El metaverso, los TNF y los derechos de propiedad intelectual: ¿reglamentar o no reglamentar?

Junio de 2022

Por Andy Ramos, socio en Pérez-Llorca, Madrid (España)

A finales del siglo VI a.C., el filósofo griego Parménides declaró que "nada surge de la nada". En la era digital, se diría que cada dos o tres años surgen de la nada fenómenos aparentemente inéditos que, sin embargo, parecen capaces de revolucionar el mundo y el Derecho. Hace unos años fue la Web 2.0, luego la computación en nube, la cadena de bloques y la Web 3.0. En el último año, innumerables artículos han anticipado la transformación mundial que traerán consigo el metaverso y los TNF (tokens no fungibles), lo que ha disparado el interés por la cuestión de si es urgente crear una nueva normativa para adaptarse a estas innovaciones. En otras palabras, ¿debe el Derecho adaptarse al metaverso o debe el metaverso adaptarse al Derecho? Por las razones que se exponen a continuación, la respuesta más adecuada en este momento es esta última.

Desde el surgimiento de Internet, hace más de dos décadas, hemos disfrutado de una red en línea basada en la información, los datos y las telecomunicaciones, y hemos asistido al nacimiento de una serie de mundos virtuales independientes, principalmente a través de redes sociales y videojuegos como Second Life, Instagram, Fortnite, TikTok y Roblox. El metaverso promete entornos virtuales interconectados controlados por movimientos de electromiografía (EMG) e interfaces neuronales. En el metaverso, las empresas tendrán una capacidad sin precedentes de explotar todo el potencial de los datos que reúnan.

El sector tecnológico y el sector de los videojuegos se preparan para el advenimiento del metaverso: una red de mundos virtuales en 3D donde los seres humanos pueden interactuar en términos sociales y económicos, principalmente a través de avatares. A pesar de la gran atención de los medios de comunicación, el metaverso aún no existe y está lejos de ser una realidad, al menos tal y como lo describen actualmente algunos periodistas. Esto se debe, en gran medida, a los exigentes requisitos informáticos y a los protocolos normalizados necesarios para que pueda desarrollarse plenamente.

En cambio, los TNF ya están aquí. Basados en la tecnología de la cadena de bloques, los TNF son unidades criptográficas de datos que cuentan con unos metadatos únicos. Como tales, los TNF pueden distinguirse unos de otros y pueden contener otro tipo de información, como las identidades o las obras de arte de diferentes individuos. Su carácter único hace que puedan venderse o negociarse y que estas transacciones queden recogidas en un registro digital. Los TNF aprovechan las capacidades de la tecnología de la cadena de bloques para crear archivos digitales no fungibles con una imagen, un gráfico o un video incrustado en el token ─ elemento de especial importancia para la industria del entretenimiento ─ que determina su valor en el mercado.

Como se ha señalado anteriormente, son muchas las voces que reclaman una nueva reglamentación para el metaverso. ¿Por qué? Para proteger a los usuarios cuando interactúan en este mundo virtual y para salvar la brecha que parece existir entre la realidad y la ley.

El sector tecnológico y el de los videojuegos se preparan para la llegada del metaverso: una red de mundos virtuales en 3D donde los humanos pueden interactuar en términos sociales y económicos, principalmente a través de avatares. (Foto: naratrip wboonroung / iStock / Getty Images Plus)

Se escucha con frecuencia que la reglamentación actual no sirve para el metaverso, que las leyes existentes no se adaptan a ese entorno o que la tecnología viaja más rápido que la ley, pero en mi opinión estas afirmaciones suelen ser incorrectas.

A lo largo de los últimos 30 años, los países que cuentan con más presencia en Internet han establecido nuevas normas para reglamentar el comercio electrónico, las actividades delictivas relacionadas con la tecnología, los derechos de los consumidores sobre los contenidos digitales y el régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, por nombrar solo algunos de los ámbitos abordados.

Tomemos como ejemplo las leyes de propiedad intelectual (PI). Estas protegen, entre otros, a los autores, inventores, productores, diseñadores y artistas intérpretes o ejecutantes mediante la concesión de derechos exclusivos sobre sus derechos de autor, marcas, patentes, diseños industriales o secretos comerciales. La reglamentación de los derechos de PI no se centra principalmente en el objeto físico en el que se inserta una obra creativa, un signo distintivo o una innovación técnica, sino en sus aspectos intangibles.

Mientras que la legislación civil regula la propiedad de los bienes físicos (un auto, un libro o un bolso, todos los cuales pueden contener marcas, patentes u obras de autor), la legislación de PI se ocupa del régimen de propiedad de los elementos no tangibles de dichos bienes. En la jerga de la PI, se trata de la diferencia entre el corpus mysticum (el activo intangible) y el corpus mechanicum (la representación física) del activo en cuestión. Este principio se aplica desde hace siglos y es también plenamente aplicable al metaverso y a los TNF.

En el metaverso, las empresas tendrán una capacidad sin precedentes de explotar todo el potencial de los datos que reúnan.

El metaverso es un universo virtual en el que avatares controlados por humanos o computadoras pueden controlar a su vez objetos virtuales, como vehículos, armas o muebles, todos los cuales pueden incorporar marcas u obras protegidas por derecho de autor. Dado que las leyes de propiedad intelectual se ocupan de los elementos intangibles (corpus mysticum) de un objeto, ya sea físico o virtual, la conclusión obvia es que los constructores del metaverso tendrán que respetar los derechos de los inventores, diseñadores y propietarios de signos distintivos igual que en el mundo real. En consecuencia, todo titular de derechos tendrá derecho a perseguir la explotación de su PI en el metaverso, por ejemplo, cuando se adjunte a un bolso o una chaqueta virtual desarrollada para avatares digitales.

En el caso de los TNF, la conclusión es similar. Los TNF son archivos digitales en los que se pueden incrustar obras creativas o de otro tipo, como un video o una obra de arte. En la medida en que los derechos de autor proporcionan un derecho exclusivo sobre las obras originales de autoría (corpus mysticum), y que se trata de un derecho distinto de la propiedad de cualquier objeto digital en el que las obras estén incrustadas (corpus mechanicum), cualquiera persona que utilice, por ejemplo, una grabación de sonido o un clip de un videojuego en un TNF necesitará la autorización previa del titular de los derechos de autor de dicha obra. Por lo tanto, hay poco debate sobre la aplicabilidad y la validez de la reglamentación actual en relación con los TNF y el metaverso.

Desde el punto de vista jurídico, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ratificado en la actualidad por 181 países, establece que las Partes Contratantes deben conceder derechos exclusivos a los autores sobre sus obras, cualquiera que sea su modo o forma de expresión. Posteriormente, el Convenio de Berna ha sido complementado por otros acuerdos internacionales, entre ellos el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, adoptado en 1996, por el que se adapta el Convenio de Berna al entorno digital. Este acuerdo (Declaración concertada respecto del Artículo 1.4) del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) deja claro que el almacenamiento de una obra protegida en forma digital en un soporte electrónico (como un TNF o un archivo cuyo contenido se muestra en el metaverso) constituye una reproducción que precisa la autorización previa del titular del derecho de autor. Parece que la ley no siempre va tan despacio.

Aunque, en principio, hay que pedir permiso para utilizar la marca de una empresa en un objeto digital, en algunas causas relacionadas con los videojuegos los tribunales han establecido que ciertos usos descriptivos de marcas de terceros no requieren su consentimiento previo. Un ejemplo es la famosa causa Humvee (AM General LLC c. Activision Blizzard, Inc. et al). (Foto: Lisa Christianson / iStock / Getty Images Plus)

Nuevos desafíos para los titulares de derechos de PI

Sin embargo, estas nuevas formas de entretenimiento plantean una serie de desafíos para los titulares de derechos de PI, aunque el origen de estas dificultades es distinto que en otros casos. Los autores, productores, editores y propietarios de marcas disponen de derechos exclusivos sobre sus activos intangibles. Estos derechos, sin embargo, no son absolutos, ya que el Convenio de Berna contempla algunos escenarios en los que no pueden ejercerlos. Algunos usos, como la reproducción de una obra literaria para citarla en un libro o el uso de una marca para representar los productos o servicios del titular de la misma, quedan fuera del espacio de exclusividad de los titulares de derechos.

Por lo tanto, en principio, si queremos utilizar la marca de una empresa en un objeto digital, como un TNF o un elemento del metaverso, tenemos que pedir permiso a su titular. Sin embargo, en causas relacionadas con los videojuegos, algunos tribunales han establecido, por ejemplo, que ciertos usos descriptivos de marcas de terceros no necesitan su consentimiento previo.

En principio, si queremos utilizar la marca de una empresa en un objeto digital, como un TNF o un elemento del metaverso, tenemos que pedir permiso a su titular.

En 2017, AM General LLC, fabricante del famoso vehículo militar Humvee, demandó al editor de la franquicia de videojuegos Call of Duty por la representación del vehículo en el juego, en el que se reproducía su diseño y se utilizaba la marca comercial. Sin embargo, el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York (Estados Unidos) concluyó pdf que, dado que el objetivo de Activision era desarrollar un videojuego que simulara de forma realista la guerra moderna, el uso del vehículo y de las marcas tenía en este caso un valor artístico y, por lo tanto, cumplía los requisitos de la llamada “prueba de Rogers”.

La “prueba de Rogers”

En la causa Rogers c. Grimaldi 875 F.2d 994 (2d Cir. 1989), el tribunal desarrolló una prueba para determinar si el uso de una marca requiere autorización previa. La prueba consta de dos elementos pdf: en primer lugar, se trata de determinar si el uso de la marca es "artísticamente relevante para la obra del demandado" y, en segundo lugar, si dicho uso es "explícitamente engañoso".

¿Qué dicen los tribunales?

En el ámbito del derecho de autor, también ha habido varias causas destacadas relacionadas con el uso de contenidos de terceros sin autorización. Uno de los ejemplos más relevantes es la demanda presentada por Solid Oak Sketches, titular de los derechos de autor de varios tatuajes, contra 2K Games, editor de la conocida franquicia de videojuegos NBA 2K. La empresa demandante era titular de los derechos de varios diseños gráficos que aparecían en los tatuajes de famosos jugadores de baloncesto (entre ellos Lebron James) y argumentaba que se habían infringido sus derechos de autor al reproducirlos en los avatares digitales de los deportistas en el videojuego. El mismo tribunal que juzgó la causa Humvee (el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York) también falló en esta ocasiónpdfa favor del demandado, sobre la base de las excepciones por uso de minimis (uso de una porción tan pequeña de la obra protegida que la obra infractora no es sustancialmente similar a esta y, por lo tanto, no constituye una infracción), por licencia implícita y por uso leal, en atención a la naturaleza artística de los videojuegos.

No obstante, en otros casos los tribunales han determinado que los desarrolladores de videojuegos han ido demasiado lejos al utilizar la PI de terceros. En ese sentido, parece claro que estas cuestiones deben analizarse caso por caso.

La conclusión más inmediata, sin embargo, es que hay un buen número de precedentes en los que apoyarse al debatir sobre la necesidad de introducir usos específicos de los derechos de PI en relación con los TNF o con el metaverso. Como se ha dicho antes, “nada surge de la nada” e, históricamente, el desarrollo de nuevas reglamentaciones siempre se ha basado en el principio de aprender de experiencias pasadas. Otra conclusión es que el metaverso y los TNF no son, al menos desde el punto de vista jurídico, tan disruptivos como algunos creen; al fin y al cabo, los mundos virtuales y los objetos digitales tienen ya dos décadas de historia.

No cabe duda de que la introducción de los TNF y la llegada del metaverso, cuando esta se produzca, plantearán muchos desafíos a los titulares de derechos de PI. La mayoría de estos desafíos no pueden anticiparse en este momento. En consecuencia, debemos analizar los TNF, el metaverso emergente y cualquier otro nuevo fenómeno digital a la luz de las reglamentaciones existentes, que son el resultado de un profundo debate entre múltiples países y culturas. Estas reglamentaciones se han puesto a prueba en diversos escenarios y han demostrado su validez durante décadas. Sin duda habrá que introducir algunos ajustes en los próximos años para reglamentar las interacciones humanas en mundos conectados digitalmente, pero para ello tendremos que esperar a conocer la naturaleza de los desafíos planteados. Mientras tanto, los derechos de PI seguirán siendo tan válidos como siempre para impulsar el avance de la ciencia y las artes.

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