Temas tratados en esta Parte:
Objetivos de la protección de los secretos comerciales
Funciones de la protección de los secretos comerciales en la economía moderna y en la innovación
Políticas y estrategias nacionales relativas a la protección de los secretos comerciales
La protección de los conocimientos generales y especializados mediante la confidencialidad es algo muy antiguo. En la historia de la humanidad existen muchos ejemplos de gobernantes, o personas que tenían el control legítimo de la información en ese momento, que utilizaron estratégicamente el secreto para obtener y mantener los beneficios económicos, por ejemplo, de las técnicas de sericultura, los procesos de teñido del algodón o las técnicas de fabricación del vidrio.
Las distintas formas de protección de la información comercial valiosa en la antigüedad son reveladoras del carácter fundamental de las relaciones comerciales humanas. En el Código de Hammurabi de 1754 a. e. c., se establece que, si un artesano se compromete a criar a un niño y le enseña su oficio, ese niño no podrá ser reclamado. Sin embargo, si no le enseña el oficio, ese hijo adoptivo podrá volver a casa de su padre.
Aunque estas anécdotas históricas nos dan algunas ideas sobre el uso de los secretos comerciales, lo que nos interesa hoy es conocer las funciones de los secretos comerciales en el ecosistema de innovación moderno, que es muy diferente del de la época de Hammurabi en muchos aspectos. Por consiguiente, en la Parte II se describen los objetivos de alto nivel de los sistemas de secretos comerciales y la evolución de sus funciones en la economía moderna, para a continuación examinar las particularidades de los sistemas de secretos comerciales y su utilización, detalladas en las siguientes Partes de la Guía.
1. Objetivos de alto nivel de la protección de los secretos comerciales
Podría decirse que, desde la antigüedad y en todo el mundo, ha habido conflictos entre quienes quieren controlar su información valiosa mediante el secreto, por un lado, y quienes intentan descubrirla, por el otro. Por este motivo, probablemente, la conceptualización de la protección de los secretos comerciales se ha ido incorporando paulatinamente a las distintas normas sociales y leyes locales, de diferentes maneras. En la actualidad, a escala nacional, la base de la protección de los secretos comerciales abarca, entre otras cosas, las obligaciones relacionales (contratos, relaciones entre empleador y empleado, deber fiduciario de confidencialidad, etc.), los derechos de propiedad, la competencia desleal o la justicia y la equidad.
No obstante, independientemente de las tradiciones jurídicas y preceptos normativos nacionales, la protección de los secretos comerciales siempre responde a unos objetivos generales de alto nivel: ¿por qué se protege esta categoría concreta de información confidencial?
Para fomentar la competencia leal
En los países con sistemas de economía de mercado, se considera que la competencia leal entre empresas es esencial para satisfacer la oferta y la demanda, lo que también es beneficioso para los intereses de los consumidores y de la sociedad en su conjunto.
La competencia es uno de los principales motores de la innovación. Los secretos comerciales son especialmente vulnerables a la apropiación indebida por parte de terceros, por lo que la protección de dichos secretos frente a la adquisición, utilización o revelación ilícitas reprime los comportamientos empresariales contrarios a la competencia y tiene por objeto promover la innovación a través de una competencia leal.
Para mejorar la eficiencia del ecosistema de innovación
La protección de los secretos comerciales pretende mejorar la eficacia global del ecosistema de innovación. En la actualidad, sigue siendo necesario mantener la confidencialidad de la información para crear y mantener ventajas competitivas. Disponer de una protección adecuada de los secretos comerciales impulsará tanto a los innovadores como a sus competidores a invertir de manera más eficiente en actividades de innovación propiamente dichas.
Para los innovadores, disponer de una protección adecuada de los secretos comerciales equivale a reducir la necesidad de invertir en actuaciones ineficaces o costosas, como contratar solo a miembros de la familia o confinar a todos los trabajadores en una isla remota, como muestra la historia. También puede alentar a los competidores a invertir en mejorar su capacidad y competitividad por medios legales, en lugar de dedicar recursos a sobornos, espionaje y otros medios ilícitos de adquirir información.
Muchas veces, para alcanzar el éxito comercial no basta con tener buenos resultados en I+D. Se necesitan conocimientos generales y especializados relativos al desarrollo y la fabricación de productos, así como a su comercialización, venta y distribución. En muchos sectores de servicios, los conocimientos generales y especializados sustentan la calidad, el costo y otros factores que mejoran la satisfacción de la clientela, lo que a su vez diferencia a un proveedor de servicios de sus competidores.
La protección de los secretos comerciales tiene por fin promover la creación de una amplia gama de información comercialmente valiosa que es importante para que las empresas generen ingresos y mantengan una ventaja competitiva.
Habida cuenta de lo anterior, el sistema de patentes y el sistema de secretos comerciales presentan objetivos de alto nivel que se solapan. A pesar de la diferencia fundamental que existe entre ambos sistemas (el de patentes se basa en la divulgación pública y el de secretos comerciales, en la confidencialidad), comparten el objetivo común de apoyar la innovación y la creatividad en beneficio de la sociedad. Simplemente intentan conseguirlo de maneras muy distintas, aunque complementarias (véase también la Parte III, “Fundamentos de la protección de los secretos comerciales”, en particular, la Sección 3).
2. Evolución de las funciones estratégicas de los secretos comerciales en la economía moderna
En esta Sección, se examinan las funciones de los sistemas de secretos comerciales en la economía moderna y los sistemas de innovación, caracterizados por la globalización, la velocidad, la conectividad y una combinación de modelos de negocio abiertos y cerrados.
2.1 Un instrumento adicional para desenvolverse en un mercado globalizado
En un mercado globalizado, las empresas se exponen a una intensa competencia, tanto nacional como internacional. La protección de los secretos comerciales brinda ciertas garantías en caso de filtración o apropiación indebida de información confidencial valiosa.
Como se ha señalado, la variedad de información comercialmente valiosa para las empresas es mucho más amplia que la información tecnológica avanzada. Así pues, la protección de los secretos comerciales proporciona igualdad de condiciones a los agentes del mercado en todos los sectores de todos los tamaños, incluidos el sector servicios y las pequeñas empresas locales.
2.2 Adelantarse a la competencia
El rápido ritmo de los avances tecnológicos, unido a la mayor velocidad de la comunicación de la información entre las empresas y la clientela, ha hecho que se preste cada vez más atención a la protección de los secretos comerciales para mantenerse por delante de la competencia.
En ciertos sectores en los que se venden productos con un ciclo de vida más corto y las preferencias de la clientela cambian con rapidez, poner un producto en el mercado antes que los competidores y con el respaldo de la protección de los secretos comerciales puede proporcionar una ventaja competitiva considerable.
2.3 Apoyar las alianzas estratégicas y la difusión controlada de conocimientos generales y especializados
Las alianzas y colaboraciones estratégicas con otras entidades pueden ser cruciales para que las empresas amplíen su mercado y crezcan. En muchos casos, la creación y el suministro de productos y servicios son el resultado de la labor de varios operadores independientes y de largas cadenas de valor. Para mejorar la eficiencia de la colaboración a través de los fecundos intercambios de conocimientos generales y especializados, compartir información confidencial técnica, empresarial o comercial con los socios puede ser importante para ambas partes. El intercambio satisfactorio de información objeto de secreto comercial en poder de los socios colaboradores y la gestión eficaz de la información objeto de secreto comercial generada por esa colaboración son fundamentales para los modelos de innovación abierta que cada vez más organizaciones adoptan (véase la Parte VI, “Los secretos comerciales en la innovación colaborativa”).
Aunque pueda parecer contradictorio, la protección de los secretos comerciales puede dar lugar a una mayor difusión del conocimiento a través del intercambio controlado de conocimientos que la ausencia de dicha protección. La protección jurídica frente a la apropiación indebida de información objeto de secreto comercial y la solución jurídica en caso de apropiación indebida pueden generar la confianza suficiente que necesitan los titulares de secretos comerciales para compartir su información delicada vulnerable con otras partes, normalmente bajo ciertas condiciones y mediante la firma de acuerdos de confidencialidad.
En relación con lo anterior, la protección de los secretos comerciales desempeña un papel importante en la difusión de los conocimientos generales y especializados en el contexto laboral cuando, por ejemplo, un empresario comparte información objeto de secreto comercial con algunos de sus empleados. Dado que puede suponer un conflicto de intereses entre el titular de la información objeto de secreto comercial y el receptor de esta, los sistemas nacionales de secretos comerciales suelen tratar de encontrar un equilibrio entre ambos.
2.4 Colmar una laguna del sistema de PI y otros mecanismos
La idea de que la PI es un instrumento que puede facilitar la innovación está ampliamente reconocida. Aprovechar el sistema de patentes para obtener un mayor rendimiento normal de la inversión es una estrategia habitual entre los innovadores tecnológicos. También existen otras modalidades de propiedad intelectual que proporcionan ventajas competitivas a las empresas. Sin embargo, no logran proteger adecuadamente la información que es valiosa por su carácter secreto.
Suele ser común firmar un contrato para proteger la confidencialidad de dicha información. Sin embargo, los contratos no se aplican a las personas ajenas a la relación contractual, por lo que no pueden ofrecer protección jurídica contra la apropiación indebida llevada a cabo por estas mediante, por ejemplo, el ciberataque o el espionaje.
Los secretos comerciales colman esta laguna al complementar esos otros mecanismos para salvaguardar el valor comercial creado por los titulares de los secretos comerciales. También ofrecen a las empresas la oportunidad de diversificar sus carteras de PI y proteger una variedad más amplia de activos intelectuales.
En la práctica, la economía nacional se sustenta en diversos agentes, a saber, diferentes sectores industriales y de servicios y entidades de distintas dimensiones económicas y con una disponibilidad de recursos variada. Estos agentes crean valor comercial e ingresos financieros de diferentes maneras. Los secretos comerciales pueden ser relevantes para todos ellos, debido al amplio alcance de la información que pueden abarcar.
Es bien sabido que, para proteger su innovación, las empresas emplean diversos mecanismos de apropiación en función de las necesidades de cada caso y que estos interactúan entre sí de distintas maneras. En consecuencia, y aunque no conviene generalizar, algunos trabajos de investigación sugieren que, en ciertos sectores, los secretos comerciales son uno de los principales mecanismos de apropiación (en ocasiones y en determinadas circunstancias, llegan a superar a las patentes en el orden de preferencia).
3. Estrategias nacionales de secretos comerciales y crecimiento económico
Debido a la naturaleza confidencial de los secretos comerciales, no suele haber datos suficientes para evaluar el efecto de su protección en la innovación o el crecimiento económico. Dicho esto, la evaluación realizada por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) demostró que existe una relación positiva y estadísticamente significativa entre la fortaleza de la protección de los secretos comerciales en una economía, por una parte, y sus indicadores clave de la innovación y flujos económicos internacionales derivados de la inversión y el comercio, por otra. Tras advertir que esta relación positiva —extraída de una muestra específica durante un lapso de tiempo específico y un rango de variación concreto—, no muestra necesariamente causalidad, y apuntar que disponer de derechos y vías de reparación cada vez más fuertes no produciría resultados similares, el informe concluía que la protección adecuada de los secretos comerciales puede ser una política apropiada para consolidar ciertos aspectos del rendimiento económico.
Desde el punto de vista de las políticas nacionales, parece fundamental el concepto de “protección adecuada”, es decir, un sistema nacional de secretos comerciales adecuado que logre los objetivos de alto nivel analizados al principio de esta Parte. A este respecto, cabe destacar tres aspectos.
3.1 Sinergias con otros activos de PI
En primer lugar, al diseñar un marco jurídico nacional para la protección de los secretos comerciales, pueden tenerse en cuenta las sinergias con otras formas de PI, así como con otros ámbitos conexos del ordenamiento jurídico (como los contratos, los derechos de los trabajadores y el derecho a la información). Dado que, potencialmente, un sistema de secretos comerciales puede colmar las lagunas existentes en otras legislaciones y en la forma en que los innovadores locales las utilizan, una ley de secreto comercial puede complementar esas legislaciones para ayudar a los innovadores locales a aumentar su competitividad, lo cual puede formar parte de la evaluación de necesidades.
Al igual que ocurre con otras formas de PI, se ha de adoptar una perspectiva holística para buscar un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes del mercado, teniendo en cuenta la amplia variedad de información que puede protegerse como secreto comercial.
Por ejemplo, de conformidad con la Ley de Prevención de la Competencia Desleal y Protección de los Secretos Comerciales de la República de Corea, el Comisionado de la Oficina Surcoreana de Propiedad Intelectual (KIPO), en consulta con otros organismos administrativos centrales pertinentes, estableció en 2021 el primer Plan Básico para la Prevención de la Competencia Desleal y la Protección de los Secretos Comerciales. El Plan Básico, que se elaborará cada cinco años, pretende sentar las bases de la innovación y mejorar la competitividad nacional reforzando la protección de los secretos comerciales. A partir del Plan Básico, la Comisión también tiene el mandato de establecer y aplicar un Plan de Acción anual, ejecutado por los organismos administrativos centrales pertinentes.
Del mismo modo, aunque la protección de los secretos comerciales no es un elemento principal en todas las estrategias nacionales de PI, algunos países también abordan los secretos comerciales junto con otras formas de propiedad intelectual, en particular, detectan las deficiencias en la aplicación de la ley de secretos comerciales
3.2 Disponibilidad de vías de reparación
En segundo lugar, uno de los elementos esenciales de un sistema de secretos comerciales es la disponibilidad práctica de vías de reparación en caso de apropiación indebida. Muchas de las funciones positivas de los secretos comerciales en el ámbito de la innovación se basan en la premisa de que los titulares confían en el sistema de secretos comerciales, que les brinda la posibilidad de emprender actuaciones judiciales eficaces contra la apropiación indebida. Más allá del marco jurídico, los profesionales del derecho, como los abogados y jueces locales, desempeñan un papel importante en la aplicación de la ley a casos concretos.
3.3 Gestión de los secretos comerciales
En tercer lugar, la protección de los secretos comerciales requiere la participación activa de los titulares en la gestión y el mantenimiento de la confidencialidad de la información para poder seguir beneficiándose de la protección. En otras palabras, para proteger eficazmente sus secretos comerciales, las empresas necesitan ciertos conocimientos sobre la definición, la gestión y la protección de sus secretos comerciales. En consecuencia, algunas autoridades nacionales publican manuales y guías que contienen información práctica para las empresas, especialmente para las pequeñas y medianas empresas (pymes). Se centran en la forma en que las empresas locales pueden utilizar y aprovechar de la mejor manera el sistema de secretos comerciales.
En el marco de la Estrategia de PI 2030 singapurense, en 2021, la Oficina de Propiedad Intelectual de Singapur (IPOS) emprendió el Estudio sobre la protección y gestión de secretos comerciales en Singapur con el fin de conocer en profundidad el sistema de secretos comerciales del país y compararlo con el de otras economías similares. Otro objetivo del estudio también era averiguar el grado de conocimiento y la capacidad de las empresas de Singapur para proteger y gestionar sus secretos comerciales, así como las maneras de prestarles apoyo, especialmente en una era marcada por los rápidos avances tecnológicos.
El estudio puso de manifiesto que la mayoría de las empresas reconocían la importancia de los secretos comerciales para el crecimiento de su negocio y alrededor del 75 % consideraban que los secretos comerciales eran lo más importante para el negocio. Sin embargo, cerca de la mitad de las empresas no estaban familiarizadas con el sistema de secretos comerciales de Singapur, y aproximadamente 2 de cada 5 no utilizaban ningún servicio relacionado con el secreto comercial. La mayoría de las empresas indicaron que se podía hacer más para apoyar a las empresas, como sensibilizar sobre la importancia de los secretos comerciales y facilitar el acceso a los servicios relacionados con ellos.
En consecuencia, la IPOS encargó la elaboración de la Guía empresarial de secretos comerciales, que se publicó en 2022. La Guía, cuyo propósito es servir de referencia introductoria y práctica para las empresas, incluye una serie no exhaustiva de ejemplos de herramientas y servicios en el ámbito de los secretos comerciales disponibles para las empresas.
Fuente: Trade Secrets Enterprise Guide, IPOS, 2022. Puede consultarse en: https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/trade-secrets/trade-secrets-guide.pdf.
Un sistema de secretos comerciales bien diseñado puede desempeñar un papel estratégico en el fortalecimiento de la competitividad de las empresas locales en un entorno de competencia leal. El conocimiento de los objetivos de alto nivel del sistema de secretos comerciales y de la importancia de los secretos comerciales para las empresas locales es el punto de partida para que las personas encargadas de formular políticas aprovechen eficazmente esta singular modalidad de protección y refuercen la competitividad nacional en un mundo cada vez más interconectado.