商标法追赶人工智能的步伐？

李·柯蒂斯和蕾切尔·普拉茨，HGF律师事务所特许商标律师，英国曼彻斯特

人工智能 (AI) 有可能对我们生活的方方面面产生影响，目前针对这一话题众说纷纭。然而，尽管媒体广泛宣传人工智能，声称人工智能具有革命意义，但从短期来看，人工智能对我们生活的影响可能相对有限。

正如从事科研的美国未来学家罗伊·阿玛拉所称，“我们往往高估技术的短期影响，而低估其长期影响。”

人工智能对消费者购买产品服务的方式有何长期影响，对商标法会产生何种连锁反应，这些问题往往无人关注。大多数评论着重于人工智能对专利、版权和外观设计法的影响。

我们的购物方式：时代变迁

你可能觉得我们购买产品和服务的方式始终如一，但事实并非如此；我们购买产品和服务的方式多年来一直在变化。

想想19世纪人们的购物方式，商标法的基本原则就在那时形成。毫无疑问，人们脑海里会浮现一家维多利亚式传统商店，摆满商品的玻璃柜台前站着一位店员。

那时的店员如同消费者和产品之间的“过滤器”，很大程度上不受品牌影响。在这个过程中，只有店员了解在售产品，消费者购买产品时店员通常会提出建议。

人工智能对消费者购买产品服务的方式有何长期影响，对商标法会产生何种连锁反应，这些问题往往无人关注。

随着现代超市的出现，维多利亚式购物发生剧变，消费者独立决策，不再受惠于消费者和产品之间的过滤器（店员）。

此外，在这种模式下，消费者已经了解或者有机会了解超市销售的所有产品，因为店中所有在售产品对消费者可见。

随后，产品品牌日益突出，品牌直接向消费者提供附加信息，通过名称发音、视觉效果或概念等形式影响消费者。

在现代超市中，品牌有效取代维多利亚式店员，基本起到与消费者直接沟通的作用。

互联网进一步改变购物习惯

随着网上购物的出现，购物流程再度改变。消费者可购买的产品呈指数性增长，产品信息和消费者的知识也随之增长。

同样，在消费者和产品之间没有过滤器；消费者完全掌握购物决策权。社交媒体革命带来影响消费者的新方法，亲朋好友“点赞”成为购物决策的重要因素之一。

随着名人和体育明星等“外部”影响者登场，“点赞”变得更加重要。

影响购物流程的因素有消费者所能获取的信息，以及购物由谁决策，或者说实际上由什么来决策。而人工智能影响消费者可获取的信息及其购物决策。

亚马逊Alexa、谷歌家庭、消费者聊天机器人等AI应用，Mona和Amazon Dash等AI个人购物助手和Pepper这样的AI机器人助手出现后，购物流程的结构可以说又有变化。从许多方面来说，推出AI应用意味着购物流程回到旧的维多利亚模式，同时又存在一些重要区别。

AI对购物决策的影响

尽管消费者对AI应用的利用仍然相对有限，但大多数消费者都曾经用过某种形式的AI应用，比如亚马逊网站和其他线上零售平台上出现的产品推荐系统。在这种环境下，AI应用有效充当消费者、产品和品牌之间的过滤器，根据过往购物决策向消费者提出个性化建议。

AI应用对于商标侵权诉讼中“普通消费者”身份的界定和责任问题也有重要影响。

许多消费者不会将购物决策委托给亚马逊Alexa这样的AI应用。然而，AI应用（而非消费者）能够获取在售产品的一切可用信息，因此可以起到类似私人买手的作用。从这个角度而言，消费者有可能完全将购物决策委托给AI应用，而AI应用主要根据消费者过往购物情况来决策。

在《哈佛商业评论》2019年5月刊的一篇文章中，尼古拉·西格尔科夫和克里斯蒂安·特维舍将这种产品呈现模式称为“自动执行”。该刊之前于2017年10月发表的一篇文章中，作者阿贾伊·阿格拉沃尔、乔舒亚·甘斯和阿维·戈德法布提到自动执行模式，它完全颠覆传统购物流程，从“先购物后运输”模式转变为“先运输后购物”。零售不再单纯“回应”消费者需求；人工智能时代趋向“预测零售”。

预测零售模式仍处于初级阶段。要想真正受到欢迎，此类零售模式必须足够准确，以避免大量退货带来的经济问题，快时尚行业已经因此饱受困扰。然而，这种零售模式在商标法概念方面提出一些有趣问题，例如“售后混淆”等等。如果某人没有参与品牌产品的购买过程，那么根据定义，此人只能在收到产品的环节感到混淆，而非销售环节。传统形式的售后混淆涉及第三方，而不是购买者，但预测零售可能预示着消费者会遇到新形式的售后混淆。

即使消费者没有将购买决策委托给AI应用，AI也会影响消费者看待市场、产品和品牌的方式，因为亚马逊Alexa这类AI应用在消费者购物搜索时平均会推荐三种产品。消费者并不了解市场上所有产品，因此即使最终亲自作出购物决策，他们面对的产品选择相对有限。AI应用再度在消费者和品牌之间形成过滤器。

那么，这与商标法有何关联？

上述情况对商标法及其运用具有重大影响。毕竟，商标法涉及购物流程、购物方式以及消费者与品牌之间的互动。

影响购物流程的因素有消费者所能获取的信息，以及购物由谁决策，或者说实际上由什么来决策。而人工智能影响消费者可获取的信息及其购物决策。

在零售方面，AI也引发一些重要问题，涉及比较广告和影响者的相关法规。

此外，商标法的主要基础是人性弱点的概念。把“人性”和“弱点”从商标法中剔除之后还能剩下什么？

某些商标法基本原则涉及人性弱点，如“不完整回忆”、“混淆”、“商标含糊不清”，以及商标的视听效果、概念影响和相互比较。随着超市购物的兴起，商标法的这些方面得到加强，但人工智能崛起后，由于个人消费者面临的产品选择减少，或者至少产品品牌选择减少，又有可能变得不那么重要。

AI应用对于商标侵权诉讼中“普通消费者”身份的界定和责任问题也有重要影响。当某AI应用在很少或没有与人互动的情况下购买产品，这里的普通消费者指谁？或者更重要的是，指什么？导致商标侵权的购买行为应当由谁或者什么负责？

与AI及商标侵权有关的判例法

尽管据我们所知尚无任何商标侵权案件直接涉及AI和赔偿责任问题，但关于这项新技术，可以运用过去十年欧盟法院（CJEU）审理的一些案件来阐明问题。

路易威登诉谷歌法国一案涉及关键词广告和谷歌AdWords系统自动选择此类关键词的问题，判决认定谷歌若非主动参与关键词广告系统则无须承担商标侵权责任。此外，欧莱雅诉eBay案涉及eBay线上销售假冒商品，同样判决eBay若未主动意识到侵权行为则无须承担商标侵权责任。在Coty公司诉亚马逊一案中也有类似论证。因此，如果AI应用提供商有类似于谷歌和eBay两案描述的下架程序，落实到位，并且没有注意到侵权行为，那么他们就不会因侵权行为被追究责任。

然而，有两宗案例表明，如果AI提供商在任何潜在侵权行为中牵扯更多，则有可能要承担法律责任。英国高等法院审理的Cosmetic Warriors公司及Lush公司诉亚马逊英国公司和亚马逊欧盟公司一案判定亚马逊对商标使用侵权负有法律责任，因为商标所触发的该公司网站链接并不包含所提到的品牌产品，因而消费者无法判断在售产品是否属于品牌所有者。此外，德国联邦法院审理的一系列涉及Ortlieb Sportartikel公司的案件判定亚马逊有责任，因为搜索“Ortlieb”一词时，依据产品详情中是否出现该词以及过往消费者行为会触发亚马逊德国网站的广告，而这是AI应用的一个关键部分。法院的理由是，消费者会预期有且只有Ortlieb产品在售，因此受到“制约”。以马库斯·罗维宁的IP Kat博客为首，有推测称这一逻辑可适用于所谓的在线产品列表广告（PLA），即搜索提供商根据过往搜索行为主动触发广告，类似于过去的消费者购物行为，对于基于AI的购物推荐和决策这也是主要驱动因素之一。

人工智能与比较广告：考虑因素

在零售方面，AI也引发一些重要问题，涉及比较广告和影响者的相关法规。根据定义，亚马逊Alexa等AI应用属于“影响者”。消费者购物时Alexa平均推荐三种产品以供选择，通常是畅销品牌、亚马逊自有品牌以及受消费者过往购物决策影响的产品。即使AI应用本身没有受到委托进行购物决策，根据定义，它也确实“影响”了购物决策。如果认定这一点，AI应用是否应受制于影响者营销的相关监管框架？

在这种情况下，AI应用的产品推荐应被明确界定为某种形式的推销。如果AI应用根据有利于AI提供商的标准（如产品利润率）推荐产品，而不是与消费者过往偏好直接相关的标准，那么这个问题就会更加重要。

此外，AI应用还有可能参与比较广告。如果消费者向AI应用咨询某种产品，该应用有可能向有竞争关系的产品供应商收费，为消费者推荐“替代”产品。这可以同线上关键词广告相提并论，关键词搜索的投标过程中已经出现了比较广告的问题。

语音搜索受到欢迎：对商标的影响

AI应用的兴起预示着语音搜索的潜力，这一点广告业并未忽视。有预测称，五年内会有30%到50%的产品搜索将通过语音而不是文字进行。尽管这些预测可能有所夸大，但零售市场的某些领域，比如消费品市场，可能会受到语音搜索的显著影响。

语音搜索词投标的出现和兴起将引发与文字搜索类似的问题。此外，由于语音搜索量超过文字搜索，商标的发音特点、视觉特点和概念比较之间的关系将发生变化。商标视觉特点的重要性会下降，未来更多侧重于发音特点和概念比较。这可以等同于维多利亚购物模式让位于超市购物时发生的变化。

此外，尽管没有就比较广告问题做出最终裁决，英国Interflora公司诉谷歌的关键词广告一案未提及欧盟关于误导性和比较广告的指令（指令2006.114/EC），对此阿诺德大法官确实感到意外。或许涉及AI应用参与比较广告的案例会正面处理这一问题。

那么现状如何？

人工智能不会对世界产生最近媒体热点所担心或盼望的那种短期或中期影响，但它确实离我们越来越近。人工智能可能产生突出影响的领域之一就是购物方式，顾名思义，这对于商标法而言意义重大。若拍摄新版《卡萨布兰卡》，亨弗莱·鲍嘉或许会对英格丽·褒曼这样说：人工智能正在改变商标法，或许不是今天也不是明天，但不会等太久，你的余生也会从此不同。