¿Qué nos puede enseñar sobre la legislación de derecho de autor el caso del mono que se hizo un selfi?

Febrero de 2018

Por Andrés Guadamuz, profesor titular de Derecho de Propiedad Intelectual, Universidad de Sussex (Reino Unido)

En julio de 2011, el fotógrafo británico David Slater viajó a un parque nacional de Sulawesi Norte (Indonesia) para tomar fotografías de la fauna local.  Una vez allí, siguió a una manada de monos con la intención de conseguir unas fotos exclusivas.  El Sr. Slater afirma que en concreto quería tomar una foto muy cercana de la cara de un mono usando un gran angular, pero obviamente los monos eran tímidos y no le permitían acercarse demasiado.  Aunque consiguió tomar algunas fotos, no pudo obtener la imagen que buscaba.  Afirma que colocó la cámara en un trípode, ya que los monos sentían curiosidad por el equipo, y disparó unas cuantas veces.  Las primeras fotos que tomaron fueron de mala calidad.  Sostiene que luego cambió la configuración de la cámara y que a un mono en particular le atrajo el reflejo del objetivo.  A continuación, el mono tomó varias fotos.

Esta imagen de una hembra de macaco negro crestado es el meollo
de un litigio entre el fotógrafo naturalista británico David Slater y
Wikimedia Commons sobre la situación jurídica de la fotografía desde
la perspectiva del derecho de autor
(foto: © David Slater / Wildlife Personalities Ltd).

El Sr. Slater afirma que una de esas fotos es una imagen única y asombrosa que refleja una expresión de alegría pura y conciencia de sí mismo en la cara del mono.  Consideró que la fotografía era digna de aparecer en la portada de National Geographic, por lo que la envió junto con otras a su representante, quien la distribuyó a varias agencias de noticias.  Finalmente, el Daily Mail mostró interés y la publicó como artículo principal, y luego la foto se hizo viral.

La polémica con Wikipedia y otros

Sin embargo, la popularidad de las fotos tuvo un precio.  En 2014, se desencadenó una disputa entre el Sr. Slater y Wikipedia cuando la enciclopedia en línea subió la imagen y la etiquetó de dominio público, argumentando que los monos no pueden ser titulares de derechos de autor.

El Sr. Slater solicitó que se retirara la imagen, pero Wikipedia se negó a hacerlo, y el denominado selfi del mono sigue figurando en ese sitio como material de dominio público.

Posteriormente, en septiembre de 2015, el grupo activista Personas por el Trato Ético de los Animales (PETA) presentó una demanda contra el Sr. Slater ante un tribunal de California en nombre del mono (llamado Naruto en la demanda) para hacer valer el derecho de autor sobre la imagen, alegando que la foto “fue resultado de una serie de acciones voluntarias y decididas por Naruto, sin la ayuda del Sr. Slater, que dieron lugar a obras originales de autor no atribuibles al Sr. Slater, sino a Naruto”.

En enero de 2016, el juez de primera instancia desestimó la demanda basándose en que, aunque Naruto hubiera tomado las fotografías “de forma autónoma e independiente”, el procedimiento no podía seguir adelante, ya que los animales no tienen personalidad jurídica ante un tribunal y, por consiguiente, no pueden entablar una demanda por infracción de derechos de autor.

Sorprendentemente, PETA recurrió la decisión ante el Tribunal de Apelaciones del 9º Circuito, y los que seguían el caso presenciaron el espectáculo ofrecido por los jueces y abogados de un Tribunal Federal de los Estados Unidos que contaban chistes de monos y se preguntaban si PETA había identificado correctamente al mono en cuestión.

Sin embargo, de manera algo decepcionante el espectáculo se interrumpió cuando las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial.  Aunque se desconocen los términos exactos del acuerdo, los abogados de PETA han declarado que el trato incluye el compromiso por parte del fotógrafo de pagar el 25% de todos los ingresos futuros por regalías al refugio para monos donde vive Naruto.

Este parecería ser el final del caso del mono que se hizo un selfi, pero en una entrevista reciente el Sr. Slater insinuó que está pensando en demandar a Wikipedia por violación del derecho de autor.  Con todo, cabe preguntarse dónde podría tener lugar esa demanda.

Jurisdicción

El asunto Naruto se ventiló en un tribunal de California porque el Sr. Slater había publicado un libro llamado Wildlife Personalities usando el servicio de autoedición Blurb, una empresa de Delaware que envía su material impreso desde un almacén de San Francisco.  Los demandantes (PETA) alegaron que ello les bastaba para tener derecho a pleitear en los Estados Unidos.  No obstante, dado que el Sr. Slater es ciudadano británico, los futuros litigios podrían tener lugar en el Reino Unido.

El hecho de que la imagen se haya compartido en línea ha sido un factor importante desde el comienzo del caso, que ha eclipsado incluso los elementos físicos de la historia, como la nacionalidad del Sr. Slater.  Las cuestiones jurisdiccionales relacionadas con Internet son uno de los ámbitos más complejos del Derecho cibernético debido a la naturaleza global de la red.

Afortunadamente, las cuestiones jurisdiccionales relacionadas con el derecho de autor suelen ser bastante más sencillas.

La legislación de derecho de autor es de carácter estrictamente nacional, pero existe un sistema internacional que permite que los creadores protejan sus obras en otras jurisdicciones.  Como principio general, el párrafo 1 del artículo 5 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas establece que el derecho de autor de una obra subsiste dondequiera que se origine, es decir, en el país en que se publicó por primera vez.  En el caso del selfi del mono, la foto fue tomada en Indonesia y publicada por primera vez en el Reino Unido a través de Caters News Agency, una empresa de gestión de licencias de imágenes y vídeos, que autorizó su publicación en los medios de comunicación británicos.

El fotógrafo británico David Slater en Sulawesi (Indonesia) (foto: © David Slater / Wildlife Personalities Ltd).

En la medida en que se puede afirmar que la obra se originó en el Reino Unido, y dado que el Sr. Slater ha reivindicado repetidamente el ejercicio de sus derechos en ese país (según el párrafo 2 del artículo 5 del Convenio de Berna), es bastante razonable suponer que en este caso se aplique la legislación británica de derecho de autor.

Al margen del lugar de publicación, los tribunales parecen muy dispuestos a hacer valer la jurisdicción sobre sus nacionales.  Los tribunales del Reino Unido incluso han conocido de casos de otras jurisdicciones, como el famoso asunto de Pearce c. Ove Arup.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha fallado a favor del creador en los asuntos jurisdiccionales, en particular en los casos de infracciones cometidas en línea, como en Pinckney c. Mediatech y Hejduk c. EnergieAgentur.

A la luz de lo anterior, es preciso analizar los aspectos relativos a la paternidad del derecho de autor en la legislación inglesa y comunitaria.

Aspectos relativos a la paternidad en la legislación inglesa y comunitaria

En cuanto que ciudadano británico, es de suponer que el Sr. Slater demandará a Wikipedia en el Reino Unido.  Los analistas de los Estados Unidos parecen estar de acuerdo en que la foto no está protegida por el derecho de autor según la legislación estadounidense.

Aunque la cuestión sigue estando abierta al debate, si el Sr. Slater presenta una demanda ante un tribunal del Reino Unido, es de suponer que, dada la jurisprudencia existente y la posición de las principales autoridades en derecho de autor respecto de las fotografías, tiene argumentos muy sólidos para afirmar que el derecho de autor subsiste en la imagen y reclamar su titularidad.

Tomemos, por ejemplo, el asunto Painer c. Standard Verlags GmbH (C 145/10), un asunto de la UE en el que están implicados la fotógrafa austriaca Eva-Maria Painer y varios periódicos publicados en alemán.

La Sra. Painer, fotógrafa profesional, había realizado un retrato de la adolescente Natascha Kampusch, que más adelante se hizo famosa por haber sido secuestrada y retenida durante ocho años en un sótano.  Posteriormente escapó de su captor.

Cuando fue secuestrada, la única foto disponible de la adolescente era la fotografía tomada por la Sra. Painer.  Varios periódicos utilizaron una versión digital estilizada del retrato para ilustrar los relatos que publicaron sobre la huida de la joven. 

En 2007, la Sra. Painer presentó una demanda por violación del derecho de autor como consecuencia de ese uso no autorizado.  Los demandados alegaron, entre otras cosas, que el retrato no tenía derecho de autor, ya que se trataba simplemente de una representación de Natascha Kampusch y que no era suficientemente original.  El caso fue remitido al TJUE, que, con arreglo a la legislación vigente y la jurisprudencia, declaró que las fotografías son originales si son la creación intelectual del propio autor y reflejan su personalidad.

En este caso, sin embargo, el Tribunal de Justicia fue más allá.  Afirmó que las “decisiones libres y creativas” del fotógrafo a la hora de seleccionar un fondo y una pose, ajustar la iluminación y emplear diferentes técnicas de revelado para crear una fotografía aportan un “toque personal” que confiere originalidad y hace que la fotografía sea digna de protección en calidad de creación intelectual que transmite la personalidad del fotógrafo.

Este litigio está directamente relacionado con el caso del selfi del mono.  Si bien Painer trabaja con retratos, el tribunal enumera claramente las diversas acciones que justifican la originalidad, en particular la elección del ángulo, los objetivos e incluso las técnicas para revelar la fotografía.

También es importante señalar que en ninguna parte de su definición (y, por consiguiente, en ninguna ley ni doctrina jurídica de la UE) exige la ley que el fotógrafo presione el botón.  Las acciones que preceden y siguen a la toma de la fotografía parecen ser más importantes para establecer si se trata de una creación intelectual propia del autor.

Temple Island Collection ganó un pleito contra English Teas para
proteger su famosa imagen del autobús rojo.  En el litigio se exponen
varias acciones que pueden transmitir originalidad a la hora de
determinar la paternidad de una fotografía (foto: © 2005 Temple Island
Collection Ltd).

En la misma línea, la famosa causa judicial inglesa Temple Island Collection Ltd. c. New English Teas [2012] EWPCC 1 ofrece una indicación clara de que el Sr. Slater estaría en condiciones de reclamar la titularidad de su foto en los tribunales del Reino Unido.  Ese caso trata de una imagen icónica en blanco y negro del palacio de Westminster con un autobús rojo que cruza el puente de Westminster.  La fotografía se ha hecho famosa y se suele conceder a otras empresas bajo licencia;  su titular es una empresa que produce y vende recuerdos de Londres.  Cuando se rompieron las negociaciones con Temple Island Collection Ltd. a fin de obtener una licencia para usar la imagen en sus latas, los demandados, New English Teas, no dudaron en crear una versión distinta de la imagen de Temple Island con un ángulo y una puesta en escena diferentes, pero con el mismo fondo monocromo del autobús rojo.

Si bien la esencia del caso era determinar si se había copiado una parte sustancial de la imagen de Temple Island, los demandados argumentaron en algún momento que la imagen copiada carecía de derechos de autor ya que no era una obra original.

En esa ocasión, el juez se basó en gran medida en Painer y otros asuntos del TJUE, y afirmó claramente que las decisiones individuales relativas al “tema, el ángulo visual, la iluminación” y otras opciones creativas similares podían conferir originalidad.  Siempre y cuando el autor haya tomado decisiones sobre la disposición de la fotografía, la obra debería estar protegida por el derecho de autor.

Pero lo más importante en este asunto es que se discute la cuestión de si “la simple toma de una fotografía es un proceso mecánico que no requiere habilidad alguna y el simple hecho de apretar un botón” o si se necesita algo más para lograr la originalidad.

El juez determinó los siguientes actos que pueden transmitir originalidad a una fotografía:

  • el ángulo de disparo, la luz y la sombra, la exposición y los efectos obtenidos con los filtros y las técnicas de revelado;
  • la creación de la escena que se fotografiará; y
  • “estar en el lugar correcto en el momento adecuado”.

Obsérvese que estos tres elementos deben considerarse más importantes que el mero acto físico de pulsar un botón para determinar la titularidad del derecho de autor.

El tercer aspecto (estar en el lugar correcto en el momento adecuado) reviste especial importancia en el caso del selfi del mono.  Si aceptamos la versión de la historia presentada por el Sr. Slater (y en la actualidad no hay más testigos que los monos), él instaló el trípode, seleccionó el ángulo, ajustó la apertura de la cámara, comprobó la iluminación y estuvo en el lugar correcto en el momento adecuado.

En mi opinión, el Sr. Slater hizo más que suficiente para que se le concediera la protección del derecho de autor, independientemente de su proceder una vez tomada la fotografía, incluido el revelado.

Otra perspectiva útil

Al parecer, el Sr. Slater también podría reforzar su posición recurriendo a un interesante ejemplo en el que se contrasta una fotografía tomada por un animal sin intervención humana.

Cuando el fotógrafo naturalista Ian Wood viajó a Borneo, se encontró con un grupo de orangutanes.  Dejó su cámara en un lugar donde pudieran tomar fotos (quizás siguiendo el ejemplo del Sr. Slater), y uno de los orangutanes en particular se hizo varios selfis.  La diferencia de calidad entre esas fotos y el selfi de Naruto es asombrosa, lo que da crédito a la versión de los hechos según la cual el Sr. Slater contribuyó de manera significativa a la imagen final.

Aunque probablemente no sea un punto de vista muy común, en mi opinión hay razones de peso para defender la originalidad del selfi del mono en el Reino Unido a partir de estos y otros antecedentes.  Será interesante ver cómo evoluciona este asunto.

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