WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

Gano Excel Marketing Private Ithalat ve Pazarlama Limited Şirketi ve Gano Excel industries SDN. BHD v. Privacy Protection Service Inc / Mesut Karcıgil

Dava No. D2014-0979

1. Taraflar

Şikâyet Edenler, Akturk AB tarafından temsil edilen, Türkiye’de yerleşik Gano Excel Marketing Private Ithalat ve Pazarlama Limited Şirketi ve Malezya’da yerleşik Gano Excel industries SDN. BHD’dirler.

Şikâyet Edilen, Avustraliya’da yerleşik Privacy Protection Service Inc / Türkiye’de yerleşik Mesut Karcıgil’dir.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adları <ganoexcelturkiye.net> ve <ganoexcelyorum.com> FBS Inc. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştir.

3. Usuli İşlemler

Şikâyet 4 Hazıran 2014 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine (“Merkez”) sunulmuştur. 10 Hazıran 2014 tarihinde Merkez ihtilaflı alan adları ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş’a tescil teyidi talebini göndermiştir. 11 Hazıran 2014 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş ihtilaflı alan adlarını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikâyet’te belirtilen Şikâyet Edilen ve Şikâyet Edilen’in iletişim bilgileri aynı olduğunu berlirtmiştir.

Merkez taraflara 16 Hazıran 2014 tarihinde prosedürün dili konusunda İngilizce ve Türkçe olarak bildirimde bulunmuştur. Şikâyet Eden 21 Hazıran 2014 tarihinde şikâyetin Türkçe çevirisini Merkez’e sunmuştur.

Merkez, Şikâyet’in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”)’da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikâyet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikâyet Edilen’e usulüne uygun şekilde Şikâyet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci 30 Hazıran 2014’de başlamıştır. Kurallar’in 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih 20 Temmuz 2014 olarak belirlenmiştir. 20 Temmuz 2014 tarihinde, Merkez Şikâyet Edilen’den resmi Cevap olmayan bir e-posta almıştır. 21 Hazıran 2014 tarihinde, Merkez taraflara idari Hakem ataması prosedürün başlanmasını belirtmiştir.

Merkez, 31 Temmuz 2014 tarihinde tek Hakem olarak Dilek Üstün Ekdial’i atamıştır. Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. Hakem, Kurallar’in 7 maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

4. Vakıalar

Şikayetçilerden Gano Excel Marketing Private İthalat ve Pazarlama Limited Şirketi (“Birinci Şikayet Eden”) 26 Ocak 2009 tarihinde İstanbul’da kurulmuş olup; merkezi Malezya’da olan ve 1983 kuruluş tarihli ikinci Şikayetçi Gano Excel Industries SDN BHD (“İkinci Şikayet Eden”) şirketinin Türkiye’deki bağlı şirketi konumunda olup; bu şirketin Malezya’da üretmekte olduğu ürünleri Türkiye’ye ithal etmekte ve çok katmanlı pazarlama (“Multi Level Marketing”) yöntemiyle ve “www.ganoexcelturkiye.org” ve “www.ganoexcel.com” online satış mağazaları ile satmaktadır.

Şikayet Edilen Mesut Karcıgil Birinci Şikayet Eden’in distribütörüdür. Şikayet Edilen Şikayet Eden’in bilgisi ve onayı olmadan ihtilaflı alan adlarını tescil ettirmiştir.

Şikayete konu markalar GANO EXCEL ve GANO EXCEL GE + şekil markalarıdır. GANO EXCEL markası Malezya’da İkinci Şikayet Eden adına 5 Kasım 2008 tarihinde tescil olmuştur. Birinci Şikayet Eden adına da Türkiye’de 2014 tarihli GANO EXCEL GE marka başvuruları bulunmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalara ilave olarak:

1) Şikâyet Edenler’in markası ihtilaflı alan adlarının içinde aynı şekilde geçmektedir.

2) İhtilaflı alan adları <ganoexcelturkiye.net> 13 Haziran 2013, <ganoexcelyorum.com> 24 Temmuz 2013 tarihinde tescil edilmişlerdir.

3) Şikayet Edilen Mesut Karcıgil Türkiye’de ikamet etmektedir.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikâyet Eden

Şikâyet Eden, aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adlarının iptal edilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir.

(i) İhtilaflı alan adları, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerdirler;

(ii) Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adlarıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmamaktadır ve;

(iii) İhtilaflı alan adları kötü niyetli bir şekilde tescil edilmiş ve kullanılmaktadırlar.

Şikâyet Edenler, ihtilaflı alan adlarının, Şikayet Edenlerin markasının tümünü içerdiğini, “Türkiye” ibaresinin coğrafi nitelikli bir tanımlayıcı olması nedeni ile herhangi bir ayırt edicilik yaratmadığını, “.com” ibaresini de Genel Üst Seviye Alan Kod (“gTLD”) uzantısı olup markalar ve ihtilaflı alan adları arasındaki aynılık ve benzerliği ortadan kaldıracak veya etkileyecek nitelikte olmadığını ileri sürmüştür.

Yine Şikâyet Edenler, Şikâyet Edilenin, ihtilaflı alan adlarını iyi niyet içerisinde servis ve hizmet sağlama amacıyla kullanması gibi bir durumun söz konusu olmadığını iddia etmektedir. Ayrıca, Şikâyet Edenler tarafından Şikayet Edilen’e lisans verilmiş değildir ve Şikayet Edilen Şikayet Edenler’den markalarını kullanmak yönünde herhangi bir izin almamıştır. Şikâyet Edenler’in markalarının tanınmışlığı karşısında ihtilaflı alan adları üzerinde Şikâyet Edilen’e ait herhangi bir meşru hakkı olması mümkün değildir

Son olarak, Şikâyet Edenler ihtilaflı alan adlarının kötü niyetle tescil edilmiş ve kullanılmakta olduğunu ileri sürmektedir. Zira, Şikayet Edilen ihtilaflı alan adlarını alarak ve öncelikle Privacy Protection Service kullanarak kimlik bilgilerini gizlemiş ve bu alan adları ile Gano Excel Türkiye resmi İnternet sitesi izlenimi verecek şekilde bir İnternet sitesi oluşturmuş ve halen yayınlamaktadır. Şikayet Edilen ayrıca kendisine bu yayını durdurması için Antalya 11 Noterliği’nden 26 Mart 2014 tarihli ve 07570 yevmiye nolu gönderilen ihtarnameye yanıt vermemiştir. Ayrıca, ihtilaflı alan adlarından olan <ganoexcelyorum.com> alan adını tescil ettirmiştir ve bu alan adı üzerinden müvekkil şirketlerin ürünleri ile ilgili şikayet kayıtları almaktadır. Bu durum da Şikayet Edenleri’in itibarını zedeleyici niteliktedir.

B. Şikâyet Edilen

Şikayet Edilen resmi olarak bir yanıt vermemiş, fakat göndermiş olduğu 20 Temmuz 2014 tarihli e-postasında kendisine yöneltilen iddiaları ret etmiştir. Ayrıca Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adlarını Şikayet Edenler’e devretmeyi kabul etmiş, fakat Şikayet Edenler bu talebi kabul etmeyerek prosedürün yürütülmesini talep etmişlerdir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca Şikayet Edenler, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:

(i) İhtilaflı alan adlarının, Şikayet Edenler’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu ve

(ii) İhtilaflı alan adları ile ilgili olarak Şikayet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını; ve

(iii) İhtilaflı alan adlarının Şikayet Edilenler tarafından kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikayet Edenler’dedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Hakem, ihtilaflı alan adlarının Şikâyet Edenler’in GANO EXCEL ve GANO EXCEL GE markaları ve ticaret ünvanları ile iltibas oluşturacak kadar benzerlik teşkil ettiği kanaatine varmıştır.

Hakem, Şikâyet Edenler’in marka ve ticaret ünvanı haklarını dikkate alarak ihtilaflı alan adlarının Şikâyet Edenler’in GANO EXCEL markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır. Hakem, ihtilaflı alan adlarının Şikayet Edenler’in GANO EXCEL markasından tek farkı “Turkiye” ve “yorum” ibarelerinin eklenmiş olduğunu görmektedir ve bunun coğrafi yer belirten ülke adı olması, bu kelime ve “yorum” kelimesinin ayırt edici niteliği olmadığı kanaatine varmıştır.

Ayrıca, Hakem ihtilaflı alan adın “.com” ve “.net” uzantılarının ayırt edici niteliği olmadığı kanaatine varmıştır.

Yukarıda açıklanan tüm nedenleri göz önüne alarak Hakem Politika’nın 4(a) maddesindeki ilk şartın yerine gerildiği kanaatine ulaşmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikâyet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, ihtilaflı alan adları üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyabilir:

(i) Şikâyet Edilen’in, herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için ihtilaflı alan adları veya alan adlarına tekabül eden bir ibareyi kullanımı, veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığı, veya;

(ii) Şikâyet Edilen’in hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmasına rağmen, ihtilaflı alan adlarıyla tanınıyor hale gelmiş olması, veya;

(iii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adlarını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımı.

İspat yükü kural olarak, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adları üzerinde hakkı ya da meşru menfaatinin bulunmadığının ilk bakışta kanıtlamak zorunda olan Şikâyet Edenler’dedir. Şikâyet Edenler’in Şikâyet’inin ilk bakışta haklılığını ortaya koyması üzerine Şikâyet Edilen, belirtilen hususlardan birini ileri sürmek suretiyle, ihtilaflı alan adları üzerindeki hak ya da meşru menfaatini ortaya koyabilir.

Hakem, Şikayet Edilen tarafından Politika’nın 4(c) maddesinde belirtilen hususlar ile ihtilaflı alan adları üzerinde bir hak veya meşru menfaat belirten herhangi bir durumu ortaya koyan herhangi bir delil sunulmadığını tespit etmiştir. Ayrıca, Şikâyet Edenler tarafından Şikayet Edilen’e GANO EXCEL markasını içeren alan adını kayıt etmek için hiçbir izin veya lisans verilmemiştir ve Şikayet Edilen, Şikayet Edenler’den GANO EXCEL markasını alan adı olarak kullanmak yönünde herhangi bir izin almamıştır.

Bu sebeplerle Hakem, mevcut koşullarda, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adları üzerindeki haklarını veya meşru menfaatlerini gösterecek herhangi bir delil bulunmadığına karar vermiştir.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Politikanın 4b maddesine göre, aşağıdakılardan herhangisi, sınırlı olmamak kaydıyla, alan adının kötü niyetle kayıt ve kullanıma dair delil gibi sayılabiler:

(i) alan adının, şikâyet edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi şikâyet eden veya şikâyet eden’in ticari rakibine, şikâyet edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya;

(ii) böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla şikâyet edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya;

(iii) şikâyet edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya;

(iv) şikâyet edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, şikâyet eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da şikâyet edilen’in web sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak İnternet kullanıcılarını kasten kendi web sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.

Yukarıda belirtilen koşullar dikkate alındığında, Şikâyet Edilen’in anlaşmazlığa konu olan alan adlarının kaydı ve kullanımının, hiç kuşkusuz, kötü niyetlidir.

Şikayet Edilen ihtilaflı alan adlarını iyi niyetli olarak tesciline ve kullandığına dair herhangi bir kabul edilebilir argüman veya delil sunmamıştır. Ayrıca, Şikayet Edilen tarafından itiraz edilmemiş Şikayet Edenler’in Şikayet’de belirtdikleri “Mesut Karcıgil müvekkil şirketin distribütörü olduğunu bile bile bu siteleri müvekkil şirketin bilgisi ve onayı dışında tescil ettirdiği gibi bu alan adları üzerine kurduğu internet siteleri müvekkilin Gano Excel Türkiye resmi İnternet sitesi ve şikayet platformu izlenimi yaratacak şekilde yayın yapmaktadır”. Bütün bunlar kötü niyetli hareket edildiğinin göstergesidir” ifadesine uyarak, İdari Hakim şu durumun kötü niyet göstergesi olduğunu düşünmektetir.

Bunun yanı sıra, iş bu Karar’ın tarihinde, İdari Hakem ihtilaflı alan adlarının aktif olmadığını ve uyuşmazlığa konu alan adlarının pasif olarak elde bulundurulmasını, mevcut koşullarda, kötü niyet göstergesi gibi değerlendirmektetir.

Nihayet, Şikayet Edilen’in 20 Temmuz 2014 tarihili e-postasındakı “Ama yine de şirket, mevcut durumdan dolayı sorun yaşamaktaysa, Wipo yasaları çerçevesinde, talep edeceğim gerekli bedeli ödeyerek web sitesinin tüm haklarını tarafımdan alabilirler” ifadesi, mevcut koşullarda, İdari Hakem’e göre ilave kötü niyetin göstergesidir.

Bu yüzden, Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını Şikayet Edenler’in tescil esnasında kendisi tarafından bilinen itibarından faydalanarak kazanç elde etmek maksadıyla tescil ettirdiği kanaatine varmıştır.

Tüm bu deliller ışığında, Hakem, ihtilaflı alan adlarının herhangi bir iyi niyetli kullanıma konu olmadığı ve kötü niyetli olarak tescili ve kullanıldığı kanaatine varmıştır.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler çerçevesinde, Hakem, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15’inci maddeleri uyarınca, ihtilaflı <ganoexcelturkiye.net> ve <ganoexcelyorum.com> alan adlarının Şikâyet Eden’lerden Gano Excel Industries SDN BHD ye ’e devrine karar vermiştir.

Dilek Üstün Ekdial
Tek İdari Hakem
Tarih: 18 Ağustos 2014