La divulgation d'informations confidentielles

Les divers droits nationaux de par le monde présentent de grandes différences en matière de protection des renseignements commerciaux confidentiels ou "secrets d'affaires" (lorsque protection il y a, ce qui n'est pas toujours le cas). Ce résumé de la question de la confidentialité de l'information, dans lequel nous verrons ce qu'est une information confidentielle et comment elle peut être protégée, est fondé sur le droit anglais. Les principes de droit anglais en la matière peuvent néanmoins être appliqués avec succès dans d'autres pays.

Que peut-on protéger?

Toute entreprise à des secrets. Certains sont de nature technique. C'est le cas, par exemple, de la description détaillée d'un procédé de fabrication. D'autres ont trait aux activités commerciales. C'est le cas, par exemple, d'une liste de clients, qui pourrait constituer une information utile pour un concurrent. Certains ont une valeur inestimable, par exemple la recette du Coca-Cola. D'autres ont une valeur moindre. Certains sont très brefs : il peut ne s'agir que d'un seul mot, par exemple le nom d'une société visée par une OPA. Tous ont en commun qu'ils peuvent être protégés.

Ces dernières années, de nombreux pays ont adopté des lois sur la protection des renseignements commerciaux confidentiels inspirées des propositions formulées dans l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Ce dernier énonce les conditions auxquelles des renseignements peuvent bénéficier d'une protection juridique :

i) ils doivent être secrets, c'est-à-dire ne pas être généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent du genre de renseignements en question;

ii) ils doivent avoir une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets;

iii) ils doivent avoir fait l'objet de dispositions raisonnables destinées à les garder secrets.

Il importe surtout que les PME aient une bonne compréhension générale de cette question. L'application de certaines règles internes inspirées par le bon sens leur permettra d'assurer la confidentialité de leurs renseignements et d'en préserver toute la valeur.

Pour assurer la confidentialité des renseignements, il est important de maîtriser le flux d'information. Les responsables au sein des entreprises ont tout intérêt à limiter l'accès aux secrets aux personnes qui ont besoin de les connaître. En effet, c'est lorsque des membres de leur personnel les quittent pour des entreprises concurrentes que se divulguent le plus grand nombre de renseignements confidentiels. Il est également indiqué d'apposer une mention telle que "confidentiel" sur les documents que l'on souhaite protéger, en veillant toutefois à ne pas faire porter cette mention sur tous les documents sous peine de la voir perdre toute signification et ne pas être prise en compte. D'autres précautions peuvent être nécessaires, telle que la protection par mot de passe de l'accès à certains renseignements.

Le partage du secret

Il est parfois nécessaire pour une entreprise de partager un secret avec une autre entreprise. En pareils cas, le fabricant qui aura, par exemple, besoin de soumettre un prototype à des essais spécialisés voudra également s'assurer que les caractéristiques de son nouveau produit ne soient pas connues de ses concurrents. De même, une entreprise spécialisée dans l'assemblage d'un certain type de bien qui se renseignera auprès d'un fournisseur sur sa capacité à intégrer une caractéristique technique nouvelle et contraignante au matériel qu'il lui fournit - escomptant, par cette innovation, rapidement obtenir un avantage sur le marché -, ne voudra surtout pas qu'un concurrent puisse intégrer la même caractéristique à ses produits. Il s'agit là de deux exemples de situations dans lesquelles une entreprise devra dévoiler des informations sur un produit innovant tout en souhaitant conserver leur caractère confidentiel.

La solution, dans de telles situations, consiste à faire signer à l'entreprise à laquelle des renseignements confidentiels seront dévoilés un accord de confidentialité, parfois appelé accord de non-divulgation.

Accord type de non-divulgation.

On trouvera ci-joint  (en anglais) un exemple simple d'accord de non-divulgation qui peut servir de modèle. Rappelons que cet accord type relève du droit anglais. Il est donc conseillé de se renseigner sur les lois en vigueur dans le pays dans lequel on opère. Cependant, les principes généraux sur lesquels repose cet exemple sont valables dans de nombreux pays.

Cet accord commence par désigner le propriétaire des renseignements ("propriétaire") ainsi que l'entreprise à qui ils seront communiqués ("destinataire"). Vient ensuite la rubrique "fin autorisée" sous laquelle doit être inscrit l'usage pour lequel les renseignements en question seront communiqués. La nature des renseignements doit y être sommairement indiquée, ainsi que la mention ("confidentiel" ou "secret") que devront porter les documents contenant ces renseignements. Ces documents pourront être des documents papier, des documents électroniques, des dessins ou encore des logiciels.

Les clauses 1.1 à 1.3 décrivent les renseignements confidentiels visés et stipulent les conditions de ce que l'on désigne par le terme de "libération de l'obligation de confidentialité". Cette dernière consiste en une liste des cas dans lesquels on considère qu'un secret est tombé dans le domaine public, libérant de ce fait le destinataire de son obligation de respecter l'accord de non-divulgation. Cette liste exclut naturellement le cas où ce serait le destinataire lui-même qui aurait divulgué cette information.

L'accord de non-divulgation définit ensuite les précautions que le destinataire doit prendre en ce qui concerne les renseignements visés, ainsi que l'usage qu'il est autorisé à en faire (il doit être réservé à la fin autorisée) et l'usage qu'il n'est pas autorisé à en faire (divulguer des renseignements à quiconque n'en a pas besoin).

L'accord précise également la période pendant laquelle les renseignements visés devront rester confidentiels. Cette période correspond au temps pendant lequel le propriétaire s'attend à ce que son secret lui donne un avantage sur le marché, augmentée d'une petite marge. Des périodes comprises entre deux et cinq ans sont courantes.

Une fois l'accord de non-divulgation signé par le destinataire, c'est avec une plus grande tranquillité d'esprit que le propriétaire des renseignements pourra les communiquer.

Les accords réciproques de non-divulgation

Il arrive que le flux d'information aille dans les deux sens, chacune des deux parties dévoilant des renseignements confidentiels à l'autre. C'est le cas lors de la création d'une coentreprise. Quelques modifications de l'accord de non-divulgation standard suffiront à protéger les deux parties dans ce type de situation.

Quel est le droit applicable?

L'accord type présenté ici précise clairement que le droit applicable est le droit anglais. Un des avantages de ce dernier réside dans le fait qu'en cas de d'utilisation illicite de renseignements confidentiels, les tribunaux anglais sont disposés à agir rapidement - acceptant souvent d'entendre les causes dans un délai de quelques jours - afin de mettre fin à toute utilisation illicite répétée. Les renseignements ainsi utilisés n'en redeviendront certes pas confidentiels pour autant, mais au moins pourra-t-il être rapidement mis un terme à leur utilisation illicite et la société incriminée sera-t-elle empêchée de continuer à en tirer profit.

Les systèmes judiciaires des autres pays n'offrent pas tous les moyens de réagir aussi rapidement. Il convient, comme toujours, de se renseigner sur les lois locales en vigueur. Aux États-Unis d'Amérique, les lois applicables en la matière émanent des États et la rapidité des tribunaux dans l'État dans lequel sera passé l'accord doivent être prises en considération.

Lorsqu'il y aura divulgation entre entreprises situées dans des pays différents, le propriétaire du secret fournira le texte de l'accord de non-divulgation et proposera que le droit applicable soit celui de son pays d'origine. Cela ne doit toutefois pas nécessairement être le cas, le droit de n'importe quel pays pouvant, si les parties en conviennent, être appliqué.

Quand faut-il avoir recours à un accord de non-divulgation?

Il n'est pas conseillé aux entreprises de recourir trop fréquemment aux accords de non-divulgation. Mieux vaut partir du principe que la meilleure manière de conserver un secret restera toujours de ne pas le révéler à qui que ce soit. Si un secret doit néanmoins être partagé, la prudence commande de n'en révéler que ce qui est absolument nécessaire pour atteindre l'objectif commercial visé. Parfois, une description sommaire suffira. Il est vrai, cependant, que lorsqu'il s'agira d'obtenir une évaluation technique, tous les détails concernant le procédé devront être communiqués.

Il arrive qu'un accord de non-divulgation fixe une période donnée, par exemple une année, pendant laquelle tout renseignement communiqué sera soumis aux conditions énoncées dans cet accord. Une telle clause peut être utile dans des opérations complexes telles que la coentreprise, bien que dans ce dernier cas un accord séparé de coentreprise sera également nécessaire.

Enfin, lorsque l'on s'apprête à partager des renseignements confidentiels, il convient de bien choisir son destinataire : le propriétaire doit se demander s'il est aussi certain qu'il est possible de l'être que la promesse donnée de garder le secret sera bien tenue.

La protection juridique du secret d'affaires comporte une faille fondamentale : une fois révélé, un secret ne pourra plus jamais redevenir un secret. Même en supposant que le propriétaire d'un secret éventé porte une affaire devant les tribunaux et obtienne réparation du préjudice subi, ce dénouement ne sera jamais aussi satisfaisant que si l'information n'avait jamais été révélée. Les concurrents de l'entreprise lésée seront libres d'utiliser un savoir-faire durement acquis. La meilleure politique pour un chef d'entreprise reste donc de faire en sorte que ses secrets restent des secrets le plus longtemps possible.

Annexe:  Modèle d'accord de non-divulgation [DOC]

Vivien Irish
Director of Intellectual Property
NXT plc
Septembre 2003