WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

Educational Testing Service v. Domain Admin ContactID 5998761, FBS Inc, Whoisprotection biz / Selman Kara

Dava No. D2018-2562

1. Taraflar

Şikâyet Eden, Dış Patent Ltd. Co., Türkiye tarafından temsil edilen, Princeton, New Jersey, Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”) yerleşik, Educational Testing Service’dir.

Şikâyet Edilen, İstanbul, Türkiye’de yerleşik Domain Admin ContactID 5998761, FBS Inc, Whoisprotection biz / İzmir, Türkiye’de yerleşik, davada kendini temsil eden Selman Kara’dır.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adı <e-toefl.com>, FBS Inc. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştir.

3. Usuli İşlemler

Şikâyet, 9 Kasım 2018 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine (“Merkez”) sunulmuştur. 9 Kasım 2018 tarihinde, Merkez, ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş’a tescil teyidi talebini göndermiştir. 12 Kasım 2018 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş, ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikâyet’te belirtilen Şikâyet Edilen ve Şikâyet Edilen’in iletişim bilgilerinin farklı olduğunu belirtmiştir. Merkez, 12 Kasım 2018 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş, tarafından sağlanan tescil ettiren bilgilerini ve iletişim bilgilerini Şikâyet Eden’e sunmuş ve Şikâyet’te değişiklik yapmaya davet etmiştir. 13 Kasım 2018 tarihinde, Şikâyet Eden, değiştirilmiş Şikâyet sunmuştur.

Merkez, Şikâyet’in ve değiştirilmiş Şikâyet’in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”)’da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikâyet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikâyet Edilen’e usulüne uygun şekilde, Şikâyet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci 14 Kasım 2018’de başlamıştır. Kurallar’ın 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih 4 Aralık 2018 olarak belirlenmiştir. Şikâyet Edilen tarafından Merkez’e resmi Cevap, 3 Aralık 2018 tarihinde sunulmuştur.

Merkez, 13 Aralık 2018 tarihinde, İdari Hakem olarak, Selma Ünlü’yü atamıştır. İdari Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. İdari Hakem, Kurallar’ın 7. maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

4. Vakıalar

Şikâyet’te aşağıdaki vakıalar beyan edilmiştir:

(1) Şikâyet Eden, Educational Testing Service, 1947 yılından bugüne dünyanın çok sayıdaki noktasında teknik ve profesyonel yeterliliğin ölçülmesine yönelik TOEFL, TOEIC, PRAXIS ve GRE gibi testlerin geliştirilmesi ve yönetilmesi alanında faaliyet göstermektedir. Şikâyet Eden, 180’den fazla ülkedeki 4,500’den fazla merkezde yılda 50 milyondan fazla testi geliştirmekte, yönetmekte ve skorlamaktadır.

(2) İhtilaflı alan adının içerisinde Şikâyet Eden’in yürütmekte olduğu İngilizce yeterlilik sınavının ismi olan “TOEFL” ifadesi yer almaktadır.

(3) Şikâyet Eden’in TOEFL markası tanınmış marka olup, tanınmış marka statüsü Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) nezdinde tanınmış marka olarak tescil edilmiştir.

(4) Şikâyet Eden’in yürüttüğü İngilizce yeterlilik sınavının ismi, aynı zamanda ABD ve Türkiye de dâhil olmak üzere çok sayıda ülkede marka tescilleri ile koruma altındadır. Bunlardan bir tanesi, TÜRKPATENT nezdinde tescilli, 2006 28369 numaralı ve 11 Mayıs 2009 tarihli TOEFL markası olup, söz konusu marka aynı zamanda T/02103 tescil numarası ile tanınmış marka olarak da tescillidir.

(5) İhtilaflı alan adı Şikâyet Eden’in TOEFL markasını içermektedir.

Hakem, dosya üzerindeki incelemesi neticesinde aşağıdakileri tespit etmiştir:

(1) Şikâyet Edilen’in Tescil Eden Kuruluş tarafından bildirilen bilgiler ile isim ve adresi doğrultusunda Şikâyet Edilen’in Türkiye’de ikamet etmekte olduğu ve ihtilaflı alan adı kaydına ilişkin Tescil Sözleşmesi’nin Türkçe dilinde olduğu anlaşılmaktadır.

(2) Hakemin, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adına bağlı internet sitesini ziyaret ettiği 24 Aralık 2018 tarihinde, söz konusu internet sitesinde “Yepyeni Projemiz İle Çok Yakında Sizlerleyiz! E-Ticaret Operasyonlarında Efektif Fonlama ve Likidite” notunun yer aldığını tespit edilmiştir.

(3) Şikâyet Eden’in tescilli markalarında yer alan “TOEFL” ifadesi ihtilaflı alan adının içinde aynı şekilde geçmektedir.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikâyet Eden

Şikâyet Eden, aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e devredilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir:

(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya iltibas düzeyinde benzerdir, ve;

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmamaktadır;

(iii) Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirmiştir ve kullanmaktadır.

(i) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğu

Şikâyet Eden, TOEFL markası ve “TOEFL” ibareli markadan türeyen çeşitli markalarının TÜRKPATENT ve yurtdışındaki birçok ülke ofisi nezdinde tescilli olduğunu belirtmektedir. Bu doğrultuda, bir marka, ihtilaflı alan adının içerisinde bulunması durumunda, ihtilaflı alan adı içerisinde yer alan markaya e olarak bulunan diğer terimlerin varlığından bağımsız olarak karıştırılacak ölçüde benzerliğin ortaya çıkacağı belirtilmiştir. Şikâyet Edilen tarafından <e-toefl.com> alan adının tescil ettirildiğini ve “e-” ön eki ve “.com” eki haricinde, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden adına tescil edilmiş olan, tanınmış TOEFL markasını aynen içerdiğini ve bu sebeple internet kullanıcıları tarafından Şikâyet Eden ile arasında Şikâyet Edilen arasında bir bağ olduğunun düşünüleceği ifa edilmektedir.

Şikâyet Eden, tescilli markasının, ihtilaflı alan adı içerisinde “e-” ön eki ile birlikte kullanılmasının benzerliği azaltmadığını, bilâkis, ihtilaflı alan adına bağlı internet sitesinin, Şikâyet Eden tarafından verilen hizmetlerin elektronik olarak sağlandığı algısı yaratarak benzerliği arttırdığını iddia etmektedir.

Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adının, Şikâyet Eden adına tescilli olan TOEFL tanınmış markasını kapsaması sebebiyle, Şikâyet Eden’e ait olan markalara iltibas yaratacak derece benzer olduğunu savunmaktadır.

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmadığı

Şikâyet Eden, Politika’nın 4(c) maddesinde sayılan ve hak veya meşru menfaat oluşturabilecek üç durumdan hiçbirinin ihtilafa konu olayda mevcut olmadığını savunmaktadır.

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in söz konusu alan adını, yasal ad veya şirket adı olarak kullandığının bilinmediği, Şikâyet Edilen’in söz konusu kelimeler ile biliniyor olması gibi bir durumun da olmadığı ve taraflar arasında lisans gibi bilinen herhangi bir bağın bulunmadığı da belirtilmektedir.

Ayrıca, Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adına karşılık gelen bir ismi kullanmak için herhangi bir hazırlık yapmadığını ve ihtilaflı alan adını yalnızca satış maksadıyla elinde bulundurmakta olduğunu ifade etmiştir.

Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adının satılık olarak bulundurulmasının da Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir meşru menfaatinin bulunmadığını gösterdiğini ileri sürmektedir.

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in kimlik bilgilerini gizlemesinin de Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı ile bilinmediğini ispatladığını belirtmektedir.

Son olarak, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı altındaki internet sitesinde Şikâyet Eden’e ait tescilli TOEFL markasının kullanımının meşrulaştırılması maksadıyla “e-toefl” ibaresinin “E-Ticaret Operasyonlarında Efektif Fonlama ve Likidite” söz dizisinin ilk harflerinden oluşan bir kısaltma olduğunun belirtildiği ancak bu söz dizisinin anlamsız bir ifade olduğunu belirtilmektedir.

(iii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullandığı

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını tescil ettirmesinin ve kullanmasının, Politika’nın 4(b) maddesinde sayılan koşullar çerçevesinde kötü niyetli olduğunu savunmaktadır.

Bu kapsamda Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adını fark ettiğinde, Şikâyet Edilen’e bir bildirim göndererek, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e uzlaşma yoluyla devredilmesini talep ettiğini; ancak Şikâyet Edilen’in bunu reddettiği belirtmektedir.

Şikâyet Eden, TOEFL markasının Türkiye’deki tanınmışlığına ve geniş çaplı kullanımına dayanarak, Şikâyet Edilen’in söz konusu markadan haberdar olmamasının mümkün olmadığını ve herhangi bir meşru menfaat olmadan ihtilaflı alan adını kendi adına kaydettirmesinin açıkça kötü niyet teşkil ettiğini belirtmektedir.

Ayrıca, Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını satışa çıkartmış olmasına ek olarak ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’in Şikâyet Edilen ile ihtilaflı alana adının devri talebi ile iletişime geçmesinin akabinde TRY 12,000 bedelden USD 15,000’e çıkartılmasının da tescilin kötü niyetli olarak yapıldığını destekler nitelikte olduğunu iddia etmektedir.

Son olarak, Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adının devrine ilişkin Şikâyet Edilen ile iletişime geçilmesinin akabinde devreye sokulan gizlilik korumasının ve ihtilaflı alan adının içeriğine “E-Ticaret Operasyonlarında Efektif Fonlama ve Likidite” söz dizisinin eklenmiş olmasının da Şikâyet Edilen’in kötü niyetini gösterdiğini belirtmektedir.

B. Şikâyet Edilen

Şikâyet Edilen, aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e devredilmesi talepli Şikâyet’in reddine karar verilmesini talep etmektedir:

(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya iltibas düzeyinde benzer değildir, ve;

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmaktadır;

(iii) Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirmemiştir ve kötü niyetli olarak kullanmamaktadır.

(i) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olmadığı

Şikâyet Edilen, alan adını oluşturan “e-toefl” ibaresinin tescilli bir marka olmadığını, ihtilaflı alan adının da “e‑toefl” ibaresinin tescilli bir marka olmamasının tespiti sonucunda tescil edildiğini belirtmiştir.

Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adı içerisinde yer alan ve Şikâyet Eden tarafından “TOEFL” ibaresi ile karıştırılacak derece benzer olduğu iddia edilen ibarenin tamamen farklı bir kelime olduğunu ve “TOEFL” ibaresinin başka bir çok ibarenin kısaltması olabileceğini ve bu kısaltmaların kullanım haklarının Şikâyet Eden’e tahsis edilemeyeceğini savunmaktadır.

Şikâyet Edilen, ayrıca, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e ait marka üzerinden ticari kazanç sağlama, Şikâyet Eden’in markası ile arasında bir kaynak, sponsorluk, ekonomik herhangi başka bir ilişki ya da Şikâyet Edilen’in internet sitesinde ya da alanında ya da bu site ve ya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak internet kullanıcılarının kasten yanıltılmasının amaçlanmadığını ve bu yönde Şikâyet Eden tarafında herhangi bir bulgunun iletilmemiş olduğunu ifade etmektedir.

Şikâyet Edilen, nihayet, ihtilaflı alan adı içerisinde geçen “e-“ ibaresinin, ihtilaflı alan adı altında sunulacak hizmetlerin e-ticarete ilişkin olması sebebiyle seçildiğini ve yayınlanan internet siteleri içerisinde hiçbir şekilde TOEFL markasının elektronik ortamda temsil edildiğine dair herhangi bir logo, şekil ya da görsel kullanılmayıp Şikâyet Eden’in de bunun aksine herhangi bir delil sunmadığını belirtmektedir.

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde hak ya da meşru menfaatinin bulunduğu

Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını öncelikle projelendirerek proje ile birlikte satışa sunmak için satın almış ve daha sonra ihtilaflı alan adını proje aşamasında değil faaliyete geçmesinin akabinde satışa çıkarmaya karar verdiğini belirtmektedir.

Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in meşru menfaat yokluğuna ilişkin ifadelerinin varsayımsal olduğunu; Şikâyet Edilen’in uzun yıllardır alan adı ticareti ile meşgul olduğunu ve hatta bir takım projeler geliştirip alan adlarını bu projeler ile beraber ticari faaliyetlere konu ettiğini eklemiş ve daha önce satışı gerçekleştirilen çeşitli alan adlarına yer vermiştir. Şikâyet Edilen, alan adlarının hukuki birer yatırım aracı olduğunu ve bu faaliyetle uğraşan Şikâyet Edilen hakkında meşru menfaat yokluğuna ilişkin iddiaların reddini talep etmektedir.

(iii) Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirmemiştir ve kötü niyetli olarak kullanmadığı

Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden tarafından “E-Ticaret Operasyonlarında Efektif Fonlama ve Likidite” söz dizisinin anlamsız olduğunun iddia edildiğine ancak bu söz dizisinin anlamsız olduğuna ilişkin herhangi bir kanıt gösterilemediğine dikkat çekmiştir.

Şikâyet Edilen, ayrıca, kullanıcı bilgilerinin gizlenmiş olmasının aşılması son derece kolay bir işlem olduğunu ve bunu bir “spam koruması” olarak tercih ettiğini belirtmiş; verilerin gizlenmiş olmasını kötü niyeti ispat etmediğini beyan etmiştir.

Şikâyet Edilen, son olarak, Şikâyet Eden’in tüm dünyada içerisinde “TOEFL” geçen alan adlarını şikâyet ederek kendi bünyesinde toplamak ve bu yolla tüm dünya interneti üzerinde bir hegemonya kurma gayesi içerisinde olduğunu, bunu yaparken ise kendisi harici kişilerin özgürlük alanına girerek “alan adı tersine korsanlık” yaptığını ifade ederek Şikâyet’in reddedilmesini talep etmiştir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Şikâyet Eden, Şikâyet dilekçesini Merkez’e Türkçe dilinde sunmuştur ve Tescil Eden Kuruluş’un beyanlarından da, ihtilaflı alan adına ait Tescil Sözleşmesi’nin Türkçe olduğu anlaşılmıştır. Kurallar’ın 11 no’lu maddesi uyarınca da, Hakem, Tescil Sözleşmesi’nin dili olan Türkçe’nin, idari işlem dili olması gerektiği kanaatine varmıştır.

Şikâyet Edilen’e, Merkez tarafından Şikâyet Bildirimi gönderilmiş olmasına rağmen, Şikâyet Edilen tarafından herhangi bir Cevap sunulmamıştır. Şikâyet’in esasına gelindiğinde, Kurallar’ın 15(a) maddesi uyarınca İdari Hakem, resmi Cevap sunulmadığı durumlarda, kararını Politika, Kurallar ve hukukun uygulanabilir tüm diğer kural ve prensipleri ile yapılan Şikâyet kapsamında verecektir. Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca Şikâyet Eden, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:

(i) ihtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu; ve

(ii) ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikâyet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını; ve

(iii) ihtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanılmakta olduğunu.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü, Şikâyet Eden’dedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Politika, madde 4(a)(i) altında yer alan ayniyet ve karıştırılma ihtimali yaratacak kadar benzerliğin testi, Şikâyet Eden’in markası ile ihtilaflı alan adını kapsayan metin dizisinin doğrudan karşılaştırılması ile sınırlıdır. Bu vakıada, Şikâyet Eden 1994 yılından beri “TOEFL” ifadesi üzerindeki TÜRKPATENT nezdinde tescilli marka haklarını kanıtlamıştır.

Hakem, ihtilaflı alan adında, Şikâyet Eden’in tescilli TOEFL markasının tamamının yer aldığını belirlemiştir. Yukarıdakiler ışığında Hakem, Şikâyet Eden’in ilgili marka haklarına sahip olduğunu kanıtlayacak şekilde yeterli delil sunduğu kanaatine varmıştır.

İhtilaflı alan adında yer alan “e-” ön eki Türkiye’de de sıklıkla kullanılan ve “elektronik” ifadesinin kısaltması olan bir ektir. Buna göre Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı kapsamında kullandığı “e-” ön eki, ihtilaflı alan adında ayırt edici nitelik göstermemektedir. Nitekim Şikâyet Eden tarafından Şikâyet içerisinde yer verilen Comerica Bank v. Steve Walter, WIPO Dava No. D2015-0003 kapsamında da, hakem, “e” harfinin ön ek olarak ihtilafa konu alan adının anlamını değiştirmediğine ve dolayısıyla Şikâyet Edilen’in alan adlarının Şikâyet Eden’in markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğuna karar vermiştir. Somut olayda da, Şikâyet Eden’in tescilli markasına eklenen ifadenin “e-” ön eki olduğu göz önünde bulundurulduğunda; internet kullanıcılarının, ihtilaflı alan adına bağlı internet sitesinden, Şikâyet Eden tarafından verilen hizmetleri elektronik olarak alabileceklerini düşünmeleri kaçınılmazdır. Bu kapsamda Şikâyet Edilen tarafından yapılan aksi savunma Hakem tarafından kabul edilebilir bulunmamıştır.

Benzer dosyalarda, Hakemler URL başlangıçlarının ya da genel üst seviye alan adı uzantılarının da önem arz eden bir kaynak içermediğini ve marka ile o markayı içeren alan adı arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığını belirtmişlerdir. Bu nedenle Hakem, “.com” son ekinin, ihtilaflı alan adı ile Şikâyet Eden’in markası arasındaki ayniyet ya da karıştırılma ihtimali yaratacak kadar benzerlik bulunup bulunmadığı hususunda, herhangi bir önem arz etmediği görüşündedir.

Sonuç olarak Hakem, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’in markasıyla karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğuna ve Politika‘nın 4(a) maddesinde yer alan ilk şartın yerine getirildiğine kanaat getirmiştir.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikâyet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, ihtilaflı alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyabilir:

“(i) Şikâyet Edilen’in, herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için alan adı veya alan adına tekabül eden bir ibareyi kullanımı, veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığı veya;

(ii) Şikâyet Edilen’in hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmasına rağmen, söz konusu alan adıyla tanınıyor hale gelmiş olması veya;

(iii) Şikâyet Edilen’in, alan adını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımı.”

İspat yükü kural olarak, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde hakkı ya da meşru menfaatinin bulunmadığının ilk bakışta (prima facie) kanıtlamak zorunda olan Şikâyet Eden’de bulunmaktadır. Şikâyet Eden’in, Şikâyet’inin ilk bakışta haklılığını ortaya koyması üzerine; Şikâyet Edilen, belirtilen hususlardan birini ileri sürmek suretiyle, ihtilaflı alan adı üzerindeki hak ya da meşru menfaatini ortaya koyabilir.

Hakem Şikâyet Eden’in TOEFL markası üzerindeki haklarını ispat ettiği kararına varmıştır. Ayrıca Hakem, Politika’nın amacı gereğince Şikâyet Eden’in, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hak ya da meşru bir menfaatinin bulunmadığı hususunu da yeterli şekilde ispatladığı kararına varmıştır. Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’e, TOEFL markasını kullanması için herhangi bir hak ya da lisans vermemiştir. Bu kapsamda, Şikâyet Edilen tarafından “e-toefl” ibaresinin başka bir ifadenin baş harflerinden oluşan bir kısaltma olduğu savunması mesnetsizdir; keza TOEFL, tescil edildiği haliyle tanınmış bir marka olup ihtilaflı alan adı içerisinde aynen kullanılmıştır. Bu sebeple, Hakem, TOEFL ibaresinin bir başka ifadenin kısaltılmış hali olduğu savunması Şikâyet Edilen’e meşru bir kullanım hakkı sağlamayacağı kanaatine ulaşmıştır.

Hakem, Şikâyet Edilen’in alan adı ticareti ile uğraşan bir kişi olduğunu belirttiğini belirtmişse de, Politika’nın 4(c) maddesinde belirtilen hususlar ile ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak veya meşru menfaat belirten herhangi bir durumu ortaya koyan herhangi bir delil sunulmadığını tespit etmiştir.

Bu bağlamda, Hakem, dosya içeriğine dayanarak, Şikâyet Edilen’in “e-toefl” ifadesini kullanmak için yetkisi ya da lisansı bulunmadığı, ihtilaflı alan adının Şikâyet Edilen’in tanınmış hale geldiği bir isim ya da ticaret unvanına ilişkin olmadığı ve Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını, mal ve hizmetlerin iyi niyetli (bona fide) sunumunda kullanıyor olduğunun kabul edilemeyeceği kararına varmıştır.

Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adına yönelik herhangi bir hak veya hukuki menfaati kanıtlanamamış olduğundan; Hakem, Şikâyet Eden’in, Politika’nın 4(a) maddesinde yer alan ikinci şartını yerine getirdiği kanısına varmıştır.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Politika’nın 4(b) maddesi, varlığının Hakem tarafından tespiti halinde, alan adının kullanım ve tescilinin kötü niyetli olduğuna dair delil oluşturacağını belirttiği dört koşul saymaktadır:

“(i) Alan adının, Şikâyet Edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi Şikâyet Eden veya Şikâyet Eden’in ticari rakibine, Şikâyet Edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya;

(ii) Böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla Şikâyet Edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya;

(iii) Şikâyet Edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya;

(iv) Şikâyet Edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikâyet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikâyet Edilen’in internet sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak internet kullanıcılarını kasten kendi internet sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.”

Hakem, yukarıdakileri dikkate alarak ve dosya içeriğini göz önünde bulundurarak, Şikâyet Eden’in markasının tanınmışlığı nedeniyle; Türkiye’de ikamet etmekte olan Şikâyet Edilen’in, bu tür markanın varlığından habersiz olmasının düşünülemeyeceği kanaatindedir. Keza, Şikâyet Eden’in markası, Türkiye’de tanınmış marka olarak da tescillidir. Bkz. Educational Testing Service. v.Eunho Hwang, WIPO Dava No. D2017-0993; Educational Testing Service v. Mohamed Ahmedd Aljarwan, WIPO Dava No. D2008-1073.

Hakem, ihtilaflı alan adı altında, alan adı altında hizmete sunulacak internet sitesinin önce TRY 12,000 karşılığında satışa çıkartıldığı ve Şikâyet Eden tarafından Şikâyet Edilen ile ihtilaflı alan adının kendilerine transferi konusunda iletişime geçilmesinin ardından ihtilaflı alan adının en az USD 15,000 teklif verilmesi mümkün olan bir açık arttırmaya konu edilmiş olduğu Şikâyet’in EK 8 ve EK 9 numaralı delilleri vasıtasıyla tespit etmiştir. Hakem, WIPO’nun Credit Agricole v.Yanf Xiao Yuan, WIPO Dava No. D2018-1476 sayılı hakem kararında belirtilen “Şikâyet Edilen’in alan adı tescili ya da devri için harcanan paradan çok daha yüksek olan 3,300 EUR’luk bir bedele satışının teklif edilmesi kötü niyeti ispatlamakta ve desteklemektedir” kararı kapsamında Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adının satışı kapsamında kötü niyetli hareket ettiğinin ispatlandığı kanaatindedir.

Hakem, ayrıca, Şikâyet Edilen’in kendisi ile iletişime geçilmesini takiben bir gizlilik koruması hizmeti kullanmaya başlamasının da, her ne kadar Şikâyet Edilen tarafından anılan korumanın spam koruması amacıyla kullanılmaya başlandığı iddia edilse de, özellikle anılan korumanın Şikâyet Edilen ile iletişime geçilmesinin akabinde kullanılmaya başlandığı dikkate alındığında, kötü niyeti açıkça gösterdiği kanaatindedir. Benzer şekilde, GVC Holdings plc / ElectraWorks Limited ile Registartion Private Domains By Proxy, LLC / Adnan Atakan Alta, WIPO Dava No. D2016-2563 hakem kararında da “Gizlilik Koruması her ne kadar bazı belirlenmiş durumlarda meşru olabilse de, Kurul açısından Savunma Yapan’ın Şikâyet Eden’in marka haklarını korumasını zorlaştırmak dışında neden kimlik bilgilerini gizlediğini anlamak oldukça güçtür. Kurul, aynı zamanda Savunma Yapan tarafından ihtilafa konu alan adının (Şikâyet Eden’in markası tam olarak içinde barındırmaktadır), internet sitesinin içerik ve tasarımının seçiminin Savunma Yapan’ın, Şikâyet edenin marka haklarını korumak için meşru yasal haklarını kullanmasını ve etkin olarak uygulamasını önlemek için bir gizlilik kalkanı oluşturduğunu açık şekilde gösterdiğine inanmaktadır”.

Hakem, son olarak, ihtilaflı alan adı içeriğine açıklama olarak eklenen “E-Ticaret Operasyonlarında Efektif Fonlama ve Likidite” ifadesinin de TOEFL ibaresinin kullanımını haklı kılmak için oluşturulmuş şüpheli bir açılım olduğu kanaatine ulaşmıştır. Bu kapsamda yine aynı Şikâyet Eden’in bir başka Şikâyet’i kapsamında bir başka hakem tarafından verilen Educational Testing Service v. Andy Rashid, WIPO Dava No. D2017-1936 kararında da anılan uyuşmazlığın Şikâyet Edilen’i “GREC” ibaresinin “Graduate Resources Enhancing Center” olduğunu iddia etmişse de, hakem Şikâyet Edilen’in bu kullanımının meşru olmadığı ve bilâkis bu alan adı ve internet sitesi altında tüketicilerin GRE test hazırlıkları hizmetleri ararken Şikâyet Edilen’in hizmetlerini göreceği için bu alanda bir karşılık yaratacağına karar vermiştir.

Dolayısıyla Hakem, ihtilaflı alan adının tescil ve kullanımının kötü niyetli olduğuna ve Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a) maddesindeki üçüncü unsuru yerine getirdiğine kanaat getirmiştir.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler ışığında İdari Hakem Heyeti, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15 no’lu maddeleri uyarınca, <e-toefl.com> alan adının Şikâyet Eden’e devrine karar vermiştir.

Selma Ünlü
İdari Hakem
Tarih: 7 Ocak 2019