La transmisión por flujo continuo y el derecho de autor: perspectiva de la industria fonográfica

Por Lauri Rechardt, director de políticas jurídicas y de licencias de la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IFPI), Londres (Reino Unido).

La industria de la música se encuentra a la vanguardia de la rápida evolución del mercado digital.  La música y el interés por la música están estimulando el crecimiento de la economía digital y permitiendo que las distintas plataformas digitales en línea aumenten sus beneficios, generen tráfico y crezcan en importancia.  Los titulares de los derechos musicales han realizado un gran esfuerzo a fin de conceder licencias sobre sus obras a los cientos de plataformas digitales que ofrecen servicio a los clientes de todo el mundo.  Hoy en día los consumidores pueden acceder con facilidad ‑de forma legal‑ a más música que nunca.  Las estadísticas de la IFPI, la asociación que representa a la industria fonográfica en todo el mundo, ponen de manifiesto que en 2014 el 46% de los ingresos mundiales de las empresas discográficas provinieron de los servicios digitales en línea (accesibles por Internet o por medio de las redes móviles).

Los acontecimientos acaecidos en el mercado de la música digital en línea son una muestra más del ritmo al que está cambiando el sector.  Los mercados de la música digital se han diversificado y han evolucionado.  La popularidad de los servicios de descarga, aun siendo todavía elevada, se ha estabilizado e incluso ha comenzado a decaer, y las plataformas de transmisión por flujo continuo como Spotify y Deezer están creciendo.  Estas plataformas tienen una importancia cada vez mayor como canales de venta y fuente de ingresos para los sellos discográficos y los artistas.

Los derechos exclusivos que se reconocieron en los Tratados Internet de la OMPI de 1996 (el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)) han hecho posible esta evolución positiva.  Pero el mercado digital adolece de falta de equilibrio.  El elevado grado de disponibilidad de la música está impulsando la innovación y el crecimiento de nuevos servicios digitales, pero los titulares de los derechos musicales no están obteniendo unos beneficios equitativos o proporcionales al aumento de la utilización de su música.  Las industrias creativas deberían situar entre sus prioridades principales el restablecimiento del equilibrio en el mercado.

La música digital – un mercado cada vez más diversificado

En los últimos 15 años se ha producido un cambio radical en la industria musical.  Las ventas de productos en soporte físico han descendido de manera acusada en la mayoría de los mercados a la vez que aumentaban rápidamente los ingresos derivados de los servicios digitales.  No obstante, a pesar del aumento de las cantidades que abonan las plataformas digitales a las empresas discográficas, los ingresos por este concepto no empezaron a compensar el descenso de las ventas de CD hasta hace poco.  En total, en 2014, el valor comercial de los ingresos de la industria fonográfica se mantuvo estable (los ingresos disminuyeron un 0,4%) en 15.000 millones de dólares de los Estados Unidos (www.ifpi.org/global-statistics.php), de los que 6.900 millones (el 46%) provinieron de servicios digitales.

Lo más llamativo del mercado digital en los últimos años ha sido probablemente la innovación y la diversificación continuas de los servicios y los modelos de negocio.  Las descargas a la carta que proporcionan plataformas como iTunes de Apple, que fueron el modelo que abrió las puertas a las ventas de música digital en línea, han comenzado a menguar en muchos mercados a la vez que aumentaba rápidamente el número de suscriptores de las plataformas de transmisión por flujo continuo, con la sueca Spotify y la francesa Deezer a la cabeza.

En 2014, los ingresos a nivel mundial que el sector obtuvo de dichas plataformas de transmisión por flujo continuo mediante suscripción aumentaron un 39%, y representan ya el 23% del total de los ingresos de música digital.  En total, las empresas discográficas y los artistas percibieron unos ingresos por valor de 1.600 millones de dólares de los Estados Unidos provenientes de las plataformas de suscripción.  En los próximos años se espera que los ingresos derivados de la transmisión por flujo continuo sigan aumentando de forma notable.

El sistema internacional de derecho de autor apuntala el mercado digital

Las principales plataformas en línea prestan sus servicios en varios territorios, lo que obliga a las empresas discográficas a revisar los acuerdos con los artistas a fin de asegurarse de que tienen control sobre todos los derechos necesarios en todos los territorios.  A su vez, las plataformas han tenido que obtener licencias que comprendan todos los territorios en los que prestan servicios.

La aparición de tantos servicios y modelos de operación nuevos es una muestra tanto de los esfuerzos realizados por los titulares de los derechos y las plataformas digitales como de la capacidad de adaptación del sistema internacional de derecho de autor.

La armonización de los derechos a nivel internacional, fruto sobre todo de los Tratados Internet de la OMPI de 1996, ha facilitado la expansión de los servicios de música digital por todo el mundo.  La seguridad jurídica y comercial de que gozan a nivel internacional ha ayudado a las plataformas a introducirse en nuevos mercados y llegar a nuevos consumidores.

Estos tratados han permitido simplificar el proceso de gestión de derechos y concesión de licencias sobre estos en una gran cantidad de territorios.  Asimismo, dado que estos derechos han obtenido un reconocimiento amplio, los titulares tienen más confianza para conceder a las plataformas digitales licencias sobre sus derechos en nuevos territorios.

Se ha demostrado que el enfoque adoptado por las personas que redactaron los Tratados Internet ha resultado adecuado para asegurar un derecho de comunicación al público amplio y neutral respecto de la tecnología (artículo 8 del WCT) y el derecho de poner a disposición (artículos 10 y 14 del WPPT).  Estos derechos exclusivos se aplican igualmente a todos los tipos de transmisiones ‑descargas, transmisiones por flujo continuo a la carta y otros tipos de transmisión interactiva‑ y garantizan que todos los titulares puedan negociar condiciones justas con las plataformas digitales en todos los territorios.

Por consiguiente, no cabe duda de que los servicios interactivos de transmisión por flujo continuo se encuentran en la esfera de los derechos exclusivos de comunicación al público y de poner a disposición de que gozan los titulares.  Esto también ha simplificado el proceso de negociación de licencias, dejando claro quién tiene derecho a conceder licencias y qué derechos se han de gestionar.

Por el contrario, se ha generado cierta inseguridad en relación con la pertinencia de los derechos exclusivos respecto de determinados modelos y prácticas comerciales en línea nuevos, en particular en lo que atañe a la agregación y la reutilización en Internet de material protegido por derecho de autor.  Véase por ejemplo la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la causa Svensson c. Retriever Sverige y las críticas al respecto por parte del comité ejecutivo de la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI) .

Si las empresas discográficas no pudieran seguir cubriendo sus gastos e invirtiendo en nuevos talentos, todas las partes implicadas en la cadena de valor de la música saldrían perdiendo.

De conformidad con los principios que se aplican de forma más general en relación con el derecho de autor, los derechos exclusivos deberían interpretarse en sentido amplio y los titulares de los derechos deberían poder conceder licencias con respecto a todas las utilizaciones de los contenidos protegidos que resulten pertinentes desde el punto de vista comercial, incluido el entorno de Internet.  No existe justificación objetiva alguna para inventar y aplicar nuevos criterios de ámbito local que limiten el alcance de los derechos en Internet, lo que iría en contra del principio de la neutralidad tecnológica.  Esos criterios deberían someterse al menos a la regla de los tres pasos:  la excepción consiguiente debería limitarse a casos especiales, no debería atentar a la explotación normal de las obras y no debería causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.

Es hora de revisar el derecho de radiodifusión y comunicación al público de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores

Mirando hacia el futuro, es necesario revisar el derecho a remuneración por las transmisiones no interactivas y lineales de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores (artículo 15 del WPPT).  A medida que los servicios de transmisión por flujo continuo se conviertan en un canal cada vez más importante de venta de música, los países deben empezar a tener en cuenta la declaración concertada respecto del artículo 15, que reza como sigue:

“Queda entendido que el Artículo 15 no representa una solución completa del nivel de derechos de radiodifusión y comunicación al público de que deben disfrutar los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en la era digital.  Las delegaciones no pudieron lograr consenso sobre propuestas divergentes en lo relativo a la exclusiva que debe proporcionarse en ciertas circunstancias o en lo relativo a derechos que deben preverse sin posibilidad de reservas, dejando la cuestión en consecuencia para resolución futura”.

Ya no existe justificación alguna para que los países limiten los derechos de radiodifusión y comunicación al público con derecho a remuneración de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores, de conformidad con la obligación mínima que se recoge en el WPPT y con la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión de 1961 (artículo 12).  En la actualidad hay una gran variedad de empresas que utilizan las grabaciones sonoras, desde organismos comerciales de radiodifusión que utilizan la música para atraer oyentes e ingresos publicitarios hasta comercios minoristas que la utilizan para ofrecer al cliente una experiencia más satisfactoria y aumentar las ventas.  Los derechos exclusivos garantizan que haya justicia en el proceso de negociación y unas reglas de juego uniformes para los titulares de los derechos y los usuarios de las grabaciones sonoras.

La transmisión por flujo continuo es un canal excelente de venta

Se ha debatido bastante acerca de cómo se debe remunerar a los titulares de los derechos por los nuevos servicios de transmisión por flujo continuo.  En el marco de este debate, es importante entender que las plataformas que prestan estos servicios, ya sean a la carta (Spotify) o personalizados (MixRadio), son canales de venta para la música grabada.  Hoy en día, los servicios de transmisión por flujo continuo desempeñan la misma función que las ventas de CD, pues ambos ponen la música grabada a disposición de los consumidores.

Además, aunque los ingresos provenientes de los servicios de transmisión por flujo continuo están aumentando, siguen sin compensar totalmente el descenso de ventas en soporte físico y de descargas.  A pesar de su gran potencial en cuanto a generación de ingresos, estos nuevos servicios no se han traducido aún en un crecimiento general del mercado, excepto en mercados como el sueco o el noruego.  La transición del servicio físico al digital está aún en curso.

Una de las grandes diferencias entre los servicios de transmisión por flujo continuo y los modelos tradicionales de venta (CD o descargas) radica en la manera en que se remunera a los titulares de los derechos.  En el caso de los CD y las descargas, los titulares perciben un canon acordado que depende de las ventas del producto y no de que el consumidor escuche la música.  Por el contrario, en el modelo basado en el consumo que utilizan las plataformas de transmisión por flujo continuo, los titulares de los derechos perciben unos ingresos periódicos en función de cuánto se consumen los contenidos.  De esta forma, los ingresos son menores al principio, pero se prolongan durante un período más largo de tiempo.

Todos los titulares de derechos se benefician de la transmisión por flujo continuo mediante suscripción

La IFPI analizó los datos de ventas entre 2009 y 2013 aportados por tres empresas importantes del sector de la música en 18 territorios (excluidos los Estados Unidos de América y el Japón) en relación con los pagos realizados a artistas con los que tenían contratos a nivel local.  De este análisis se desprende que, aunque los ingresos correspondientes a las empresas en concepto de ventas descendieron un 17%, los pagos a los artistas solo disminuyeron un 6%.  Es decir que, en un período en que el sector avanzaba hacia la distribución digital y los modelos de transmisión por flujo continuo, la parte de los ingresos en concepto de ventas correspondiente a los artistas aumentó un 13%.  La suma total percibida por los artistas locales de estos territorios durante el período en cuestión ascendió a 1.500 millones de dólares de los Estados Unidos.  Los datos ponen de manifiesto asimismo que en Suecia, país en que la transmisión por flujo continuo mediante suscripción ha conseguido afianzarse con solidez, los artistas percibieron más ingresos en concepto de regalías gracias al aumento de ventas debido al crecimiento del mercado generado por la transmisión por flujo continuo previo pago.

Estos datos indican que la transmisión por flujo continuo mediante suscripción es un modelo de negocio con potencial suficiente para sustentar una industria musical sostenible en que los ingresos y los beneficios del crecimiento se compartan de forma justa y equilibrada.  En cualquier debate en relación con la distribución justa de los beneficios se debe reconocer que las empresas discográficas siguen siendo las que más invierten en talento.  Siguen siendo ellas las que asumen los gastos de desarrollo de los artistas y de producción, promoción y comercialización de las grabaciones (www.ifpi.org/resources-and-reports.php#/investing-in-music.php).  La aparición de nuevos canales de venta no implica que estos costos se hayan evaporado.  Si las empresas discográficas no pudieran seguir cubriendo sus gastos e invirtiendo en nuevos talentos, todas las partes implicadas en la cadena de valor de la música saldrían perdiendo.

Se debe restablecer el equilibrio en el mercado de Internet

Existen varios servicios digitales que aprovechan la música y el interés que suscita para atraer más tráfico y generar beneficios.  La música ha sido el motor de los servicios digitales y ha impulsado la innovación y la aparición de nuevos servicios.  Pero los titulares de derechos musicales no han podido obtener un beneficio justo del interés y la utilización crecientes que generan su música.  En algunos aspectos del mercado de Internet, el crecimiento no es equilibrado y mutuamente beneficioso, sino que hay una sola parte que se beneficia mientras que otras se encuentran en peor situación.

Esta situación poco apropiada se debe probablemente a que muchos servicios digitales pueden utilizar la música sin autorización o sin necesidad de pagar una cantidad adecuada por ello.  Uno de los síntomas de estas deficiencias es la diferencia de tamaño y popularidad que existe entre algunas de las principales plataformas de contenidos que cuentan con respaldo publicitario y las cantidades que abonan a los titulares de los derechos.  En este sentido, cabe analizar las siguientes estadísticas de la IFPI:  en 2013, todas las plataformas gratuitas financiadas mediante publicidad pagaron en conjunto a las empresas discográficas un total de 450 millones de dólares de los Estados Unidos;  ese mismo año, YouTube, la principal plataforma de música financiada mediante publicidad y la más popular de ellas, registró más de 1.000 millones de usuarios únicos mensuales.  En cambio, en 2014, Spotify, la principal plataforma de transmisión por flujo continuo mediante suscripción, contaba, según sus propias afirmaciones, con 60 millones de suscriptores y tuvo que pagar 1.000 millones de dólares de los Estados Unidos a los titulares de derechos musicales.  Aparentemente, algunas de las principales plataformas financiadas con publicidad se están beneficiando de disposiciones de “puerto seguro” que originalmente se concedieron para salvaguardar los intereses de los intermediarios pasivos y neutrales en Internet.

Parece ser que el marco jurídico, según se aplica en los principales mercados, ha dado lugar a una situación en que algunas plataformas digitales se dedican a distribuir música en línea sin obtener el permiso de los titulares de los derechos.  Corregir esta deficiencia y restablecer el equilibrio entre los titulares de los derechos y las plataformas digitales y entre los distintos tipos de servicios digitales existentes debería ser una prioridad fundamental.  Solo entonces podrá garantizarse un mercado diverso y sostenible para los contenidos creativos.