobre cualquier otra cuestión distinta de la mera liquidación de los montos adeudados. Así, señalan, si los sentenciadores, ya sea de oficio o a petición de parte, extienden su fallo más allá del monto de los perjuicios reclamados, no sólo estarían infringiendo la cosa juzgada producida por el fallo que se le ha solicitado cumplir y la competencia de la que goza en un procedimiento de cumplimiento incidental, sino, asimismo, el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, que fija determinadamente los derechos sobre los que se puede hacer reserva. Añade que el Tribunal a quo ha alterado y modificado sustancialmente la obligación que se le pidió cumplir, tanto en lo referido al tiempo por el que se debe la indemnización, como en relación a la naturaleza misma, a los titulares de ella, y a la forma en que debe ser aplicada. Concluye que si los jueces hubieren efectuado una correcta aplicación del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, debieron limitarse a fijar la cuantía de las indemnizaciones debidas a cada demandante, absteniéndose de cuestionar, desconocer o alterar los términos de la obligación de indemnizar, ya establecida en el juicio previo, y para cuya discusión no se había efectuado reserva alguna. En relación con el cuarto error de derecho invocado, consistente en la infracción al artículo 19 Nº 25 de la Constitución Política, aquella se produce en tanto desconoce los derechos que, como titular de una propiedad intelectual, competen a los recurrentes personas naturales. En nuestro sistema constitucional se reconoce el derecho de propiedad no solo sobre bienes materiales, sino, asimismo, sobre cosas incorporales, y muy particularmente, sobre las creaciones del intelecto que constituyen derecho de autor. A quien ha creado una determinada obra, la Constitución le asegura no solo la misma protección que a quien goza de un bien material, sino, asimismo, derechos particulares que derivan del especial bien sobre el que recae, como son los derechos morales de paternidad, edición e integridad de la obra. Indican los recurrentes que los señores Sfeir y Cardemil se encontraban amparados por el artículo 19 Nº 25 de la Constitución, en lo que se refiere a su creación intelectual consistente en el sistema computacional que permite la generación, operación y control del juego Kino. Añaden que la protección que les reconocía la Constitución no estaba dada sólo por la prohibición dirigida erga omnes de que ese derecho no sería violentado por terceros, sino, asimismo, por la facultad positiva de recibir una indemnización completa en los supuestos en los que ese derecho fuera violentado por un tercero. Expresan que en el juicio condenatorio previo a este cumplimiento incidental, se estableció con certeza que sus representados era titulares de una creación intelectual; que ésta había sido usada sin autorización por los demandados; que esa actuación había vulnerado sus derechos de autor sobre la misma, y les había ocasionado perjuicios. Aseveran que la Corte de Apelaciones en el fallo recurrido infringió la norma constitucional señalada desde que desconoció los derechos patrimoniales y morales que, el derecho de autor, reconocía a los actores personas naturales. En relación con el quinto error de derecho denunciado, consistente en la infracción a las normas contenidas en los artículos 1, 14, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 17.336, en tanto la sentencia recurrida ha desconocido el derecho moral y patrimonial de los titulares sobre su obra del intelecto. Explican los actores que los demandados incurrieron en un hecho ilícito, consistente en el uso no autorizado de la creación intelectual de sus representados. Añaden que sin mediar autorización, los demandados siguieron haciendo uso del sistema computacional creados por los señores Sfeir y Cardemil, sin pagar retribución alguna y, que adicionalmente, los demandados alteraron o modificaron la creación intelectual de sus representados, sin su autorización; y negaron la paternidad de los creadores sobre la obra, lo que resulta evidente no sólo del hecho que dispusieran, a su arbitrio, de la misma; sino del hecho que afirmaran que ella les pertenecía, como reiteradamente argumentaron en el juicio sumario previo a este cumplimiento incidental. Afirman que si el Tribunal a quo hubiera reconocido a sus representados los derechos patrimoniales y morales que la ley 17.336 les confiere como autores de una obra del intelecto, debió condenar a los demandados a indemnizarles la totalidad de los perjuicios que habían padecido por el uso no autorizado de su obra, y que estaban destinados no solo a satisfacer el legítimo derecho que éstos tiene de aprovecharse de su obra, sino, asimismo, a que sentencias ejecutoriadas les reconociera su paternidad y su facultad para decidir sobre la integridad o las modificaciones del mismo. Añade que, sin embargo, desconociendo abiertamente los mencionados derechos, y las disposiciones precitadas que las consagran, los jueces rechazaron la indemnización por daños morales reclamada y limitaron considerablemente, en cuanto al plazo, al porcentaje, a la base de cálculo y a los reajustes e intereses, la indemnización por daño patrimonial. En relación con el sexto error de derecho, invocado por los recurrentes, consistente en la infracción a las normas contenidas en los artículos 20 y 50, 53, 61 y 62 de la ley 17.336, explican que éste se ha producido por cuanto aquellos preceptos consagran como indemnización patrimonial mínima el 10% del producto de la obra. Asimismo denuncian la vulneración de los artículos 19, 20, 21, 22 y 24 del Código Civil referidas a la interpretación de la ley. Afirman que la ley 17.336 fija determinadas reglas supletorias de la voluntad de las partes con el objeto de asegurar la protección de los mencionados derechos y una de ellas dice relación con la forma en que debe remunerarse al dueño de la obra por quien hace uso o explotación de la misma. Agregan que el artículo 20 de la ley 17.336 consagra la mínima remuneración que debe pagarse al titular del derecho de autor por el uso de su creación intelectual. Sostienen que todas las disposiciones a que alude el reglamento contenido en el decreto Nº1122 del Ministerio de Educación, publicado en el diario oficial de 17 de junio de 1971 y que se contienen en los artículos 50, 53, 61 y 62 fijan como remuneración mínima el 10% del producto que se obtenga con la comercialización de la obra, lo que demuestra que el criterio general que define la remuneración mínima en materias de derecho de autor es siempre un 10% de lo que se obtenga con la comercialización de la obra o del producto en que ésta se manifiesta. Aseveran los demandantes que si en aplicación de las disposiciones citadas, el autor no puede recibir como remuneración menos de un 10% del producto bruto de venta de la obra, es evidente que no puede tampoco percibir una suma inferior a aquélla en los supuestos en los que ha sido desconocido su derecho de propiedad intelectual sobre la obra, y utilizada y aprovechada sin autorización por un tercero. Agregan que los artículos precitados de la ley 17.336 consisten, por consiguiente, no solo en normas legales que fijan el mínimo de remuneración, sino, asimismo, parámetros que definen el mínimo de la indemnización a la que el Tribunal debe condenar por la infracción de los derechos patrimoniales de los autores de las obras. La indemnización que se fije en aplicación de esas disposiciones, como es evidente, resulta sin perjuicio de la que corresponda por los daños morales que ocasione el hecho ilícito, máxime si se considera que, a propósito de los derechos de autor, es la propia ley la que reconoce la existencia de derechos morales de especial configuración, los que pueden resultar afectados en los supuestos en que se hace un uso de mala fe de la propiedad intelectual ajena. Aseguran los recurrentes que el juez de primera instancia en el procedimiento de cumplimiento incidental reconoció la existencia del mencionado imperativo legal, aún cuando en la aplicación del mismo incurrió en determinados defectos que fueron materia de apelación por parte de sus representados, empero y en contra de norma expresa, la Corte de Apelaciones resolvió que no era aplicable el criterio del 10% del producto del juego Kino, valiéndose para ello, de manera enteramente indebida, de una regla contenida en un contrato en que no fueron parte los señores Sfeir y Cardemil y que, en todo caso, había expirado en el año 1992, esto es, con anterioridad a la comisión del hecho ilícito que funda el deber de indemnizar establecido en el juicio condenatorio previo. Añade que los sentenciadores incurrieron en un manifiesto error de derecho, toda vez que la indemnización legal de un 10% del producto de venta del bien en que se manifiesta o materializa la relación intelectual, es un criterio que no solo tiene aplicación al contrato de edición, sino a cualquier contrato relacionado con la propiedad intelectual, lo cual queda de manifiesto de lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 17.336, norma que se remite indirectamente al criterio señalado en los artículos 50, 53, 61 y 63 para cualquier especie de obra o creación intelectual. En cuanto al séptimo error de derecho que se menciona por los actores en su libelo de nulidad, consistente en la infracción de los artículos 10 del acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio; 4º del Tratado Ompi sobre derecho de autor, promulgados y publicados por Chile y que se encuentran actualmente vigentes, los que obligan a dar a los programas computacionales el mismo tratamiento que a las obras literarias y 5º de la Constitución Política del Estado que da valor de ley y vigencia directa a los tratados internacionales, explican los recurrentes que en virtud de las disposiciones internacionales señaladas ratificadas por Chile y vigentes, los programas o sistemas computacionales, cualquiera sea su finalidad y su modo o forma de expresión, se encuentran protegidas y sujetos a las mismas disposiciones que las obras literarias. Añaden que la asimilación que la ley efectúa resulta relevante para efectos de determinar el mínimo de remuneración que puede ser pagada al titular de un derecho de propiedad intelectual sobre un sistema computacional, desde que los artículos 50 y 53 de la ley 17.336 que se refieren precisamente a las obras literarias y, en concreto, al contrato de edición, fijan como remuneración mínima el 10% del producto de venta al público de la obra, por lo que consideran que, dado lo anterior, la Corte de Apelaciones solo pudo aplicar, para efectos de fijar la indemnización por daños patrimoniales reclamada por los señores Sfeir y Cardemil, el 10% de la venta al público de los cartones de juego Kino, sin embargo, omitió aplicar esas disposiciones, incurriendo en una infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y que, en consecuencia, sirve de fundamento para el recurso de casación en el fondo deducido. Sostienen que, por lo demás, tampoco es efectivo que no pudiera asimilarse la noción de ejemplar a cada uno de los cartones de juego Kino, si es que se considera que, para efectos de considerar la mínima remuneración a que tiene derecho el autor de una obra del intelecto, se atiende al valor del bien en que éste se manifiesta. Aseguran los actores la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de tratados internacionales y la Constitución. Concluyen que el yerro de derecho indicado ha sido sustancial en lo dispositivo del fallo, lo que queda de manifiesto si se considera que, si el Tribunal hubiera aplicado esas disposiciones al caso de marras, debió resolver que sus representados debían recibir, como indemnización por los daños patrimoniales que padecieron por causa del hecho ilícito cometido por la Universidad de Concepción y Serigráfica Chilena un 10% del producto bruto obtenido por la explotación del juego Kino desde octubre de 1992 y hasta octubre de 1999. En relación con el octavo error de derecho invocado por los recurrentes, consistente en la infracción al inciso final del artículo 53 de la ley 17.336, explican que se ha producido al rechazar la sentencia impugnada la indemnización por daño moral reclamada por los señores Sfeir y Cardemil. Sostienen que la mencionada norma es expresa en señalar que, en los supuestos en que se ha incurrido en un hecho ilícito por quien se aprovecha de la creación intelectual ajena, el pago de la remuneración mínima debida y que consiste en un 10% del producto de la venta del bien en que se expresa la propiedad intelectual- es sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan. Agregan que ello, en razón de que la actuación de quien desconoce la propiedad ajena no ha importado sólo una afectación de los derechos patrimoniales del autor de ella para percibir un porcentaje de los beneficios derivados de su explotación, sino que ha significado, asimismo, el desconocimiento de los derechos morales del autor sobre su obra, y que consagra de manera expresa el artículo 14 de la ley 17.336, como son el derecho a reivindicar la paternidad de la misma, a oponerse a su deformación, mutilación o modificación sin consentimiento previo. Aseveran que, en consecuencia, cuando los jueces del fondo rechazaron la indemnización por daños morales a los actores, no solo incurrieron en una infracción de la cosa juzgada producida por la sentencia previa y a los derechos adquiridos por sus representados, sino que, asimismo, en una trasgresión del artículo 53 de la ley 17.336 que prevé expresamente que la compensación patrimonial se entiende sin perjuicio de la indemnización que proceda por causa de daño moral, en aquellos supuestos en los que quien se aprovecha de la obra ha obrado de mala fe. En cuanto al noveno error de derecho denunciado por los demandantes, consistentes en la infracción a los artículos 2314 y 2329 inciso primero del Código Civil, estiman que se ha producido al no consagrar el fallo censurado el derecho a una reparación íntegra a la víctima de un delito o cuasidelito civil. Explican que las demandadas incurrieron en un hecho ilícito al seguir utilizando, sin autorización, el programa computacional, creación de sus representados, con posterioridad a la terminación de la relación contractual con Racimec; lo que importó una infracción de las normas sobre propiedad intelectual y la comisión de un ilícito civil que obligó a los demandados a indemnizar a sus representados de manera íntegra. Agregan que establecida la obligación de indemnizar y los términos de la misma en la sentencia previa, el Tribunal sólo se encontraba facultado para fijar la cuantía de la indemnización debida en el procedimiento de cumplimiento incidental; debiendo respetar, para su determinación, aquello ya establecido y las reglas generales de derecho contenidas en la ley 17.336 y los artículos 2314 y 2329 antes citados. Añade que en cumplimiento de lo anterior, el Tribunal debió condenar a los demandados a pagar a los recurrentes una indemnización íntegra, tal como ordena la ley y que permitía que sus patrimonios fueran restablecidos a la situación en que se habrían encontrado de no mediar el hecho ilícito; y compensados los derechos morales afectados a consecuencia del mismo obrar, sin embargo, y obrando en contra de norma expresa, introdujo una serie de limitaciones a la indemnización reclamada, ninguna de las cuales resulta procedente de conformidad con el mérito del proceso, la fuerza de cosa juzgada producida por la sentencia que se pidió cumplir, ni con el mandato legal que obliga a la compensación íntegra. Sostienen que así los sentenciadores dispusieron que la indemnización solo se debía por el período que mediaba entre el 1º de octubre de 1992 y el 12 de mayo de 1994, en circunstancias que la fuente de esa indemnización era un hecho ilícito que se siguió perpetrando hasta que quedó ejecutoriado el fallo; determinó la improcedencia que fueran indemnizados los daños padecidos por Racimec, pese a que ya se había determinado que los habría sufrido por causa del hecho ilícito cometido; fijó como única indemnización adeudada a sus representados la derivada del lucro cesante; en cuanto determinó como cuantía de la indemnización debida a sus representados el 3,65% del producto de venta de los cartones del juego Kino, en circunstancias que la propia ley establece como remuneración mínima para el titular de la obra de un 10%; consideró como base de cálculo de ese porcentaje las utilidades que la Universidad de Concepción, por su repartición Lotería de Concepción, ha obtenido con la explotación indebida de la creación intelectual de sus representados, en circunstancias que la ley obliga que ese porcentaje del 10% se calcule sobre el producto de venta del bien en que se materializa o manifiesta la creación intelectual; desestimó el derecho de sus representados a ser indemnizados por los daños morales ocasionados por el ilícito; y resolvió que los reajustes e intereses solo se debían a sus representados desde la fecha en que quedara ejecutoriado el fallo, pese a que las privaciones que constituían el daño se habían producido en el tiempo, y que sin reajustes e intereses desde la fecha de la comisión solo se entregaba a sus representados una suma simbólica, que no asumía los efectos del transcurso del tiempo, ni los beneficios que esa parte habría podido obtener con la mínima inversión de esos fondos durante ese mismo período. En relación con el décimo error de derecho denunciado, consistente en la infracción a los artículos 1437, 2314 y 2329 del Código Civil, estiman los recurrentes que se ha producido por cuanto para los efectos de fijar la indemnización por causa de responsabilidad contractual, la sentencia impugnada acude a las reglas de un contrato celebrado por un tercero. Explican que en el juicio sumario que antecedió al cumplimiento incidental, quedó establecido como un hecho que la obligación de indemnizar perjuicios que correspondía a los demandados era de naturaleza extracontractual, desde que se había generado con el uso no autorizado de la creación intelectual de sus representados que había tenido lugar con posterioridad a la terminación de la relación contractual entre Lotería de Concepción y Racimec el 30 de septiembre de 1992. Agregan que, por consiguiente, la fuente de esa obligación de indemnizar, es el hecho ilícito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1437, 2314 y 2329 del Código Civil. Sostienen que la relación que se genera entre el demandante y el demandado, solo surge en virtud del hecho ilícito; y se encuentra dada por el deber del demandado de restituir y compensar a la víctima de todos los daños que ha padecido. De ahí, pues, que en aplicación de las normas sobre responsabilidad extracontractual antes citada, el Tribunal sólo ha de considerar el daño, y la imputación del mismo como antecedentes para fijar la cuantía de la indemnización adeudada. En el caso de las indemnizaciones debidas en el contexto del derecho de autor, el Tribunal deberá atender adicionalmente a las regulaciones legales que consagra la ley 17.336. Afirman que en el juicio de autos y para efectos de proceder a la fijación de la indemnización debida, el Tribunal a quo lejos de recurrir al daño padecido por sus representados y a la avaluación legal en materia de daños patrimoniales- acudió a los términos de un contrato celebrado entre Lotería de Concepción y Racimec en diciembre del año 1990, del que no fueron parte sus representados personas naturales, y que se extinguió el 30 de septiembre de 1992. Concluyen que para los efectos de fijar la indemnización debida a sus representados por causa de la comisión del hecho ilícito, el Tribunal a quo no recurrió a las normas que regulan la indemnización en sede extracontractual sino que a las reglas de un contrato. En cuanto al undécimo yerro de derecho invocado por los demandantes, referido a la infracción de los artículos 1437 y 1545 del Código Civil, explican que se ha producido por cuanto la sentencia da aplicación a las normas contractuales en sede extracontractual, altera el efecto relativo del contrato y sostiene la supervivencia del mismo más allá de su terminación. Aseveran los actores que el Tribunal recurrió a las normas contenidas en un contrato celebrado entre Lotería de Concepción y Racimec para efectos de fijar la cuantía de los daños patrimoniales que correspondía indemnizar a sus representados. Añaden que de esta forma los sentenciadores efectuaron una aplicación de los artículos 1437 y 1545 del Código Civil, y de la fuerza obligatoria de los contratos, a un caso en que claramente ello resultaba improcedente, toda vez que el deber de indemnizar de los demandados deriva, según sentencia ejecutoriada, de la comisión de un hecho ilícito, esto es, de una fuente completamente distinta del contrato o la convención. Añaden que no es posible invocar la fuerza obligatoria de los contratos para regular obligaciones que, precisamente, surgen de manera completamente ajenas al contrato, tras la expiración del mismo; ni aún pretenderse que sus estipulaciones alcancen a quienes no fueron parte de él.

 

OCTAVO: Que en el fallo que se impugna se dejaron establecidos los siguientes hechos:

 

a) Que la Universidad de Concepción, por su repartición, Lotería de Concepción, y la Empresa Racimec Chile, conformada y representada por los Sres. Miguel Sfeir Younis y Jorge Eugenio Cardemil de Rurange, suscribieron por escritura pública que se halla agregada a los autos en cuaderno separado, con fecha 17 de Diciembre de 1990, un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual la empresa Racimec se comprometió a proporcionar a la Universidad de Concepción, para su repartición Lotería de Concepción, y en su calidad de administradora de la misma, los programas computacionales, equipos, mano de obra y otros bienes, requeridos para la puesta en marcha del juego de azar Kino, y en la cláusula quinta se determinó el pago de una remuneración a la citada empresa por los servicios prestados convirtiéndose asimismo que el contrato empezaba a regir en forma retroactiva al 30 de Septiembre de ese año, y por un plazo de dos años a contar de esta última fecha.

 

b) Que Lotería de Concepción pagó la remuneración acordada en el contrato de prestación de servicios solamente hasta el mes de Septiembre de 1992 y a partir del mes de Octubre del año 1992, y no obstante haber cesado el pacto antes aludido, Lotería de Concepción continuó haciendo uso del sistema computacional o creación intelectual del juego de azar denominado KINO, cuya propiedad se hallaba inscrita a favor de los mencionados Sres. Sfeir y Cardemil.

 

c) Que, habiéndose deducido demanda en juicio sumario de indemnización de perjuicios por los Señores Miguel Angel Sfeir Younis y Jorge Eugenio Cardemil De Rurange, y la Sociedad Racionalización y Mecanización Chile Sociedad Anónima, o Racimec Chile S.A., en contra de la Universidad de Concepción, por su repartición Lotería de Concepción, y de la Sociedad Serigráfica Chilena Sociedad Anónima, o Serchi S.A., se dictó sentencia por la Sra. Juez del Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago con fecha 24 de Octubre de 1995, en la que se estableció la obligación solidaria de las demandadas de indemnizar a los actores los daños ocasionados por el uso no autorizado de los programas computacionales que dieron origen al juego de azar antes citado, cuya propiedad intelectual se encuentra inscrita a favor de las personas naturales que accionaron en el juicio; fallo que fue confirmado con fecha 17 de Enero de 1997 por la Corte de Apelaciones, así como por la Excma. Corte Suprema, con fecha 15 de Septiembre de 1999.

 

d) Que el período que provocó los daños a los demandantes corresponde a aquél transcurrido entre el 1º de Octubre de 1992 y el 12 de Mayo de 1994, que equivale al tiempo corrido entre la cesación del contrato de prestación de servicios que existía entre las partes y la fecha de interposición de la demanda en juicio sumario de indemnización, tiempo en el cual Lotería de Concepción llevó a efecto los sorteos Nos. 106 al 189.

 

e) Que en la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes en el año 1990 se estipuló el pago de una remuneración a la empresa Racimec Chile S.A. que dependía del número de cartones de ese juego vendidos al público, estableciendo su intención de que el valor de los mismos fuera proporcional al ingreso neto que se obtuviere en los sorteos, concepto que se encargaron de definir como el precio pagado por el apostador por cada cartón, menos el impuesto señalado en la ley Nº 18.110. Tales porcentajes a que hace referencia la citada convención, para la determinación de la remuneración pactada, incluía la remuneración- no solamente por los programas computacionales aportados por la Empresa Racimec Chile S.A.- sino también por los equipos, mano de obra, bienes, y demás servicios, que se hacían necesarios para implementar el juego de azar citado. Asimismo en cuanto a la remuneración acordada, el contrato estipula en su artículo vigésimo que el precio convenido se pagaría por Lotería según liquidaciones quincenales y de acuerdo a trabajos efectivamente realizados, estando obligada igualmente la empresa Racimec, a mantener un equipo profesional idóneo a cargo de los trabajos y en el desarrollo de la prestación de los servicios (artículo vigésimo cuatro). A su vez, la cláusula vigésima octava del contrato referido establece que todos los resultados, datos y en general, los informes, antecedentes y demás productos relacionados con el juego Kino y emanados de los servicios prestados por Racimec, serán de propiedad exclusiva de Lotería.

 

f) Que los ingresos brutos que fueron percibidos por Lotería de Concepción en la comercialización del juego Kino, corresponden a los obtenidos por la venta de cartones, debiendo multiplicarse para su cálculo el número de boletos por el valor de cada uno de ellos; mientras, los ingresos netos por el mismo rubro, son los brutos, excluidos los siguientes ítems: el impuesto a beneficio fiscal establecido en la Ley Nº 18.110; 47% correspondiente a premios, y 20%, que se relaciona con las comisiones de agentes y gastos administrativos, resultando un saldo de 33% en beneficio de la repartición citada (Leyes Nº 18.768 y 19.135), lo que importa precisamente, el ingreso neto aludido.

 

g) Que entre el 4 de Octubre de 1992 y el 12 de Mayo de 1994, Lotería de Concepción realizó los sorteos Nº 106 a 189 y emitió un total de 507.247.975 cartones.

 

h) Que por ingresos netos, en relación con la comercialización del juego denominado Kino durante el período referido, Lotería de Concepción, recabó la cantidad de $15.547.401.978.

 

i) Que el 3,65% de los ingresos netos por venta de cartones del juego de azar Kino señalados, asciende a $567.480.172, suma que corresponde a las ganancias no percibidas por los titulares de la creación intelectual que originó el juego Kino, Sres. Sfeir y Cardemil, la que fue utilizada por las demandadas sin su autorización con posterioridad al vencimiento del contrato que las partes suscribieron al respecto.

 

NOVENO: Que antes del análisis de los errores de derecho denunciados por los recurrentes, se hace necesario considerar algunas cuestiones previas para un adecuado y ordenado desarrollo del presente fallo.

 

DECIMO: Que en agosto del año 1993 los señores Sfeir y Cardemil y la sociedad Racimec Chile S.A. inician demanda de indemnización de perjuicios en contra de la Universidad de Concepción ante el 17° Juzgado Civil de Santiago, reservándose la determinación de la cuantía de éstos para el cumplimiento de la sentencia. Habiendo obtenido un fallo favorable, solicitaron, ante el mismo tribunal, el cumplimiento con citación y al mismo tiempo dedujeron demanda de determinación de la cuantía de los perjuicios, lo que determinaron los jueces del mérito, en la cantidad indicada en la letra e) del motivo octavo precedente.

 

UNDECIMO: Que en consecuencia, lo que se planteó en este proceso, se encuentra circunscrito a la forma de determinar la obligación de indemnizar que declaró la sentencia aludida y que se encuentra ejecutoriada. A este respecto, se hace necesario recordar que la avaluación de los perjuicios puede ser de tres clases: judicial, que es aquella que efectúa el juez con los elementos de convicción que le proporcionen las partes; legal, que es la que realiza la ley tratándose de obligaciones dinerarias y convencional que es aquella que realizan las partes anticipadamente al contratar y que se materializa en la llamada cláusula penal. Ex profeso se ha señalado en primer lugar la avaluación judicial, toda vez que solo en ésta se hace necesario determinar qué perjuicios son indemnizables dentro de las diversas categorías que se reconocen de los perjuicios, como así mismo, el monto de cada uno de ellos, tarea esencialmente prudencial que realiza el juez de acuerdo a la prueba rendida en los autos. En la avaluación convencional las partes fijan el monto de los perjuicios anticipadamente y en lo que a la legal se refiere la labor del juez se limita a aplicar la tasa que fija la ley.

 

DUODECIMO: Que sentados los principios doctrinarios que anteceden, se deben extrapolar al caso sub judice y verificar si se han cometido en el fallo recurrido las infracciones de ley que se denuncian y que de ser efectivas, traerían aparejada su anulación.

 

DECIMO TERCERO: Que en el primer capítulo del recurso, se señalan como infringidos los artículos 175, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es, las normas procesales que consagran el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias firmes y ejecutoriadas. Mutatis mutandis todo lo dicho en los considerandos relativos a la casación formal respecto a la cosa juzgada se dan por expresamente reproducidos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe reiterar que deben compararse la sentencia declarativa y la de ejecución. La primera se limita a declarar que deben indemnizarse los perjuicios sufridos por los demandantes por la utilización indebida de los programas computacionales desde septiembre de 1992 hasta la fecha, es decir, hasta la presentación de la demanda. En lo que a la sociedad Racimec Chile S.A. se refiere, la sentencia de ejecución dejó establecido como un hecho de la causa que carecía de legitimidad activa uote para demandar la determinación de la especie y monto de los perjuicios, por la sencilla razón de que éstos no pueden existir en el concepto de la ley hecha valer para estos efectos  ley N° 17.336  que los únicos que podían hacerlo eran los señores Sfeir y Cardemil dueños de los softwares patentados. Respecto al daño moral se estimó por los jueces recurridos que éste no se probó y en el recurso de invalidación no se han invocado como infringidas normas reguladoras de la prueba, única manera de entrar al conocimiento de los hechos asentados por los jueces del mérito. Por último, en lo que a reajustes e intereses se refiere, ni los demandantes ni el fallo declarativo se pronunciaron a este respecto y la sentencia recurrida concede reajuste desde que el fallo quede ejecutoriado e intereses corriente desde que la sentencia quede ejecutoriada hasta la fecha de su pago efectivo. En consecuencia, entre la sentencia declarativa y la de ejecución no se da la triple identidad que exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, porque no concurre ni el objeto pedido ni la causa de pedir, de manera que no se han vulnerado las normas atinentes a la cosa juzgada.

 

DECIMO CUARTO: Que en lo que se refiere a la segunda causal de casación de fondo  infracción del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República  la recurrente considera que se han violado los derechos adquiridos por los actores en virtud de una sentencia declarativa ejecutoriada. En primer término, corresponde descartar la existencia de error de derecho en la aplicación de las normas constitucionales que invocan los recurrentes, puesto lo que en estricto rigor éstos reprochan al fallo no es una incorrecta interpretación o aplicación de los preceptos de la Carta Fundamental faltas que, de ser efectivas, indudablemente harían procedente la casación -, sino que el resultado del juicio, que rebajó sustancialmente el monto de la indemnización. Por lo demás, los derechos de los demandantes no han sido vulnerados por el fallo recurrido, toda vez que el recurso pretende que el quantum de la indemnización aumente y la infracción a las normas constitucionales no puede estar referida a dicho, sino al dominio sobre el derecho de ser indemnizado, lo que ha sido respetado por los jueces del fondo, ergo el recurso no puede prosperar en esta parte.

 

DECIMO QUINTO: Que en lo referente a la tercera infracción de ley denunciada, esto es, el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes afirman que la vulneración se produce cuando el tribunal con ocasión de determinar los perjuicios puede alterar la existencia de la obligación de indemnizar ya establecida por el fallo declarativo. Como se ha dicho en el exordio de este fallo en lo que se refiere a la casación de fondo a los jueces de la instancia le corresponde la determinación de los perjuicios en cuanto se ha producido daño patrimonial; esto es, daño emergente y lucro cesante, y también daño moral, en su caso. Y esto es lo que contiene el fallo recurrido, dentro del ámbito de la competencia del órgano jurisdiccional. Curiosamente, los recurrentes y demandantes, han cambiado el fundamento de sus alegaciones en el cumplimiento del fallo, sosteniendo que nos encontramos ante un caso de responsabilidad extracontractual, es decir, que se ha cometido un hecho antijurídico, siendo que durante el juicio declarativo, sustentó su pretensión indemnizatoria en la responsabilidad legal establecida en una ley especial (ley N° 17.336), de manera que esta alegación nueva no puede ser considerada por esta Corte.

 

DECIMO SEXTO: Que en una cuarta casación de fondo se considera infringido el artículo 19 N° 25 de la Constitución Política de la República, argumentándose que el fallo recurrido desconoce los derechos que como titulares de una propiedad intelectual les asiste a los demandantes. Previamente se hace necesario reiterar lo dicho respecto a la infracción denunciada relativa a la garantía constitucional del derecho de propiedad, perfectamente atinente a la supuesta infracción del n° 25 del artículo 24 de la Constitución Política. Sin perjuicio de lo anterior, el fallo objetado - en reconocimiento del derecho de propiedad intelectual de los señores Sfeir y Cardemil – les asigna una indemnización superior a los quinientos millones de pesos, por lo que no se vislumbra conculcación alguna de aquel precepto de la Carta Magna.

 

DECIMO SEPTIMO: Que en una quinta causal de casación de fondo se denuncian infringidos los artículos 1, 14, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 17.336. Una primera cuestión a dilucidar - a lo que es el meollo del recurso incoado dice relación con los derechos protegidos por la ley de propiedad intelectual. Es ilustrativo, en aras de comprobar la denuncia de fondo, transcribir algunas disposiciones de la ley N° 17.336 que regula los derechos de propiedad intelectual. Así en el artículo primero se expresa: la presente ley protege los derechos que por el sólo hecho de la creación de la obra adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión y los derechos conexos que ella determina. El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra. Los derechos morales de autor están descritos en el artículo 14 que dice: El autor como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades: 1° reinvindicar la paternidad de la obra asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido. 2° oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación hecha sin su expreso y previo consentimiento. No se consideraran como tales los trabajos de conservación, reconstitución y restauración de las obras que hayan sufrido obras que alteren o menoscaben su valor artístico. 3° mantener la obra inédita. 4° autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa previo consentimiento del editor o del cesionario si lo hubiere; 5° exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima mientras ésta no pertenezca al patrimonio cultural común. Por su parte el artículo 17 se refiere a los derechos patrimoniales en los siguientes términos: El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor los facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros. El artículo 18 consagra los derechos inherentes a esta propiedad que se traducen en su uso y aprovechamiento, que dice: Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas: a) Publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición, y, en general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el futuro; b) Reproducirla por cualquier procedimiento; c) Adaptarla a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación o transformación de la obra originaria, incluida la traducción; d) Ejecutarla públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro soporte material apto para ser utilizados en aparatos reproductores de sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio. e) La distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con esta ley. Con todo, la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido. En cuanto a la infracción o violación de los derechos intelectuales y su sanción están desarrollados en el artículo 19 del mencionado estatuto jurídico que expresa: Nadie podrá utilizar públicamente una obra de dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor. La infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales correspondientes. De la simple lectura del recurso en esta parte, nos encontramos ante una descripción del derecho de autor en su doble faz: moral y patrimonial; sin señalar en que forma las normas anteriormente transcritas fueron conculcadas por el fallo recurrido. Además, los recurrentes estima que la Universidad de Concepción ha cometido un hecho ilícito (cambia el fundamento de su pretensión indemnizatoria que siempre fue de carácter legal, Ley 17.336) consistente en el uso no autorizado de la creación intelectual. Así, señala que la demandada siguió haciendo uso del sistema computacional de los señores Sfeir y Cardemil, sin pagar retribución alguna. Si nos detenemos a examinar las diversas situaciones que describe el artículo 14 de la ley, atinentes a los derechos morales de autor, nos encontramos con que en el caso sub lite la recurrente nunca alegó haberse encontrado en las situaciones que contempla la mencionada norma, sólo lo hace al interponer el presente recurso, mal podría entonces pretender la indemnización del daño moral que acuerda la ley al autor de una obra. Más aún, como se dijo anteriormente, es un hecho de la causa que los jueces del mérito no dieron lugar a la indemnización por daño moral solicitada, por falta de prueba, lo que resuelto inamovible para esta Corte. Tampoco se han infringido los artículos 16, 17 18 y 19 de la Ley de Propiedad Intelectual, porque la indemnización establecida por el fallo recurrido cubre el daño patrimonial demandado. Cosa diferente es la pretensión de alterar el quantum de la indemnización.

 

DECIMO OCTAVO: Que en un sexto capítulo del recurso se considera que se han infringido los artículos 20, 50, 53, 61 y 62 de la Ley 17.366 y los artículos 19, 20, 21, 22 y 24 del Código Civil. Fundamenta la vulneración de los artículos de la ley de propiedad intelectual en que éstos son perfectamente aplicables a las obras consistentes en programas computacionales y software, especificando que el artículo 20 de la mencionada ley consagra la mínima remuneración que debe pagarse al titular del derecho de autor por el uso de su creación intelectual cuando señala: Se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece. La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento. A la persona autorizada no le son reconocidos derechos mayores que aquellos que figuren en la autorización, salvo los inherentes a la misma según su naturaleza. A su vez el Reglamento a que alude la Ley se contiene en el decreto 1122 del Ministerio de Educación, publicado en el diario oficial de 17 de junio de 1971 que dispone en su artículo 4: La remuneración mínima que corresponderá percibir a los titulares de los derechos de autor por la autorización para el uso de las obras protegidas, serán los porcentajes señalados en los artículos 50, 53, 61 y 62 de la ley, sin perjuicio de lo acordado contractualmente. Todas estas disposiciones a que alude el artículo cuarto del Reglamento, señalan como remuneración mínima el 10% del producto que se obtenga por la comercialización de la obra. En base a estas disposiciones, la recurrente remata sus argumentos expresando que el 10% es la remuneración mínima para los distintos aspectos a que se refiere la explotación de una obra. Si se trata de un obra literaria esta se calcula sobre el producto de venta de los ejemplares editados, si se trata de música o canciones el 10% de lo que obtiene aquel que las difunde, en fin el 10% de lo que obtenga el empresario con las entradas que vende para un espectáculo.

 

DECIMO NOVENO: Que se hace necesario para considerar la validez de estos razonamientos, determinar, en primer lugar, qué debe indemnizarse por el uso no autorizado de un software, cuyo es el caso de lo demandado por los señores Sfeir y Cardemil. Además, es indispensable considerar en que contexto se realizó esa utilización. La Universidad de Concepción está autorizada por ley para explotar diversos juegos de azar, entre ellos el denominado Kino. Este se realiza mediante la venta al público de cartones que contiene quince números empleando el programa computacional, ideado por los demandantes para implementar combinaciones finitas, pero que corresponden a millones de combinaciones y miles y millones, en su caso, de cartones puestos a la venta. En definitiva, cada cartón representa para el público que juega un alia, es decir, la posibilidad de ganar en el mencionado universo de combinaciones a que se ha hecho alusión. En consecuencia, lo que se vende es la suerte, constituyendo los cartones el instrumento o medio para poner en movimiento el sistema. Sucede lo mismo en otros juegos de azar autorizados por ley, como los boletos de las apuestas mutuas en l as carreras de caballo en los hipódromos y las fichas en los casinos. Frente a esta realidad, aparece prístino que la indemnización no puede recaer en lo que es la explotación del juego Kino, de dominio y uso exclusivo de la demandada, sino que los perjuicios serán los derivados del uso no autorizado de un instrumento técnico para producir las finitas combinaciones de cierto cantidad de números que recogen los cartones. Sentada esta premisa nos detendremos en las normas de la ley N° 17.336 precisadas en el inicio de este razonamiento. Los artículos 20, 4 del Reglamento, 50 y 53 de la ley no son aplicables a este caso, porque se refieren al precio de venta al público de ejemplares reproducidos de la obra protegida. Lo debatido dice relación  como se ha dicho anteriormente - con el uso de un instrumento o medio que no se reproduce ni se vende al público, sino que sirve para realizar las finitas combinaciones que van a contener los cartones que se venden y que es el live motiv de los apostadores y que corresponde al alia o suerte que ellos contienen. Durante los años 1992 a 1994 la Universidad de Concepción, no vendió programas computacionales, sino una contingencia incierta de ganancia o pérdida que se exteriorizaba a través de cartones, los que carecen de valor intrínseco, pero si representan la posibilidad de ganar. Lo mismo podemos decir de los artículos 61 y 62 que se refieren a la reproducción de obras teatrales o radio difundidas. El espectador o radio escucha de la obra, el espectador paga la entrada para ver la obra teatral y el radio escucha si bien él no paga, el pago lo realiza el auspiciador. El porcentaje que se pretende aplicar para determinar el quantum de la indemnización por los recurrentes, es improcedente como se ha señalado latamente en los razonamientos anteriores, puesto que no puede calcularse sobre el número de cartones vendidos al público. En consecuencia, nada puede reprochársele el fallo recurrido por excluir las normas anteriormente citadas, precepto que sólo deben aplicarse a los casos allí contemplados, en cualquier otro supuesto son los tribunales los llamados a fijar la indemnización soberanamente. El fallo determinó como criterio para fijar la indemnización que concedió, un precedente contractual celebrado entre las partes, relativo al uso del software y a todos los dem 1s materiales y servicios para producirlo y operarlo, contrato en el que se estipuló un porcentaje de un 3,6% de la venta de boletos, criterio perfectamente válido dentro de las atribuciones del tribunal para avaluar los perjuicios producidos por el uso no autorizado por dos años del sistema computacional ideado por los recurrentes. En cuanto a las disposiciones de hermenéutica legal del título preliminar del Código Civil, consideradas vulneradas por los demandantes, los jueces del mérito han interpretado la ley de conformidad a estos principios y, excluyendo como se dijo en los apartados anteriores por no ser atinente al caso sub judice las normas de la ley Nº 17.336 antes transcritas.

 

VIGESIMO: Que el capítulo 7° del recurso indica infraccionado el acuerdo sobre aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, como asimismo el artículo 4° del Tratado OMPI sobre derecho de autor y también el artículo 5° de la Constitución Política de la República. Respecto a los tratados supuestamente vulnerados por el fallo, si bien forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, una vez ratificados y promulgados no es menos cierto que el primero fue promulgado por D.S N° 16 de 5 de enero de 1995 y publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 1995; y el segundo promulgado por D.S N° 270 de 28 de noviembre de 2002 publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2003, entrando en vigencia el año 2005, es decir, se trata de normas inaplicables al caso sub lite por tratarse de preceptos posteriores a la cuestión debatida, que quedó zanjada  en lo que aplicación de leyes en el tiempo  en el año 1994.

 

VIGESIMO PRIMERO: Que una octava causal de casación substancial invocada por los recurrentes dice relación con la infracción del inciso final del artículo 53 de la ley, esto es, la indemnización por daño moral. Como se ha puntualizado en considerandos anteriores hay múltiples razonamientos para desestimar esta supuesta vulneración, pero hay una que basta para rechazarla en razón que quedó como hecho inamovible por los jueces del fondo, que el daño moral no fue considerado porque no se probó y en el recurso no se ha alegado infracción a las leyes reguladoras de la prueba, única forma en que esta Corte podría pronunciarse a este respecto.

 

VIGESIMO SEGUNDO: Que en la novena causal los recurrentes consideran infringidos los artículos 2314 e inciso 1° del artículo 2329 del Código Civil, en cuanto estas normas aseguran a la víctima de un hecho ilícito una reparación integra. Como se ha dicho a lo largo de este fallo, los demandantes y recurrentes han fundamentado la indemnización que solicitaron y obtuvieron no aceptada en su monto en la responsabilidad legal derivada de la ley N° 17.336. Curiosamente ahora transitan de esta responsabilidad legal a la extracontractual, situación que les permitió la reserva de probar la especie y monto de los daños en el cumplimiento incidental, lo que no habría sido posible en el caso inverso, de manera que también la infracción de los preceptos del Código Civil que sustentan la responsabilidad extracontractual no han sido infringidos.

 

VIGESIMO TERCERO: Que en relación con la décima infracción de derecho denunciada, la hacen consistir los recurrentes en la infracción a los artículos 1437, 2314 y 2329 del Código Civil, por cuanto para los efectos de fijar la indemnización por causa de responsabilidad contractual, la sentencia objetada acude a las reglas de un contrato celebrado por un tercero. Nuevamente los recurrentes pasan, indiscriminadamente, de la responsabilidad legal a la extracontractual y contractual siendo que los jueces recurridos no han determinado una indemnización por causa de responsabilidad contractual, sino que simplemente recurrieron a un parámetro que estaba a la mano, como lo era el contrato que vinculó a los litigantes. Por lo demás este contrato no fue celebrado por un tercero.

 

VIGESIMO CUARTO: Que referente al undécimo error de derecho invocado por los demandantes y recurrentes, referido a la infracción de los artículos 1437 y 1545 del Código Civil en cuanto la sentencia da aplicación a las normas contractuales en cede extracontractual, altera el efecto relativo del contrato y sostiene la supervivencia del mismo mas allá de su terminación. Como se ha dicho reiteradamente en considerandos anteriores esta infracción denunciada carece de todo fundamento en los hechos asentados por los jueces del mérito, toda vez que para fijar la indemnización el tribunal recurrido dash dentro de la órbita de sus atribuciones para hacer la avaluación de los perjuicios y en ausencia de una norma legal expresa  podía considerar, y así lo hizo, el contrato celebrado entre los señores Sfeir y Cardemil, a través de la Sociedad Racimec Chile S.A de la cual eran sus únicos socios, partiendo del porcentaje en él convenido (3,6%), determinar un porcentaje equitativo y que constituyó el quantum de la indemnización. Consecuencia de lo dicho no son aplicables los artículos 1437 y 1545 del Código Civil; el primero relativo a las fuentes clásicas de las obligaciones y el segundo al pacta sunt servanda, ley del contrato, ya que el sentenciador empleó el contrato referencialmente para fundar un principio de equidad en el monto de la indemnización que fijó. Más aún, carece de todo fundamento la alegación porque se dan por infringidos los señalados artículos del Código de Bello, pero sin relacionarlas a las normas aplicables o a una situación jurídica determinada. El error jurídico para que tenga carácter de tal  debe estar referido a la ley que debió aplicarse en sustitución de otra; o la norma que no debió aplicarse, haciendo prevalecer otra; o la que se aplicó erradamente dándole mayor o menor extensión. Nada de esto se advierte en el presente recurso en que se denuncian como infringidas dos normas de derecho común desvinculadas totalmente de alguna que fuese pertinente al caso.

 

VIGESIMO QUINTO: Que por todo lo señalado cabe concluir que el recurso de casación en el fondo intentado por los demandantes debe ser rechazado.

 

De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el abogado José María Eyzaguirre García de la Huerta, en representación de los demandantes, en lo principal y primer otrosí de fojas 186, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha diez de julio de dos mil seis, que se lee a fojas 171 y siguientes.

 

Regístrese y devuélvase, con sus tomos y agregados. Redacción del Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V. Rol N° 4234-06. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V. No firma la Ministra Sra. Herreros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.