Protéger les technologies tirées de la forêt tropicale de manière équitable

Jorge A. Goldstein, directeur principal de Sterne, Kessler, Goldstein & Fox, Washington (États-Unis d’Amérique)

Les Emberá vivent dans les forêts tropicales de Colombie.  Ce peuple autochtone de chasseurs-cueilleurs semi-nomades vit dans la région du Chocó depuis au moins le XVI^e siècle.  Il partage ce territoire avec des communautés afro-colombiennes importées comme esclaves dans les mines pendant la période coloniale.  Plus récemment, la construction de l’autoroute panaméricaine, l’extraction minière mécanisée illégale et la déforestation à grande échelle ont mis à mal l’existence même de ces communautés.  Privés de leur ressource vitale, les forêts, de nombreux membres de ces communautés pratiquent désormais une agriculture de subsistance ou sont employés dans des activités qui ne sont pas viables.

La peinture corporelle fait partie des traditions des Emberá.  Les Emberá et les communautés afro-colombiennes avec lesquelles ils cohabitent utilisent depuis toujours le jus bleu foncé extrait du fruit du jagua (genipa americana) pour réaliser les peintures qu’ils arborent lors de rituels et de cérémonies ou simplement pour se divertir.

Au début des années 2000, une entreprise colombienne privée, Ecoflora Cares, s’est associée à un chimiste organicien d’une université de Medellín dans le but d’extraire le principe actif du jus bleu du fruit du jagua et, grâce à un processus innovant, l’entreprise a mis au point une poudre libre stable d’un bleu cobalt magnifique.

Par la suite, Ecoflora a décidé de commercialiser cette poudre, mais d’une manière qui respecterait la durabilité du fruit et qui profiterait aux communautés locales qui le cultivent.  C’est pourquoi, dans l’esprit de la Convention sur la diversité biologique (CDB) et du Protocole de Nagoya, Ecoflora a mis en place un partenariat avec les pouvoirs publics nationaux et locaux ainsi qu’avec diverses organisations non gouvernementales (ONG) en vue de créer un réseau commercial et réglementaire qui lui permettrait de s’approvisionner en fruits du jagua de manière éthique et de fabriquer cette poudre bleue destinée à être utilisée comme additif dans les produits alimentaires, les boissons et les cosmétiques.  L’entreprise a conclu avec plusieurs groupes Emberá des accords portant sur la commercialisation des fruits du jagua.  Grâce à un accord de partage des avantages, les fournisseurs Emberá bénéficient des avantages (monétaires et non monétaires) découlant de toute commercialisation et application de la poudre bleue fabriquée à partir du fruit du jagua.

Il y a environ sept ans, Ecoflora a pris contact avec notre cabinet d’avocats car elle avait besoin d’aide pour obtenir des brevets sur la poudre bleue et ses applications.  Ecoflora avait découvert le programme d’assistance juridique à titre gracieux proposé par le cabinet grâce à la Public Interest Intellectual Property Advisors (PIIPA), une ONG dont le siège est à Washington, qui met en relation les avocats fournissant une assistance juridique à titre gracieux avec des clients potentiels à travers le monde.

Le programme d’assistance juridique à titre gracieux du cabinet

Le programme d’assistance juridique à titre gracieux du cabinet Sterne Kessler rejoint l’objectif visant à faire valoir des droits patrimoniaux, sociaux et culturels grâce à la propriété intellectuelle.  Nous aidons les communautés privées de leurs droits à tirer parti de leurs créations en obtenant des droits de propriété intellectuelle ayant des retombées commerciales importantes et en les utilisant pour défendre leurs droits patrimoniaux, sociaux et culturels (à un emploi, à des soins de santé, à un logement et à l’alimentation), conformément à l’article 15.1) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels adopté en 1976 par l’Organisation des Nations Unies.

Nous pensons que les communautés des pays en développement privées de leurs droits et sous-représentées peuvent utiliser les droits de propriété intellectuelle pour tirer parti de la commercialisation de leurs produits sur des marchés développés, principalement situés au nord.  L’objectif est d’inverser le flux de technologie habituel du Nord vers le Sud, les recettes connexes retournant vers le nord, et de faire en sorte que, lorsque la technologie du Sud circule vers le Nord, les recettes correspondantes reviennent aux communautés dont les ressources de base sont originaires.  Nous voyons ce phénomène comme une sorte de “transfert de technologie inversé”.  En reconnaissance des travaux que nous avons menés sur ce concept simple dans le cadre de notre programme d’assistance juridique à titre gracieux, en 2015, le Financial Times de Londres a décerné à notre cabinet le prix de l’innovation dans un projet de responsabilité sociale lors de la cérémonie des “Innovative Lawyers Awards North America”.

Lorsque, en 2011, nous avons examiné la demande d’Ecoflora, nous avons tout de suite compris l’importance de ce projet.  L’utilisation du jus du fruit du jagua pour les peintures corporelles émanait certes des Emberá, mais la mise au point d’une poudre stable bleue n’était pas l’œuvre de l’un des membres de la communauté.  La protection de la poudre stable bleue créée par Ecoflora nous a également permis de passer outre une question qui se pose souvent en lien avec la représentation directe d’une tribu.  La propriété de la tribu, y compris le savoir-faire collectif, est considérée comme collective et non individuelle.  Cependant, à travers le monde, les systèmes des brevets requièrent la désignation de l’inventeur.  Ce point pose problème dans le cas de la propriété intellectuelle collective.  Aussi, étant donné que nous pouvions nous concentrer sur les applications en aval mises au point par un chimiste universitaire et détenues par une entreprise privée, la situation était plus simple.  En outre, étant donné qu’Ecoflora respectait les dispositions de la CDB et du Protocole de Nagoya, le fait de représenter cette entreprise, dans l’intérêt de la communauté, nous semblait porteuse de sens.  Nous avons retroussé nos manches et nous sommes mis au travail.

Brevets obtenus

Depuis, nous avons déposé des demandes de brevet dans le monde entier en vertu du Traité de coopération en matière de brevets de l’OMPI (voir, par exemple, la demande n° PCT/IB2014/001735).  Ces demandes portent sur la poudre bleue mise au point par Ecoflora, sa composition chimique détaillée, sa fabrication et son utilisation dans la production de produits de consommation tels que des denrées alimentaires, des produits d’hygiène personnelle ou des médicaments.  Plusieurs brevets ont été délivrés (voir, par exemple, le brevet n° US 9 376 569).  Notre cliente bénéficie à présent d’une protection par brevet dans plusieurs pays tropicaux, notamment au Brésil, au Costa Rica et au Pérou où le jagua pousse et où des méthodes de production peuvent être utilisées, ainsi qu’aux États-Unis d’Amérique et en Europe, où la substance peut être utilisée comme colorant dans des aliments ou des boissons.

Bien que les États-Unis d’Amérique n’aient pas signé la CDB ni le Protocole de Nagoya, bon nombre des pays dans lesquels nous avons obtenu des brevets pour le compte d’Ecoflora en sont signataires.  C’est la raison pour laquelle, afin de faire savoir le plus largement possible qu’Ecoflora allait commercialiser une poudre bleue fabriquée à partir d’une ressource génétique issue d’une forêt tropicale, nous avons volontairement inclus dans les brevets délivrés par les États-Unis d’Amérique une “déclaration relative à l’accès et au partage des avantages”.  Dans cette déclaration, il est indiqué que toute acquisition ou commercialisation de cette ressource doit respecter strictement les principes énoncés dans la CDB et le Protocole de Nagoya.

En parallèle, Ecoflora a mené de nombreux essais afin d’obtenir l’autorisation réglementaire de la Food and Drug Administration des États-Unis d’Amérique et d’autres organismes analogues pour que la poudre puisse être utilisée dans les denrées alimentaires, les produits cosmétiques et les médicaments.  Ces démarches réglementaires sont sur le point d’être achevées et les résultats obtenus sont encourageants.

Un accord après l’autre

Paradoxalement, il s’avère que le dépôt et l’obtention des brevets ainsi que la réalisation d’essais en vue de la délivrance des autorisations sanitaires étaient les étapes du projet les plus simples.  Il a été plus difficile de convaincre certaines des plus grandes entreprises mondiales fabriquant des additifs alimentaires de s’associer à Ecoflora pour mettre sur les marchés internationaux des denrées alimentaires et des boissons bleues.

Ces sociétés n’étaient pas sceptiques quant au fait d’ajouter un colorant bleu dans les produits alimentaires, bien au contraire.  Le bleu d’Ecoflora était le produit que l’industrie alimentaire recherchait depuis très longtemps.  La couleur bleue est assez rare dans la nature et, de ce fait, il existe une pénurie de colorant bleu sûr du point de vue sanitaire pour les produits alimentaires et les boissons.  Cela concerne particulièrement les boissons gazeuses, dont l’acidité (pH situé généralement entre 3 et 4) entraîne la dégradation de la plupart des additifs bleus.  L’industrie alimentaire recherche donc depuis longtemps un colorant bleu stable ayant une longue durée de conservation dans les boissons gazeuses.  La poudre bleue d’Ecoflora répond à ses besoins.  Le principe actif ne se dégrade pas facilement sous l’effet de l’acidité des boissons gazeuses.  Par ailleurs, les entreprises n’ont rencontré aucune difficulté concernant les essais requis pour la délivrance des autorisations réglementaires, ni la protection par brevet que nous avions obtenue, ni le respect de la CDB et du Protocole de Nagoya.  Leur problème se situait plutôt sur le plan culturel.

Le concept de “transfert de technologie inversé” était nouveau pour ces entreprises et elles étaient sceptiques.  L’idée de devoir payer pour pouvoir exploiter une technologie colombienne émanant d’un peuple autochtone leur semblait incongrue.  Plusieurs d’entre elles ont proposé d’acheter le fruit purement et simplement mais n’étaient pas disposées à acquérir une licence de propriété intellectuelle.  Malgré cette résistance, nous avons poursuivi nos efforts avec la ferme conviction que la propriété intellectuelle est un puissant facteur d’égalité et qu’elle donnerait aux communautés autochtones un pouvoir de négociation dont elles n’avaient jamais disposé auparavant.

En 2017, nous avons aidé notre cliente à organiser une vente aux enchères internationale virtuelle, en utilisant les serveurs de notre cabinet à Washington afin de mettre à disposition plusieurs dossiers d’information sur une sorte d’extranet.  Les sociétés ont dû s’acquitter d’un droit d’accès et signer un accord de non-divulgation avant de recevoir de notre part un mot de passe unique et un accès à plusieurs bases de données concernant des informations réglementaires et en matière de brevets, des secrets d’affaires relatifs à la fabrication, un contrat type d’approvisionnement et de licence ainsi que des projections de modèles économiques.

Après avoir examiné 12 manifestations d’intérêt, Ecoflora a conclu un accord avec une grande entreprise européenne qui a pris la forme d’un contrat d’approvisionnement et de licence de propriété intellectuelle en vertu duquel Ecoflora perçoit une rémunération pour la vente et la distribution de la poudre bleue utilisée dans des produits alimentaires et des boissons.  En vertu des principes juridiques et contractuels énoncés par la CDB et le Protocole de Nagoya, les fournisseurs Emberá sont assurés de retirer également des avantages.

Vue d’ensemble

L’accord portant sur la poudre bleue fabriquée à partir du fruit du jagua est l’aboutissement de près de huit années de travail juridique et d’intenses négociations menés par notre groupe d’avocats agissant à titre gracieux ainsi que par notre cliente.  Pour l’heure, il est trop tôt pour savoir si ce projet aura le succès escompté.  Un tel projet se construit une pierre après l’autre.  Chaque étape marque un succès important, même modeste : définir un cadre conforme à la CDB et au Protocole de Nagoya;  obtenir des brevets;  obtenir l’autorisation réglementaire;  trouver la multinationale avec laquelle conclure un accord et négocier et mettre en œuvre un accord respectant la propriété intellectuelle d’une petite entreprise sud-américaine déterminée à avoir des retombées positives sur les communautés autochtones et leur précieuse ressource, la forêt tropicale.

Ce n’est qu’avec le recul que l’on pourra savoir si ce travail en amont suffira pour améliorer le quotidien des Emberá, mais les jalons sont posés.

Ce projet montre également combien il importe d’adopter une stratégie pragmatique et pratique dans un domaine aussi délicat de l’élaboration de politiques de propriété intellectuelle.  À cet égard, il convient de souligner que la Division des savoirs traditionnels de l’OMPI œuvre en permanence en faveur de négociations internationales sur ces questions et qu’elle apporte une assistance pratique en matière de renforcement des capacités aux communautés autochtones et locales quant à la manière dont ces dernières peuvent tirer parti des instruments de propriété intellectuelle et négocier des contrats équitables de manière judicieuse et efficace.

Je me risque à dire que les Emberá ne se soucient probablement pas un instant de savoir si leurs boissons sont bleues ou incolores, plates ou gazeuses.  Savoir que, aux États-Unis d’Amérique ou en Europe, certains consommateurs dépensent de l’argent pour acheter une boisson froide gazeuse et bleue pour “s’hydrater” les laisse certainement sceptiques.  Peut-être un jour, lorsqu’ils verront les avantages qu’ils retirent de la vente de boissons bleues en vogue à Paris ou à New York, s’en soucieront-ils, pour le meilleur ou pour le pire.  Ainsi va le monde aujourd’hui.