12.6.4 Medidas cautelares
Los procedimientos de infracción de patentes ofrecen, prima facie, un objeto idóneo para que se pueda impetrar la tutela cautelar. Las reglas generales que están previstas sobre las medidas cautelares en el ordenamiento español (en la Ley de Enjuiciamiento Civil), se complementan, con el valor de regla especial que prevalece sobre ellas en lo que fuera menester, por unas normas propias contenidas en la LP.75
12.6.4.1 Momentos para solicitar la tutela cautelar
En el proceso español, la tutela cautelar puede solicitarse junto con la demanda, pero también puede pedirse con anterioridad al inicio del proceso o con posterioridad, esto es, durante la sustanciación del procedimiento. También se contempla la posibilidad de que se pida tras dictarse la sentencia, mientras se encuentre en tramitación el correspondiente recurso.
La regla general es que las medidas cautelares se soliciten al tiempo de la presentación de la demanda, pero se autoriza al futuro demandante a que anticipe la petición cautelar al inicio del mismo proceso cuando alegue y acredite razones de urgencia o necesidad.
La urgencia o necesidad que justifica la adopción de medidas cautelares previas a la demanda se vincula normalmente a necesidad de poner fin de manera inmediata y provisional a una eventual infracción en un momento en que no resulta posible o es muy gravoso articular una demanda debidamente fundada acompañada de los necesarios informes periciales o documentos tendentes a justificar la existencia de la infracción.
Con posterioridad a la presentación de la demanda, la tutela cautelar se puede solicitar cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen esa tardía petición, lo que normalmente se vincula a hechos que agravan el daño o conocidos por el actor tras la interposición de la demanda.
Debe destacarse que las medidas cautelares posteriores a la demanda pueden solicitarse, cuando concurran los requisitos señalados, también tras dictarse la sentencia de primera instancia, estando en tramitación los correspondientes recursos.76
Como particularidad en materia de patentes, las medidas cautelares también pueden solicitarse tras la interposición de la demanda cuando se dicte sentencia que contenga algún pronunciamiento condenatorio con el objeto de asegurar el fallo.77
12.6.4.2 Audiencia del demandado
Como regla general, las medidas cautelares ya sean previas, simultáneas o posteriores a la demanda deben adoptarse previa audiencia del demandado. A estos efectos, las partes han de ser convocadas a una vista en la que el demandado puede hacer oralmente las alegaciones que considere oportunas para defenderse de la petición cautelar.
Excepcionalmente, las medidas cautelares pueden ser decretadas sin previa audiencia del demandado. Para que se prescinda de la audiencia del demandado es necesario que así lo pida el solicitante y que justifique la concurrencia de razones de urgencia o, alternativamente, que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar.
Aquí la urgencia se vincula a la inmediata necesidad de adoptar la medida cautelar de modo que podría frustrarse su finalidad por el simple transcurso del tiempo necesario para convocar al demandado a la vista.
Igualmente, las medidas pueden acordarse sin previa audiencia cuando se justifique que el demandado, ante la mera noticia de la posibilidad de su adopción, podría desarrollar comportamientos tendentes a privar de eficacia a la medida cautelar.
Cuando las medidas se adoptan sin audiencia del demandado, este puede oponerse por escrito, tras lo cual se convoca a las partes a una audiencia y el juez puede revisar su anterior decisión a la vista de las alegaciones del demandado.
Dada la transcendencia que puede tener la adopción de las medidas cautelares en el ámbito propio de las patentes y en especial de la cesación provisional, la Ley de Patentes, como especialidad, prevé un mecanismo en favor del futuro demandado tendente a evitar la posibilidad de que las medidas cautelares se adopten sin previa audiencia. Se trata de los escritos preventivos a los que nos referiremos en un apartado posterior (véase la sección 12.6.4.5).
12.6.4.3 Tipos de medidas cautelares y cesación provisional
En la Ley de Patentes se menciona, entre las medidas específicas que pueden ser acordadas por el juez, la orden para la cesación de los actos que pudieran infringir el derecho del peticionario o que se decrete su prohibición, cuando existan indicios racionales para suponer la inminencia de esa clase de actuación; que se dicte la retención y depósito de las mercancías presuntamente infractoras del derecho del titular de la patente y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado; que se exija el afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios que pudiera finalmente otorgarse en el litigio; y que proceda a la realización de las anotaciones registrales oportunas.
Resulta significativo que aquella modalidad de las medidas cautelares que se consideran anticipatorias son las que precisamente tienen más sentido en los litigios sobre propiedad industrial (cuyo explícito reconocimiento resulta, con carácter general del n.º 2 del artículo 726 de la LEC y como regla especial en el artículo 128.1 de la LP), sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas. Porque con ellas se garantiza la efectividad del derecho accionado, no solo porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque además evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, prima facie, se presenta como antijurídica, y que por tanto persista la injusticia o se agraven sus consecuencias (se incremente el daño que se está causando al actor). Así se facilitará que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante (finalidad que ha de ser inherente al otorgamiento de la cautela, según el n.º 1 del artículo 726 de la LEC). La medida cautelar resultará justificada por la legítima pretensión de evitar que el demandado pudiera seguir beneficiándose de una posición infractora mientras se tramita el litigio.
12.6.4.4 Requisitos para la adopción de las medidas cautelares
En el ordenamiento español los requisitos legalmente exigidos para la adopción de medidas cautelares en un procedimiento civil están claramente significados en la normativa procesal (LEC, 1/2000). La medida debe ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia —carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia— y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate —proporcionalidad.78 Además, debe justificarse ante el juzgador que existe peligro por la demora procesal (periculum in mora) y que se dispone de apariencia de buen derecho en la reclamación (fumus boni iuris); además ha de realizarse el ofrecimiento en legal forma de prestar caución por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse.79 Se trata de requisitos que deben cumplirse de manera cumulativa para que pueda decretarse la medida cautelar.
12.6.4.4.1 Peligro por la mora procesal
El requisito del peligro por la demora procesal (periculum in mora), imprescindible para que pueda decretarse una medida cautelar,80 deberá ser apreciado cuando exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Pues bien, si el escenario concurrente es el de la existencia de una conducta tachada de ilícita por incidir en el ámbito de un derecho de exclusiva se podrá afirmar la concurrencia de peligro por la demora procesal. Porque existirá el riesgo de que pueda persistir mientras se dirime la contienda la situación en la que la parte demandada perduraría de modo continuado en la comisión de una conducta que agravaría el quebranto para la parte actora, no solo comercial y económico sino eventualmente de otra índole (morales, prestigio, etc.). El posterior resarcimiento pecuniario que pudiera acordarse, con independencia de su cuantía, podría no borrar todas las consecuencias adversas que podrían derivarse si se permitiese el mantenimiento de la situación que fuera considerada infractora hasta que finalizase la contienda judicial. Por lo que parece claro el riesgo de que el resultado final del procedimiento pudiera suponer una solución tardía y poco eficaz para el conflicto. De no estimarlo así se consumaría y agravaría el mal al que la parte reclamante pretende poner fin o no se evitaría el riesgo de que el daño sufrido se produjese o aumentase.
12.6.4.4.2 Apariencia de buen derecho
La apariencia de buen derecho,81 sin la cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exigirá analizar con la profundidad necesaria, en atención a las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y valiéndose solo de la información entonces disponible (que podrá incrementarse durante la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado, prima facie, de la pretensión del demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial. Lo que implicará trasladar a la solicitud cautelar los mismos elementos que estarán apoyando el juicio de infracción de la patente que se sostenga en la demanda, para así poner de manifiesto ante el juzgador que la petición está debidamente fundada.
12.6.4.4.3 Ofrecimiento de caución y contracautela o caución sustitutoria
En la LP se contienen reglas especiales para la fijación de la fianza que deberá constituir el solicitante de la tutela cautelar82 para responder de los daños y perjuicios que pueden derivarse de la obtención de una tutela anticipada, si luego su pretensión resultara desestimada. También se refiere a la posibilidad de que se fije una contracaución que permita al demandado proseguir con su actividad comercial o industrial cuando el alcance de la restricción que las medidas pudieran implicar para ello fuera de tal extensión que justificara acudir a tal solución excepcional.83
12.6.4.5 Medidas cautelares y escritos preventivos
Una singularidad en el ámbito de las patentes es la posibilidad de que el sujeto que tenga el temor de que pueda llegar a verse sometido a los efectos de una solicitud de medidas cautelares que pudiera ser interesada sin darle audiencia previa, pueda anticiparse a esa iniciativa del contrario presentando un escrito preventivo en el que deje expuesto ante el juzgado cuál será su planteamiento ante esa eventual situación.84 Se trata de una regla procesal que persigue posibilitar que, en el caso de que en un plazo relativamente inmediato (se señala el de tres meses) se solicite la medida, el juez tenga a su alcance, con miras a decidir de plano sobre una solicitud cautelar, no solo la versión que le proporcione el solicitante sino también la parte que se vería sujeta a las eventuales cautelas. La finalidad perseguida es que se encuentre al alcance del juez el mayor caudal de información disponible, antes de adoptar una decisión que puede implicar una restricción de la actividad comercial o industrial, de modo que su resolución al respecto pueda ser la más acertada.
12.6.4.6 Efectos de la sentencia sobre las medidas cautelares adoptadas
En caso de que se hubieran adoptado medidas cautelares, si la sentencia de primera o segunda instancia resulta absolutoria, se alzan de oficio las medidas cautelares, salvo que el demandante solicite su mantenimiento o la adopción de otra medida distinta, lo que resuelve el juez, tras oír a la otra parte, atendiendo a las circunstancias y presupuestos que pudieran justificar el mantenimiento de la medida cautelar o la adopción de alguna otra distinta.
En caso de que la sentencia absolutoria alcance firmeza, se alzan de oficio las medidas acordadas y el demandado puede solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos.