WIPO Lex

br022-jpt

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO AUTORAL. CONTRIBUTO MÍNIMO. PLÁGIO. GOOGLE DO BRASIL. DANO MORAL E MATERIAL, ESTE CONSISTENTE EM LUCROS CESSANTES A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARTIGOS.

1. Direito autoral a ser protegido, face ao fato de a obra derivada, cujo autor (a GOOGLE) se apropriou de obra originária (RODA VIVA), não ter provado a incidência de contributo mínimo necessário para ter reconhecido o seu direito sem autorização dos autores em site relacionado a apresentação e visualização, interligando-se ao denominado disco de opções "RODA VIVA'.

2. O contributo mínimo, que consiste no mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor, tem também status de norma constitucional, devido sua qualidade de elemento presente no cerne do balanceamento – entre o exclusivo autoral e o acesso à cultura – justificador do direito do autor. Além disso, o contributo mínimo decorre de normas fundamentalmente constitucionais, tendo em vista a fundamentalidade das normas constitucionais que tratam do direito do autor e do direito de acesso à cultura.

3. Plágio que se comprova por parte da ré, GOOGLE DO BRASIL, que não provou que desenvolveu a "Roda Mágica" antes da criação dos autores.

POR MAIORIA, vencido o relator, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo DOS AUTORES, e negaram provimento ao apelo do réu, por maioria.

APELAÇÃO CÍVEL: SEXTA CÂMARA CÍVEL

Nº 70045823044: COMARCA DE PORTO ALEGRE

GOOGLE BRASIL INTERNET LIMITADA: APELANTE/APELADO

MARCIO GRAPEGGIA: APELANTE/APELADO

MAURICIO ANTONIO DE SOUZA: APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, dar parcial provimento ao apelo dos autores, e negar provimento ao apelo do réu, por maioria.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Artur Arnildo Ludwig.

Porto Alegre, 08 de novembro de 2012.

DES. NEY WIEDEMANN NETO,
Relator.

DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA,
Presidente e Redator.

RELATÓRIO

Des. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

Adoto o relatório da sentença, fls. 288 – 295, que passo a transcrever:

"MAURÍCIO ANTÔNIO DE SOUZA e MÁRCIO GRAPEGGIA, qualificados na inicial, ajuizaram ação de abstenção de uso cumulada com indenização por violação de direitos autorais contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.
Narra a inicial que os autores são profissionais dedicados e inovadores que desenvolveram uma obra autoral consubstanciada em uma descrição e ilustração de ferramenta que possibilita um formato diferenciado de apresentação de opções e resultados de buscas na internet. Alegam que, ainda que a proteção autoral independa de registro, conforme art. 18 da Lei 9.610/98, como medida de precaução, efetuaram o registro perante o Registro de Títulos e Documentos de Porto Alegre, sob n. 1584658 em 13.02.2009. Buscaram interessados pela implementação da obra autoral junto a UOL, YAHOO, MICROSOFT e GOOGLE. Relatam que os contatos e apresentações da referida obra para as empresas UOL, YAHOO e MICROSOFT foram feitas mediante protocolo de entrega na portaria do próprio edifício das empresas, enquanto que no GOOGLE, tendo em vista a política interna da empresa, a carta de apresentação do projeto foi enviada ao réu pelo correio em 17.03.2009, conforme comprovante de SEDEX que juntam. Realizaram reuniões e apresentações de sua obra autoral para o UOL, através de seus diretores que destacaram a relevância e genialidade da obra autoral, em reunião ocorrida em 19.05.2009. Os contatos com o UOL prosseguiram após a reunião, com envio de e-mails para os autores, assim como houve a solicitação de um plano financeiro. Informam que, após entrega do plano financeiro para implementação da obra autoral, não houve mais retorno do UOL. Noticiam que o réu lançou, em 23.11.2009, uma "nova" ferramenta de buscas chamada "Roda Mágica" que, apesar de nome diverso, não é nada mais que a própria ferramenta desenvolvida pelos autores, registrada junto ao Registro de Títulos e Documentos e objeto da carta de apresentação do projeto enviada pelos autores em 17.03.2009, mais de oito meses antes do lançamento da dita ferramenta "Roda Mágica" pelo réu. Juntam cópia integral do projeto registrado junto ao Registro de Títulos e Documentos, assim como a descrição da "Roda Mágica" desenvolvida pela ré e os resultados da busca através da busca "normal" utilizada até então, e os resultados utilizando a chamada "Roda Mágica" pela ferramenta do réu. Descrevem o projeto dos autores e a ferramenta "Roda Mágica" na fl. 04, dizendo que a obra autoral, relacionada à apresentação e visualização no site, de forma mais didática, interliga-se ao denominado disco de opções ("Roda Mágica"), sendo ele a grande novidade e o responsável pelo conceito de igualdade publicitária para todas as empresas anunciantes. Chamam a atenção para os documentos 03, 14 e 16 que demonstram com clareza o afirmado acerca da igualdade entre a obra dos autores e a apresentação e funcionalidade da ferramenta do réu, destacando-se o conjunto da obra autoral consistente na apresentação visual e objetivos de ambas as ferramentas. Informam que não autorizaram, licenciaram ou cederam a utilização de sua obra autoral ao réu, afirmando que o uso indevido é tipificado como crime de violação de direito autoral, queixa crime que tramita sob n. 001/2100045305-5, neste Foro, crime de concorrência desleal, art. 195 da Lei 9.279/96, bem como gera ilícitos cíveis. Entendem que restou caracterizada a violação de direitos autorais e atos de concorrência desleal do réu, permanecendo no ar, até a presente data, a ferramenta "Roda Mágica" no site do réu. Enquadram a obra dos autores como sendo obra autoral, prevista no rol da Lei n. 9.610/98 e na Constituição Federal de 1988. Salientam que eventuais modificações efetuadas pelo réu na obra originária dos autores não descaracterizam a violação do direito autoral, tendo em vista tratar-se, no máximo, de obra derivada, que viola da mesma forma os direitos patrimoniais e morais dos autores, arts. 5º, 22, 24, 27 e 28 da lei citada. Referem que o registro da obra autoral realizado pelos autores é mais um forma de comprovar a autoria e anterioridade da obra autoral frente à apresentação, disposição e utilização da nova ferramenta de busca utilizada pelo réu, tendo em vista o caráter meramente declaratório deste registro, sendo dispensável para fins de constituição de direito, conforme art. 18 da Lei 9.610/98. Entendem provada a autoria da obra dos autores, assim como a proteção conferida à criação intelectual materializada. Alegam violação dos direitos autoriais pelo réu e que as atitudes desse são enquadradas como atos de concorrência desleal, conforme art. 195, III e XI da Lei 9.279/96. Invocam a má-fé por parte do réu, pois disponibilizada a obra para fins de apreciação e eventual interesse comercial futuro por parte do réu. Entendem que a concorrência desleal e o abuso de poder econômico pelo réu devem ser reprimidos pelo Estado. Requerem que o réu abstenha-se de usar a criação intelectual dos autores e que indenizem os prejuízos sofridos, tanto material (dano emergente e lucro cessante) como moral, sendo que o primeiro a ser apurado através de perícia contábil. Postulam a concessão de AJG e juntam documentos.
Foi deferida a AJG.
Citado, o requerido ofereceu contestação, dizendo da tempestividade do protocolo da petição. Faz resumo da demanda, afirmando que pretende provar que a presente ação é uma aventura jurídica dos autores que buscam, desesperadamente, obter vantagem patrimonial indevida em afronta ao art. 884 do CCB. Diz que essa nada custará aos autores, pois estão protegidos pelo manto da assistência judiciária gratuita. Afirma que, na inicia, nem mesmo houve a especificação dos prejuízos sofridos pelos autores, pois esses são inexistentes. Diz que toda alegação de violação dos direitos autorais dos autores pela ré está consubstanciada no envio de uma "carta" a Google-BR, por meio da qual requer o agendamento de uma reunião, uma "oportunidade", para apresentação de um projeto com "ferramentas inovadoras" para a análise da Google. Entende imprescindível o esclarecimento dos acontecimentos precedentes à demanda. Invoca a ilegitimidade da Google BR, visto que o sistema de busca do Google Search e o desenvolvimento de inovações é realizado pela sócia da Google BR, a empresa americana Google, Inc, que não pode ser confundida com a ré. Por isso, requer a extinção da ação. Também alega a inépcia da inicial, pois o pedido carece de determinação mínima exigida em lei. Argui que o juízo é incompetente, pois a ação deveria ser proposta no domicílio da ré, o que será objeto de exceção de incompetência. Quanto ao mérito, que analisa por obrigação legal decorrente dos princípios processuais da concentração da defesa, da eventualidade e da impugnação específica, arts. 300, 301 e 302 do CPC, afirma que a obra dos autores não é protegida pela Lei dos Direitos Autoriais, pois não apresenta caráter criativo e original, pois é certo que se trata de "Projeto", conforme a própria inicial, também não está protegido pela Lei 9.610/98, na medida em que referida norma o exclui de seu escopo de proteção. Afasta também a concorrência desleal, pois o desenvolvimento da Roda Mágica pela empresa norte-americana do grupo, Google, Inc, foi feito de forma independente, sem qualquer acesso ao "Projeto" desenvolvido pelos autores. Argumenta, dizendo que, mesmo que a empresa tivesse tido acesso ao Projeto, destaca que eventual uso das informações nele inseridas jamais poderia caracterizar ato de concorrência desleal, pois referidas informações não são sigilosas, pois registradas perante o Cartório de Títulos e Documentos de Porto Alegre. Afasta a prática de qualquer ato ou conduta que possa representar infração à ordem econômica ou ato ilícito, requerendo a improcedência da ação. Faz análise do projeto dos autores na fl.114/115, dizendo que os autores não alegam violação aos direitos autorais por uso da ferramenta de busca, mas da apresentação visual da ferramenta, em formato de roda ou disco, que apresentaria um caráter de grande novidade, utilizada pela ré, infringindo a proteção à referida "obra", prevista pela Lei 9.610/98. Afirma que não foi encaminhado qualquer projeto às empresas, mas um pedido de agendamento de reunião, dando noções básicas sobre qual seria o tema do projeto que estariam desenvolvendo. Informa que a ré não deu andamento ao pedido dos autores, pois tem por política não analisar ideias, projetos, textos, softwares, enviados pelo correio. Diz que nunca teve acesso às informações referentes ao projeto de site criado pelos autores. Refere que a Google, Inc é a empresa responsável pelo desenvolvimento da Wonder Wheel (roda mágica) e pelo mecanismo de busca da Google Search. Essa é a titular dos direitos sobre a Roda Mágica, responsável exclusiva pelo desenvolvimento de tal ferramenta, desenvolvida nos Estados Unidos, sem qualquer participação da ré, em 01.08.2008, ou seja, mais de seis meses antes dos autores desenvolverem o projeto. Afasta a obrigação de indenizar, alegando não estar demonstrada a ocorrência de qualquer dano de ordem material ou moral. Junta documentos.
Houve réplica, em que os autores alegam a preclusão do direito da ré de apresentar documentos preexistentes à lide, arts. 396 e 397 do CPC, dizendo que não restou comprovado nos autos o alegado desenvolvimento anterior da "Roda Mágica" pela ré e tampouco pela Google Inc que, supostamente, seria independente da ré. Alegam ao inexistência de provas das alegações feitas pela ré. Fazem análise das preliminares, afastando-as nas fls. 186/187. Também faz análise do mérito.
As partes foram intimadas para manifestarem-se quanto à produção de provas.
Manifestaram-se os autores pela produção de prova pericial contábil nos livros, notas fiscais e demais documentos contábeis da ré para apuração de perdas e danos materiais, fl. 204, e produção de prova oral.
A ré requer o julgamento antecipado da lide. Junta documentos.
Manifestaram-se os autores, dizendo que a ré não comprova a anterioridade do desenvolvimento da ferramenta "Roda Mágica", procedendo análise da questão de mérito já invocados.
Em decisão na fl. 234 e verso, foi indeferido o pedido liminar e deferida a produção de prova oral.
Durante a instrução, a conciliação restou inexitosa. O representante da ré prestou depoimento e foram inquiridas as testemunhas arroladas pelos autores, fls. 252 a 256. Encerrada a instrução, o debate foi substituído por memoriais.
Em memoriais, as partes fazem análise dos fatos e da prova produzida."

A sentença apresentou o seguinte dispositivo:
"Em razão do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido dos autores. DETERMINO ao réu que se abstenha de usar a criação intelectual dos autores e disponibilizar como nova opção de busca em seu site a "Roda Mágica". CONDENO o réu a indenizar aos autores pela violação de direitos autorais o valor de R$ 109.000,00, na proporção de 50% desse valor para cada um dos autores, com atualização monetária pelo IGP/M, a contar desta data, incidindo juros de mora a contar da citação.
CONDENO as partes a pagarem as custas processuais na proporção de 50% para cada uma e os honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenação, considerando o trabalho realizado pelos profissionais, distribuídos na mesma proporção, com base no art. 20, § 3º e 21, caput, do CPC."

O réu apelou, fls. 307 – 338, alegando a inexistência de semelhanças entre as ferramentas criadas pelas pares, e que a empresa ré não teve acesso ao projeto da autora, uma vez eu o mesmo não foi apresentado para a empresa. Arguiu da diferente finalidade das duas ferramentas. Disse que não há o que se falar em violação aos direitos de autor dos apelados. Pediu a minoração do valor fixado a título de indenização. Requereu fosse reformada a sentença, a fim de afastar a condenação da empresa ré ao pagamento de verba indenizatória e a obrigação da ré de abster-se de disponibilizar a ferramenta "Roda Mágica".

Os autores apelaram, fls. 340 – 354, arguindo da necessidade de reforma da decisão devido a ausência de condenação em danos materiais já postulada anteriormente, e da apuração dos mesmos em liquidação de sentença. Pediram que fosse majorada a verba indenizatória a título de danos morais.

Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes, fls. 358 – 367 e fls. 368 – 386.

Registro, por fim, que tendo em vista a adoção do sistema informatizado, os procedimentos para observância dos ditames dos arts. 549, 551 e 552, do CPC foram simplificados, mas observados na sua integralidade.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ney Wiedemann Neto (RELATOR)

Eminentes colegas.

Para facilitar a compreensão da questão e dos pontos relevantes a decidir, inicialmente transcrevo a sentença da lavra da Dra. Munira Hanna:

Os autores, conforme narrado na inicial, desenvolveram uma obra autoral consubstanciada em uma descrição e ilustração de ferramenta que possibilita um formato diferenciado de apresentação de opções e resultados de buscas na internet. Mesmo que a proteção autoral independa de registro, conforme art. 18 da Lei 9.610/98, como medida de precaução, efetuaram o registro perante o Registro de Títulos e Documentos de Porto Alegre, sob n. 1584658 em 13.02.2009.

Juntam cópia integral do projeto registrado junto ao Registro de Títulos e Documentos, assim como a descrição da "Roda Mágica" desenvolvida pela ré e os resultados da busca através da busca "normal" utilizada até então, e os resultados utilizando a chamada "Roda Mágica" pela ferramenta do réu. Descrevem o projeto dos autores e a ferramenta "Roda Mágica" na fl. 04, dizendo que a obra autoral, relacionada à apresentação e visualização no site, de forma mais didática, interliga-se ao denominado disco de opções ("Roda Mágica"), sendo ele a grande novidade e o responsável pelo conceito de igualdade publicitária para todas as empresas anunciantes. Chamam a atenção para os documentos 03, 14 e 16 que demonstram com clareza o afirmado acerca da igualdade entre a obra dos autores e a apresentação e funcionalidade da ferramenta do réu, destacando-se o conjunto da obra autoral consistente na apresentação visual e objetivos de ambas as ferramentas. Informam que não autorizaram, licenciaram ou cederam a utilização de sua obra autoral ao réu, afirmando que o uso indevido é tipificado como crime de violação de direito autoral e, por isso, ingressaram com queixa-crime contra a ré, processo n. 001/2100045305-5.

Conforme o Projeto dos autores, site de busca da cidade de Gravataí, documento 03, fls. 28 a 31, trata-se de "Site de propaganda e busca, com banner, anúncios e disco de opções de empresas para o cliente escolher". Quanto ao método (definição do Site), consta do projeto que o "Site abrirá com o mapa de Gravataí, dividido em regiões: Site abrirá, após clicado na região de busca, uma lista de produtos e serviços; Após escolhido o serviço na lista, abrirá um disco de opções de empresas com todos os concorrentes de tal serviço; O disco oferecerá todas as empresas concorrentes, ao clicar abrirá uma home page da empresa com todas as informações possíveis para o internauta. Neste espaço dedicado, o cliente anunciante através do Login poderá inserir textos de propaganda da sua empresa, bem como, 1 vídeo e algumas fotos do estabelecimento, efetuando todas as alterações necessárias e terá relacionamento com fornecedores, uma rede de parceiros de negócios, através do disco de opções. Os anunciantes poderão negociar também com os futuros fornecedores em um espaço reservado chamado "sala de reunião".

Consta do Projeto dos autores, documento 03, a abertura do disco de opções na pesquisa de BARES. Traz a abertura da página inicial, BARES, com o disco de opções, com a indicação de que o disco gira continuamente, em sentido de rotação, com várias abas indicando os diferentes bares, denominados por letras de A a H. Para indicar a forma de abertura da aba do disco de opções, diz que "Ao passar o cursor na aba, o disco para e ela aumenta, se clicar, direciona a página". Também traz à direita da folha, o Feedback. À esquerda da folha, traz a cotação do Dólar e do Euro e Índices. Essa ferramenta foi descrita pelos autores na fl. 04 da inicial. Registro que a proposta dos autores é de apresentação dos resultados em um disco central que geraria resultados em círculos à volta do círculo principal.

"Para personalizar a página de resultados de pesquisas em que você estiver, clique em uma opção de filtro na lateral dessa página". Informa que "Serão exibidos automaticamente as ferramentas e as opções de filtro mais relevantes para a sua pesquisa". Orienta para que "Clique em Mais e Mais ferramentas de pesquisa para que sejam exibidos todos os filtros e tipos de visualização disponíveis que possam ser aplicados àquela pesquisa". Para ter mais resultados, apresenta entre as opções, a "Roda Mágica: esta opção apresenta conexões visuais entre as pesquisas relacionadas e o seu termo de pesquisa como um diagrama interativo. Clique nos diferentes nós no diagrama para ver como as pesquisas podem se ramificar".

O desenho do disco de opções apresentado pelos autores, foi reproduzido pela empresa ré, em contestação, fl. 125, afirmando que "...é o único elemento que sustenta a alegação dos autores de violação de direito autoral e apresenta contornos que exigem pouca habilidade e criatividade de seu criador". Contesta a ré a originalidade na criação, afirmando que pode ser facilmente comprovado, através de busca em uma base de dados de imagens, que desenhos semelhantes foram desenvolvidos por diversos criadores, fls. 126/127. Estabelece semelhança do desenho dos autores com um roda gigante e também de uma engrenagem, dizendo não ser difícil de encontrar figuras de terceiros semelhantes àquele desenho que os autores alegam ser fruto de uma importante atividade criativa.

Entendo que os autores não inovaram ao desenvolverem uma obra composta por círculos, pois esses podem ter sido utilizados por terceiros, com diversos modos de utilização. A inovação dos autores está na utilização desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet de forma mais justa e diferencial, como afirmam os autores em réplica, fl. 189.

A ré junta desenhos da "Roda Mágica" nas fls. 213 a 224 com a mesma forma de visualização da ferramenta de resultados de buscas dos autores, sem diferenciação alguma, o que afasta qualquer discussão quanto a identidade de ambas as ferramentas, pois utiliza o mesmo formato de divulgação de resultados. Não se pode dizer que se trata de um desenho comum, pois reproduz um círculo, em torno do qual apresentam-se outros círculos, pois o caráter inovador não está no traçado do círculo, mas na forma de apresentar os resultados de busca na Internet. Essa é a inovação trazida pelos autores que impõe a análise de proteção ou não da Lei Autoral. A inovação está em apresentar uma forma gráfica nova e original para apresentação de resultados na Internet que não existia antes.

Merece análise a data de utilização da ferramenta pela ré bem como do registro da criação dos autores no Registro de Títulos e Documentos de Porto Alegre. Observo que a Lei n. 9.610/98, em seu artigo 18, diz que a proteção aos direitos de autor independe de registro, mas mesmo assim os autores levaram a registro sua criação em 12.02.2009.

A ré afirma que a Google, Inc é a empresa responsável pelo desenvolvimento da Wonder Wheel (roda mágica) e pelo mecanismo de busca da Google Search, sendo essa a titular dos direitos sobre a Roda Mágica, responsável exclusiva pelo desenvolvimento de tal ferramenta, desenvolvida nos Estados Unidos, sem qualquer participação da ré, em 01.08.2008, ou seja, mais de seis meses antes dos autores desenvolverem o projeto. Afasta a concorrência desleal, pois desenvolveu a ferramenta sem qualquer acesso ao "Projeto" desenvolvido pelos autores e, mesmo que tivesse tido acesso ao Projeto, destaca que eventual uso das informações nele inseridas jamais poderia caracterizar ato de concorrência desleal, pois referidas informações não são sigilosas, pois registradas perante o Cartório de Títulos e Documentos de Porto Alegre.

Em análise aos documentos juntados com a contestação, verifico que a ré não prova que desenvolveu a "Roda Mágica" antes da criação dos autores. Posteriormente, juntou a ferramenta desenvolvida, fls. 213 a 224, sem qualquer identificação de data de sua criação. Nega ter tido acesso ao Projeto dos autores, mas afirma que, se tivesse tido acesso às informações inseridas no Projeto, jamais poderia o ato ser caracterizado como concorrência desleal. Ainda que as informações contidas no Projeto não sejam sigilosas, não poderia a ré utilizar uma criação de outra pessoa, como sendo sua, sem que houvesse autorização para tanto. Entendo que a ré fez uso da criação intelectual dos autores, violando os direitos de propriedade intelectual.

O art. 333 do CPC, em seus incisos I e II, determina à parte autora que demonstre o fato constitutivo do seu direito, sendo encargo da parte ré a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito. No caso dos autos, os autores lograram cumprir com o seu dever, porém a empresa ré não trouxe aos autos a prova que lhe era cabível.

É importante frisar que os autores buscaram interessados para implementar sua obra autoral junto a UOL, YAHOO, MICROSOFT e GOOGLE. Os contatos e apresentações da referida obra para as empresas UOL, YAHOO e MICROSOFT foram feitas mediante protocolo de entrega na portaria do próprio edifício das empresas, enquanto na empresa ré, tendo em vista a política interna da empresa, a carta de apresentação do projeto foi enviada pelo correio em 17.03.2009, conforme comprovante de SEDEX que juntam na fl. 44 e 46. A ré lançou, em 23.11.2009, uma "nova" ferramenta de buscas chamada "Roda Mágica", cópia de fl. 68, da Revista Info , da Editora Abril de 23.11.2009. Essa nada mais é do que a própria ferramenta desenvolvida pelos autores, objeto da carta de apresentação do projeto enviada pelos autores à ré em 17.03.2009, mais de oito meses antes do lançamento da dita ferramenta "Roda Mágica" pela ré.

Ainda que a ré alegue que não deu andamento ao pedido dos autores, pois tem por política não analisar ideias, projetos, textos, softwares, enviados pelo correio, não há como negar, pela identidade das ferramentas, que teve acesso ao Projeto dos autores e dele utilizou-se para a criação da "Roda Mágica". Registro que os autores não autorizaram, licenciaram ou cederam a utilização de sua obra autoral à ré, pois não houve contato entre as partes, vindo a fazer uso indevido da criação dos autores, violando o direito autoral. Registro que a prática ou não de crime está sendo objeto de queixa crime registrada pelos autores e que se encontra em fase de processamento.

Com relação à proteção do direito autoral, afirma a ré, em contestação, que não se estende à simples ideia, projeto, mas à forma de expressão que, no presente caso, diante da obviedade do desenho, seria até injusto e abusivo atribuir aos autores direitos que os legitimassem a insurgir-se contra o uso de terceiros que desenhassem círculos acompanhados de outra figuras geométricas. Conforme já afirmado acima, os autores não inovaram ao desenvolverem uma obra composta por círculos, pois os desenhos em forma de círculos podem ser utilizados por terceiros de diversos modos. A inovação dos autores está na utilização desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet de forma mais precisa e diferenciada. Os autores não inovaram ao desenvolver uma obra composta por círculos, mas por utilizarem-se desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet.

O direito autoral protege as obras resultantes da atividade intelectual, pessoal de uma pessoa, que se exterioriza de alguma forma, geralmente num substrato material, embora isso não seja essencial, como afirma Aurélio Buarque de Holanda, citado por Bruno Jorge Hammes Entendo que a criação dos autores é passível de proteção por direitos autorais do art. 7º da Lei n. 9.610/98, pois resultante de atividade intelectual, devendo, por isso, ser protegida. Como afirma o autor citado, "O art. 7º da lei n. 9.610/98 enumera grande número de obra. Ressalte-se que essa enumeração não é exaustiva".

Ressalto que a criação dos autores não é apenas uma ideia, que não é objeto de proteção como direito autoral de que trata a Lei n. 9.610/98, conforme disposto no art. 8º, I, pois deve-se levar em conta a criação pessoal dos autores para o enquadramento no art. 7º da referida Lei. Entendo que os autores produziram uma criação pessoal ao desenvolverem uma obra composta por círculos, utilizando-se desse formato para a demonstração dos resultados na Internet. Não basta a disposição de círculos, mas a sua utilização de forma diferenciada para a criação de uma ferramenta que conduza à obtenção de resultados de buscas na Internet de forma inovadora. Não há como negar que os autores foram criativos, desenvolvendo uma nova ferramenta de buscas na Internet. Por isso, entendo que sua criação enquadra-se no art. 7º da Lei n. 9.610/98, sendo passível de proteção por direitos autorais.

Argumentam os autores que as atitudes da ré, da forma como se sucederam, são enquadrados como atos de concorrência desleal, com base no art. 195 da Lei n. 9.279/96. Destacam que a ré teve ciência da obra dos autores, apresentada de forma sigilosa, para fins de apreciação e eventual interesse comercial futuro por parte da ré, considerando como agravante a atitude de má-fé da ré. Entendem que a conduta da ré deve ser enquadrada no art. 195, III e XI da Lei n. 9.279/96.

Em análise à prova dos autos, restou provado que os autores enviaram pelo correio, via Sedex, sua produção intelectual, através de Projeto, para fins de apreciação e eventual interesse comercial futuro por parte da ré. Entendo que nada há de sigiloso neste ato, face ao envio de correspondência que, evidentemente, seria aberta pela ré, por seus funcionários, não tendo empregado meio fraudulento para ter acesso à obra dos autores. Também não se tratam de informações confidenciais, em razão da publicidade dada pelos autores ao levarem a registro sua criação no Cartório de Títulos e Documentos.

Entendo que não existiu a concorrência desleal pela ré, pois os autores não possuem clientela e, portanto, não concorrem com a ré, posto que não exploram qualquer atividade na Internet. Não se pode pretender o reconhecimento de concorrência desleal com uma expectativa de clientela. Por isso, inexiste concorrência entre as partes.

Para caracterizar a concorrência desleal a ação deveria ter sido praticada entre agentes mercantis, o que não é o caso entre as partes. Como como bem refere KARLA SILVEIRA,

"O Instituto da Concorrência Desleal diz respeito à fixação de deveres a que devem estar obrigados os agentes mercantis entre si. Ele visa garantir que os agentes econômicos sejam persuadidos a cumprir com regras básicas de boa conduta. ... É necessário que os atos de concorrência sejam contrários aos "usos honestos em matéria industrial ou comercial" (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a "práticas comerciais honestas" (TRIPS, art.39) – sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo....".

Em razão do exposto, afasto a concorrência desleal, tipificando a conduta da ré como violação ao direito autoral, por fazer uso da criação intelectual dos autores, sem a devida autorização, ao disponibilizar em seu site a ferramenta de busca denominada "Roda Mágica", após ter acesso à correspondência enviada pelos autores, conforme já analisado acima.

Da mesma forma, entendo não caracterizada a prática de abuso do poder econômico pela ré, pois os autores, de posse de sua criação intelectual, poderiam ter se estabelecido no mercado com empresa de prestação de busca na Internet. Ou seja, os autores não exploraram comercialmente sua própria criação intelectual.

Em razão desses fatos, procede o pedido dos autores para que o réu abstenha-se de usar sua criação intelectual, porém não procede o pedido de indenização por danos materiais, constituídos esses por dano emergente e lucro cessante. Ocorre que os autores não provaram a existência de tais danos no curso da ação e havia apenas uma expectativa de virem a obter lucros com sua obra. O prejuízo que tiveram é decorrente da violação do direito autoral, pois o réu fez uso da criação intelectual dos autores, sem a devida autorização, licenciamento ou cedência dos mesmos para tanto. Não houve contato entre as partes e, portanto, inexistiu qualquer contratação, vindo o réu a fazer uso indevido da criação dos autores, violando o direito autoral.

Enfatizo que não há dano material ou lucro cessante a ser apurado, através de perícia contábil, em liquidação de sentença, pois não provada a existência desses danos. No entanto, cabe ao réu indenizar os autores pela violação do direito autoral dos autores pela utilização indevida da criação intelectual dos mesmos, ao desenvolver a "Roda Mágica" que veio a colocar em seu site como uma nova opção de busca na Internet.

Entendo que a criação intelectual deve ser estimulada e valorizada bem como deve ser resguardado o direito autoral, a fim de que não venham os criadores a serem lesados pelo uso indevido e não autorizado de suas produções. Por isso, deve o réu indenizar aos autores pelo uso indevido de sua produção intelectual em quantia que sirva de reprimenda para que fatos dessa natureza não venham a ser praticados. Por outro lado, o valor a ser fixado deve ser suficiente para remunerar os criadores sem, no entanto, servir como fonte de enriquecimento ilícito. Deve ser sopesada a capacidade econômica de ambas as partes, possibilitando uma indenização que se mostre justa e adequada para indenizar a violação dos direitos autorais. Concluo que se mostra adequado para o caso da presente ação a fixação de indenização no valor de R$ 54.500,00, correspondente a CEM salários mínimos, para cada um dos autores, em razão da violação dos direitos autorais da criação intelectual que deu origem à "Roda Mágica", ferramenta de busca exibida no site do réu como nova opção de buscas.

Prosseguindo, e já enfrentando as apelações interpostas, apresentou as minhas conclusões acerca do caso.

Ao contrário da douta magistrada sentenciante, não vislumbro no caso "sub judice" violação de direito dos autores.

Cuida-se de alegação de plágio de projeto inovador de apresentação de resultados de pesquisa na Internet em formato circular. Importa decidir se a empresa ré – Google - violou os direitos dos autores ao disponibilizar no seu site a ferramenta conhecida como "Roda Mágica".

Da análise da matéria de fato, em face das particularidades do caso concreto, tenho que a idéia de apresentação de resultados em formato de círculo não caracteriza inovação no sentido que confere a proteção da Lei n. 9.610/98. Não há similitude relevante entre o projeto dos autores e a ferramenta de buscas da ré.

Por oportuno, registro que fiz pesquisa na Internet, em que constatei por notícias publicadas em diversos sites que a Google retirou do seu site, tanto no Brasil quanto em sites nos outros países, essa ferramenta de busca, a partir de junho de 2011. De fato, ao acessar os sites da Google, constatei que essa ferramenta, que aparecia disponível na lateral esquerda, não mais existe.

De qualquer forma, é fato incontroverso que a ferramenta foi disponibilizada no Brasil entre 2009 e 2011, motivo pelo qual o fato de ela não mais existir não significa a perda de objeto da presente ação.

Em síntese, era uma ferramenta que permitia expandir uma pesquisa para encontrar temas relacionados a ela, através do uso de palavras-chaves. Bastava "clicar", depois de feita a pesquisa no site de busca da Google no menu esquerdo da página em "roda mágica" que a palavra-chave era expandida no centro de um círculo com várias ramificações temáticas que poderiam ser expandidas em sub-pesquisas mais uma vez.

Abaixo, transponho imagem de um desses resultados de pesquisa, realizado no passado, obtido em pesquisa de imagem no próprio site de buscas da Google:

Prosseguindo, o projeto que os autores desenvolveram, denominado "Site de busca da Cidade de Gravataí", não é uma ferramenta de busca ou pesquisa, apenas a proposta de exibição de uma página com prévia indexação de estabelecimentos comerciais daquele município que seriam exibidos em um círculo quando fosse realizada uma pesquisa temática, que seriam expandidos ao se "clicar" sobre a logomarca exibida, mediante remuneração mensal dos interessados. No exemplo indicado pelos autores, pela idéia formulada, estando no site proposto, ao se digitar a palavra "bares", apareceriam no círculo os bares de Gravataí, e assim por diante.

A única similitude entre a ferramenta de busca da Google denominada "Roda Mágica" e o projeto dos autores consiste no formato circular de exibição dos resultados, e nada mais do que isso.

Com a devida vênia à douta julgadora "a quo", não vejo que a escolha do círculo para o formato da exibição do resultado importe em projeto ou idéia passível de proteção autoral, por critérios de originalidade ou de atividade criativa.

O projeto dos autores apresenta como página inicial o mapa do Município de Gravataí, e, sem detalhar o mecanismo de busca que seria utilizado, mostra o resultado destacando no mapa as regiões que conteriam determinado tipo de estabelecimento comercial que seria pesquisado.

Ao final, a seleção da opção escolhida exibiria um "disco que gira" contendo no seu interior anúncio publicitário. Daí que se conclui tratar-se de site interativo de espectro limitado aos anunciantes que seriam apresentados de modo temático nos círculos como resultado de buscas.

Do ponto de vista tecnológico e de informática, sequer pode haver comparação, na medida em que o projeto dos autores nem foi executado e não contém informações sobre linguagem de programação e códigos-fonte. Os autores tampouco têm formação profissional da área de informática.

Daí porque o único ponto de similitude é mesmo o formato circular de apresentação dos resultados, e nada mais do que isso. Nesse sentido, tenho que, como apontado pela empresa ré em sua contestação, o art. 8º., inciso I, da Lei n. 9.610/98 exclui da proteção como direito autoral as idéias e os projetos, no que tenho que a concepção dos autores se enquadra.

Há que se levar em conta que a forma de apresentação gráfica de informações em foram de disco, círculo ou de "pizza" é muito comum e conhecido, bastante usado inclusive em tabelas de programas da Microsoft como o "Word" e o "Excel".

Nesse sentido, menciono o seguinte precedente deste TJRS:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRA INTELECTUAL. PROTEÇÃO. PLÁGIO NÃO DEMONSTRADO. A SIMPLES IDÉIA OU DESCOBERTA, ENQUANTO NÃO MATERIALIZADA, É PATRIMÔNIO DE TODOS, PODENDO SER UTILIZADA POR QUALQUER PESSOA. INEXISTE NO CADERNO CASA & CIA TRECHO QUE COMPROVE A EXISTÊNCIA DE PLÁGIO DA OBRA PARADIGMA ESPAÇO 21. ART. 7°, DA LEI 9.610/98. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INOCORRÊNCIA. AÇÃO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70010335065, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 31/08/2005) - grifei

E, do julgado acima, transcrevo o seguinte trecho do voto do eminente relator, o Des. BRAGA:

O art. 7°, da Lei 9.610/98, estabelece que "são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência".

De acordo com o dispositivo legal, além da 'criação do espírito', há a necessidade de expressão em qualquer meio; a simples idéia ou descoberta, enquanto neste plano, é patrimônio de todos, podendo ser utilizada por qualquer pessoa. (...)

A boa doutrina de DENIS BORGES BARBOSA, in "Uma Introdução à Propriedade Intelectual", 2ª edição, Editora Lumen Juris, p. 349, esclarece sobre a proteção das idéias, verbis:

"Esta questão tem interesse prático freqüente. Aparece alguém na empresa, com uma 'idéia': um plano de marketing, um novo mercado a explorar, um esquema financeiro. Quase sempre a 'criação' é óbvia, ou já utilizada em mercados mais sofisticados. Mas o plano pode ser até interessante, se consideravelmente modificado e adaptado: da 'idéia' até a realização, vão centenas de milhares de reais, milhares de horas de trabalho. Sem o investimento, a idéia era um nada".

"Mas, uma vez implementada a tal idéia, o seu 'autor' surge com um registro da Biblioteca Nacional da 'idéia', e quer todos os resultados do investimento – que não foi ele quem fez. Se, ao ouvir a idéia, a empresa subscreveu um pacto de sigilo, ela continua vinculada ao seu compromisso. Mas, não havendo compromisso anterior, o direito autoral realmente protege o 'dono' da idéia?"

"Acontece que, mesmo no campo das obras estéticas literárias ou científicas, o Direito Material não protege idéias, planos, conceitos, mas formas de expressão. Como disse, reiteradamente, a 1ª Câmara do Conselho Nacional de Direito Autoral:"

'Invenções, idéias, sistemas e métodos não constituem obras intelectuais protegidas pelo Direito Autoral, porquanto a criação do espírito objeto da proteção legal é aquela que de alguma forma exteriorizada. Assim, obra intelectual protegível, o sentido que lhe dá o art. 5º da Lei 5.988/73, é sempre a forma de expressão de uma criação intelectual e não as idéias, inventos, sistemas ou método'.

Como se sabe, as criações do espírito encontram proteção na Lei do Direito Autoral, no seu art. 7º. Somente têm proteção as obras que tenham sido exteriorizadas, e não as idéias. A LDA protege obras que pertençam ao domínio das letras, das artes ou das ciências (inciso I do art. 7º da LDA).

O desenho feito pelos autores não é uma obra artística, senão serve para expressar a funcionalidade de um programa de informática que poderia ser desenvolvido para um site de busca na Internet. O desenho, em si, não encontra proteção na LDA, porque não é uma obra de arte, portanto. Daí, o registro dele na Biblioteca Nacional ou em Cartório de Títulos e Documentos, é irrelevante. A simples exteriorização da idéia, que não foi colocada em prática, tampouco merece a proteção da LDA.

Aliás, o art. 19 da LDA determina que é facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no § 1º do art. 17 da Lei n. 5.988 de 1973, a saber, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas-Artes da UFRJ, no Instituto Nacional de Cinema, ou no CREA.

Ora, o registro para a proteção do direito autoral é facultativo, é mero meio de prova, não constitui o direito, como ocorre no caso da propriedade industrial, cujo registro de dá no INPI.

Assim, se o desenho do autor fosse uma obra de arte, o local correto para o registro, como meio de prova, seria na Escola de Belas-Artes da UFRJ, e não no Cartório de Títulos e Documentos de Porto Alegre, nos termos legais acima postos.

Por essas razões, entendo que o apelo da ré merece provimento, para o efeito de julgar improcedentes todos os pedidos dos autores, que restam condenados ao pagamento das custas processuais e honorários dos advogados da ré, que com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC, fixo em R$ 5.000,00, restando suspensa a exigibilidade de tais ônus, porque gozam da gratuidade judiciária.

Ainda, tenho que o apelo dos autores não pode ser provido, na medida em que não houve os danos materiais por eles relacionados, sendo neste ponto confirmada a sentença por seus próprios fundamentos.

VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES E DE DAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ.

Des. Artur Arnildo Ludwig

Estive analisando a controvérsia trazida à apreciação desse órgão colegiado, versando sobre direito de propriedade intelectual e concluí que a magistrada da causa, teceu fundamentação adequada, merecendo prestígio os termos lançados, que adoto como parte do voto:

"Os autores, conforme narrado na inicial, desenvolveram uma obra autoral consubstanciada em uma descrição e ilustração de ferramenta que possibilita um formato diferenciado de apresentação de opções e resultados de buscas na internet. Mesmo que a proteção autoral independa de registro, conforme art. 18 da Lei 9.610/98, como medida de precaução, efetuaram o registro perante o Registro de Títulos e Documentos de Porto Alegre, sob n. 1584658 em 13.02.2009.

No documento 14, juntado pelos autores, foram apresentadas as opções dos resultados de pesquisas oferecidos pela empresa ré, com explicações de como utilizar opções de pesquisa e ferramentas. Orienta que "Para personalizar a página de resultados de pesquisas em que você estiver, clique em uma opção de filtro na lateral dessa página". Informa que "Serão exibidos automaticamente as ferramentas e as opções de filtro mais relevantes para a sua pesquisa". Orienta para que "Clique em Mais e Mais ferramentas de pesquisa para que sejam exibidos todos os filtros e tipos de visualização disponíveis que possam ser aplicados àquela pesquisa". Para ter mais resultados, apresenta entre as opções, a "Roda Mágica: esta opção apresenta conexões visuais entre as pesquisas relacionadas e o seu termo de pesquisa como um diagrama interativo. Clique nos diferentes nós no diagrama para ver como as pesquisas podem se ramificar".

O direito autoral protege as obras resultantes da atividade intelectual, pessoal de uma pessoa, que se exterioriza de alguma forma, geralmente num substrato material, embora isso não seja essencial, como afirma Aurélio Buarque de Holanda, citado por Bruno Jorge Hammes ¹ Entendo que a criação dos autores é passível de proteção por direitos autorais do art. 7º da Lei n. 9.610/98, pois resultante de atividade intelectual, devendo, por isso, ser protegida. Como afirma o autor citado, "O art. 7º da lei n. 9.610/98 enumera grande número de obra. Ressalte-se que essa enumeração não é exaustiva".²

Para caracterizar a concorrência desleal a ação deveria ter sido praticada entre agentes mercantis, o que não é o caso entre as partes. Como como bem refere KARLA SILVEIRA,³

Em razão do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido dos autores. DETERMINO ao réu que se abstenha de usar a criação intelectual dos autores e disponibilizar como nova opção de busca em seu site a "Roda Mágica". CONDENO o réu a indenizar aos autores pela violação de direitos autorais o valor de R$ 109.000,00, na proporção de 50% desse valor para cada um dos autores, com atualização monetária pelo IGP/M, a contar desta data, incidindo juros de mora a contar da citação.

CONDENO as partes a pagarem as custas processuais na proporção de 50% para cada uma e os honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenação, considerando o trabalho realizado pelos profissionais, distribuídos na mesma proporção, com base no art. 20, § 3º e 21, caput, do CPC."

Trata-se, como visto, da figura da violação de direitos autorais, ou seja, os direitos de autoria e que lhe são conexos.

A proteção de tal direito entendeu o constituinte de tamanha importância que a previu na carta de 1988, no seu artigo 5º, inciso XXVI, in verbis:

"Dos Direitos e Garantias Fundamentais
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;"

Note-se que o pedido vem justamente calcado no registro da criação pelos autores, em data anterior à utilização pela requerida, que por sua vez não logrou comprovar tenha sequer providenciado o encaminhamento de registro, de forma a lhe assegurar o uso.

Tal conduta, de utilização da novidade, sem autorização de seus criadores, importou em violação à propriedade intelectual, ensejando o dever de indenizar pelo ato ilícito perpetrado, a título de dano moral, evidenciado a ofensa a dignidade dos criadores, no aspecto pessoal e moral.

Apontando no mesmo sentido, trago o ilustrativo precedente dessa corte de justiça:

"PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITO AUTORAL. SOFTWARE. UTILIZAÇÃO SEM LICENÇA. INDENIZAÇÃO. VALOR. 1. A utilização de software sem licença de uso ou nota fiscal de aquisição, configura a contrafação ou reprodução não autorizada e a violação dos direitos autorais, dando ensejo à indenização nos termos da lei. Diz a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XVIII, que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Por sua vez, a Lei nº. 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador, dispõe que o uso dos programas de computador será objeto de contrato de licença (art. 9º), autorizando, ainda, em seu parágrafo único, que, no caso de eventual inexistência do contrato, a regularidade do uso poderá ser comprovada por meio de nota fiscal de aquisição ou licenciamento de cópia. 2. O art. 103 da Lei 9.610/98 limita a responsabilidade daquele que comercializa programas sem a devida licença, ao pagamento do preço alcançado pela venda. Apenas quando não se lograr quantificar as cópias ilegais vendidas, é que a lei impõe o pagamento de valor equivalente ao de 3.000 exemplares, como forma de não permitir o locupletamento do infrator. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70020205704, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 07/05/2008)"

Cumpre destacar que os autores efetuaram o devido registro na data de 13/02/2009 e apresentaram a ideia, formalmente, à demandada, em 17/03/2009, enquanto a requerida noticiou a nova ferramenta de busca na internet, por meio de divulgação em revista especializada, no dia 23/11/2009, oito meses após.

No tocante aos danos morais causado pela utilização indevida pela demandada de sistema criado e registrado pelos autores, sem a sua autorização, na verdade, implica em desvalorização dos seus esforços intelectuais criativos, agravado pelo registro prévio realizado.

Reconhecido o direito de indenizar cumpre quantificar o montante indenizatório, considerando as peculiaridades do caso concreto, mormente, o grau de culpa da recorrida e a condição econômica das partes.

A julgadora bem analisou a matéria, condenando a requerida ao pagamento de indenização, porém, em importância módica, diante do poder econômico da empresa e a extensão do dano causado à concepção intelectual dos autores.

Para a difícil tarefa de fixação do valor a ser pago, não há no direito pátrio, critérios objetivos, somente a orientação contida no artigo 944 do Código Civil, no sentido de que a indenização mede-se pela extensão do dano.

Assim, há que ser observar a condição social e econômica da empresa causadora e dos ofendidos, bem como a capacidade da ofensora em suportar o encargo, consistindo em uma compensação para o ofendido e uma expiação pelo ato ilícito para o ofensor.

Os valores devidos, a título de dano moral, devem ser expressivos, a fim de evitar a reincidência do ofensor em violar direito de outrem, possuindo caráter pedagógico, sendo por ele suportável, sem causar enriquecimento ilícito do ofendido.

Esta é também a orientação da doutrina de Caio Mário da Silva Pereira: ¹

"O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano moral, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima".

E, ainda, atentando para os Princípios da proporcionalidade e razoabilidade, destacando-se a chamada função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

Na mesma perspectiva, trago julgado do STJ:

"DIREITO CIVIL. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRA CRIADA NA CONSTÂNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO DE CESSÃO EXCLUSIVO DO AUTOR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 30, DA LEI 5.988/73 E 28, DA LEI 9610/98. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO. PARCELA DEVIDA. DIREITOS AUTORAIS. INDENIZAÇÃO.

I - A fotografia, na qual presente técnica e inspiração, e por vezes oportunidade, tem natureza jurídica de obra intelectual, por demandar atividade típica de criação, uma vez que ao autor cumpre escolher o ângulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posição da luz, a melhor localização, a composição da imagem, etc.

II - A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o art. 30, da Lei 5988/73, com a redação dada ao art. 28 da 9610/98, impede a cessão não-expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorização explícita por parte do criador da obra.

III - O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano.

IV - Evidenciada a violação aos direitos autorais, devida é a indenização, que, no caso, é majorada.

V - Recurso especial conhecido e parcialmente provido.(REsp 617130DF. 3ª Turma) grifei.

Diante do exposto, estou provendo o apelo dos demandantes para o fim da majorar a indenização devida, para o valor correspondente à R$ 100.000,00 (cem mil reais), para cada um dos autores, atualizado pelo IGP-m, a contar dessa data e acrescido de juros de mora, a partir da citação.

No entanto, o reconhecimento de violação ao direito autoral, não importa, diretamente em danos materiais, que exigem a comprovação específica do prejuízo financeiro sofrido, ausente no caso concreto, tendo em vista que os autores deixaram de utilizar a obra criada no mercado, preferindo ofertar o uso, sem deixar de registrar o invento.

Dessa forma, inexistente a circunstância de estarem atuando no mercado, não há falar em dano emergente ou lucro cessante, pelo simples motivo de que deixaram de constituir uma pessoa jurídica com a finalidade de ofertar serviço ou mercadoria, por exemplo.

DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E REDATOR)

Pedi vista dos autos e, hoje, apresento-os para continuação do julgamento.

Creio que a razão está ao lado dos autores, quanto ao dano material que diz respeito aos lucros cessantes, mas não com relação aos danos emergentes. Nesta parte, a sentença merece reforma

Concordo em parte com a sentença, também, quando afirma que não ocorreu concorrência desleal, face ao fato de os autores não terem clientelas em sites que tivessem aberto para o fim de vender sua obra, não ocorrendo também abuso de poder econômico praticamente pelo mesmo motivo. Vejam nesta parte a sentença:

"Entendo que não existiu a concorrência desleal pela ré, pois os autores não possuem clientela e, portanto, não concorrem com a ré, posto que não exploram qualquer atividade na Internet. Não se pode pretender o reconhecimento de concorrência desleal com uma expectativa de clientela. Por isso, inexiste concorrência entre as partes.

"Para caracterizar a concorrência desleal a ação deveria ter sido praticada entre agentes mercantis, o que não é o caso entre as partes. Como como bem refere KARLA SILVEIRA, ³

"Em razão do exposto, afasto a concorrência desleal, tipificando a conduta da ré como violação ao direito autoral, por fazer uso da criação intelectual dos autores, sem a devida autorização, ao disponibilizar em seu site a ferramenta de busca denominada "Roda Mágica", após ter acesso à correspondência enviada pelos autores, conforme já analisado acima.

"Da mesma forma, entendo não caracterizada a prática de abuso do poder econômico pela ré, pois os autores, de posse de sua criação intelectual, poderiam ter se estabelecido no mercado com empresa de prestação de busca na Internet. Ou seja, os autores não exploraram comercialmente sua própria criação intelectual."

No mais, os argumentos da sentença servem para pontuar o direito dos autores a obterem também os lucros cessantes, além dos danos morais conforme justificado pelo em. Des. Artur em seu voto lançado no sistema Themis. Veja-se o que diz a sentença:

"Juntam cópia integral do projeto registrado junto ao Registro de Títulos e Documentos, assim como a descrição da "Roda Mágica" desenvolvida pela ré e os resultados da busca através da busca "normal" utilizada até então, e os resultados utilizando a chamada "Roda Mágica" pela ferramenta do réu. Descrevem o projeto dos autores e a ferramenta "Roda Mágica" na fl. 04, dizendo que a obra autoral, relacionada à apresentação e visualização no site, de forma mais didática, interliga-se ao denominado disco de opções ("Roda Mágica"), sendo ele a grande novidade e o responsável pelo conceito de igualdade publicitária para todas as empresas anunciantes. Chamam a atenção para os documentos 03, 14 e 16 que demonstram com clareza o afirmado acerca da igualdade entre a obra dos autores e a apresentação e funcionalidade da ferramenta do réu, destacando-se o conjunto da obra autoral consistente na apresentação visual e objetivos de ambas as ferramentas. Informam que não autorizaram, licenciaram ou cederam a utilização de sua obra autoral ao réu, afirmando que o uso indevido é tipificado como crime de violação de direito autoral e, por isso, ingressaram com queixa-crime contra a ré, processo n. 001/2100045305-5.

"Conforme o Projeto dos autores, site de busca da cidade de Gravataí, documento 03, fls. 28 a 31, trata-se de "Site de propaganda e busca, com banner, anúncios e disco de opções de empresas para o cliente escolher". Quanto ao método (definição do Site), consta do projeto que o "Site abrirá com o mapa de Gravataí, dividido em regiões: Site abrirá, após clicado na região de busca, uma lista de produtos e serviços; Após escolhido o serviço na lista, abrirá um disco de opções de empresas com todos os concorrentes de tal serviço; O disco oferecerá todas as empresas concorrentes, ao clicar abrirá uma home page da empresa com todas as informações possíveis para o internauta. Neste espaço dedicado, o cliente anunciante através do Login poderá inserir textos de propaganda da sua empresa, bem como, 1 vídeo e algumas fotos do estabelecimento, efetuando todas as alterações necessárias e terá relacionamento com fornecedores, uma rede de parceiros de negócios, através do disco de opções. Os anunciantes poderão negociar também com os futuros fornecedores em um espaço reservado chamado "sala de reunião".

"Consta do Projeto dos autores, documento 03, a abertura do disco de opções na pesquisa de BARES. Traz a abertura da página inicial, BARES, com o disco de opções, com a indicação de que o disco gira continuamente, em sentido de rotação, com várias abas indicando os diferentes bares, denominados por letras de A a H. Para indicar a forma de abertura da aba do disco de opções, diz que "Ao passar o cursor na aba, o disco para e ela aumenta, se clicar, direciona a página". Também traz à direita da folha, o Feedback. À esquerda da folha, traz a cotação do Dólar e do Euro e Índices. Essa ferramenta foi descrita pelos autores na fl. 04 da inicial. Registro que a proposta dos autores é de apresentação dos resultados em um disco central que geraria resultados em círculos à volta do círculo principal.

"No documento 14, juntado pelos autores, foram apresentadas as opções dos resultados de pesquisas oferecidos pela empresa ré, com explicações de como utilizar opções de pesquisa e ferramentas. Orienta que
'Para personalizar a página de resultados de pesquisas em que você estiver, clique em uma opção de filtro na lateral dessa página'. Informa que 'Serão exibidos automaticamente as ferramentas e as opções de filtro mais relevantes para a sua pesquisa'. Orienta para que 'Clique em Mais e Mais ferramentas de pesquisa para que sejam exibidos todos os filtros e tipos de visualização disponíveis que possam ser aplicados àquela pesquisa'. Para ter mais resultados, apresenta entre as opções, a 'Roda Mágica: esta opção apresenta conexões visuais entre as pesquisas relacionadas e o seu termo de pesquisa como um diagrama interativo. Clique nos diferentes nós no diagrama para ver como as pesquisas podem se ramificar'.

"O desenho do disco de opções apresentado pelos autores, foi reproduzido pela empresa ré, em contestação, fl. 125, afirmando que "...é o único elemento que sustenta a alegação dos autores de violação de direito autoral e apresenta contornos que exigem pouca habilidade e criatividade de seu criador". Contesta a ré a originalidade na criação, afirmando que pode ser facilmente comprovado, através de busca em uma base de dados de imagens, que desenhos semelhantes foram desenvolvidos por diversos criadores, fls. 126/127. Estabelece semelhança do desenho dos autores com um roda gigante e também de uma engrenagem, dizendo não ser difícil de encontrar figuras de terceiros semelhantes àquele desenho que os autores alegam ser fruto de uma importante atividade criativa.

"Entendo que os autores não inovaram ao desenvolverem uma obra composta por círculos, pois esses podem ter sido utilizados por terceiros, com diversos modos de utilização. A inovação dos autores está na utilização desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet de forma mais justa e diferencial, como afirmam os autores em réplica, fl. 189.

"A ré junta desenhos da "Roda Mágica" nas fls. 213 a 224 com a mesma forma de visualização da ferramenta de resultados de buscas dos autores, sem diferenciação alguma, o que afasta qualquer discussão quanto a identidade de ambas as ferramentas, pois utiliza o mesmo formato de divulgação de resultados. Não se pode dizer que se trata de um desenho comum, pois reproduz um círculo, em torno do qual apresentam-se outros círculos, pois o caráter inovador não está no traçado do círculo, mas na forma de apresentar os resultados de busca na Internet. Essa é a inovação trazida pelos autores que impõe a análise de proteção ou não da Lei Autoral. A inovação está em apresentar uma forma gráfica nova e original para apresentação de resultados na Internet que não existia antes.

"Merece análise a data de utilização da ferramenta pela ré bem como do registro da criação dos autores no Registro de Títulos e Documentos de Porto Alegre. Observo que a Lei n. 9.610/98, em seu artigo 18, diz que a proteção aos direitos de autor independe de registro, mas mesmo assim os autores levaram a registro sua criação em 12.02.2009.

"A ré afirma que a Google, Inc é a empresa responsável pelo desenvolvimento da Wonder Wheel (roda mágica) e pelo mecanismo de busca da Google Search, sendo essa a titular dos direitos sobre a Roda Mágica, responsável exclusiva pelo desenvolvimento de tal ferramenta, desenvolvida nos Estados Unidos, sem qualquer participação da ré, em 01.08.2008, ou seja, mais de seis meses antes dos autores desenvolverem o projeto. Afasta a concorrência desleal, pois desenvolveu a ferramenta sem qualquer acesso ao "Projeto" desenvolvido pelos autores e, mesmo que tivesse tido acesso ao Projeto, destaca que eventual uso das informações nele inseridas jamais poderia caracterizar ato de concorrência desleal, pois referidas informações não são sigilosas, pois registradas perante o Cartório de Títulos e Documentos de Porto Alegre.

"Em análise aos documentos juntados com a contestação, verifico que a ré não prova que desenvolveu a "Roda Mágica" antes da criação dos autores. Posteriormente, juntou a ferramenta desenvolvida, fls. 213 a 224, sem qualquer identificação de data de sua criação. Nega ter tido acesso ao Projeto dos autores, mas afirma que, se tivesse tido acesso às informações inseridas no Projeto, jamais poderia o ato ser caracterizado como concorrência desleal. Ainda que as informações contidas no Projeto não sejam sigilosas, não poderia a ré utilizar uma criação de outra pessoa, como sendo sua, sem que houvesse autorização para tanto. Entendo que a ré fez uso da criação intelectual dos autores, violando os direitos de propriedade intelectual.

"O art. 333 do CPC, em seus incisos I e II, determina à parte autora que demonstre o fato constitutivo do seu direito, sendo encargo da parte ré a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito. No caso dos autos, os autores lograram cumprir com o seu dever, porém a empresa ré não trouxe aos autos a prova que lhe era cabível.

"É importante frisar que os autores buscaram interessados para implementar sua obra autoral junto a UOL, YAHOO, MICROSOFT e GOOGLE. Os contatos e apresentações da referida obra para as empresas UOL, YAHOO e MICROSOFT foram feitas mediante protocolo de entrega na portaria do próprio edifício das empresas, enquanto na empresa ré, tendo em vista a política interna da empresa, a carta de apresentação do projeto foi enviada pelo correio em 17.03.2009, conforme comprovante de SEDEX que juntam na fl. 44 e 46. A ré lançou, em 23.11.2009, uma "nova" ferramenta de buscas chamada "Roda Mágica", cópia de fl. 68, da Revista Info , da Editora Abril de 23.11.2009. Essa nada mais é do que a própria ferramenta desenvolvida pelos autores, objeto da carta de apresentação do projeto enviada pelos autores à ré em 17.03.2009, mais de oito meses antes do lançamento da dita ferramenta "Roda Mágica" pela ré.

"Ainda que a ré alegue que não deu andamento ao pedido dos autores, pois tem por política não analisar ideias, projetos, textos, softwares, enviados pelo correio, não há como negar, pela identidade das ferramentas, que teve acesso ao Projeto dos autores e dele utilizou-se para a criação da "Roda Mágica". Registro que os autores não autorizaram, licenciaram ou cederam a utilização de sua obra autoral à ré, pois não houve contato entre as partes, vindo a fazer uso indevido da criação dos autores, violando o direito autoral. Registro que a prática ou não de crime está sendo objeto de queixa crime registrada pelos autores e que se encontra em fase de processamento.

"Com relação à proteção do direito autoral, afirma a ré, em contestação, que não se estende à simples ideia, projeto, mas à forma de expressão que, no presente caso, diante da obviedade do desenho, seria até injusto e abusivo atribuir aos autores direitos que os legitimassem a insurgir-se contra o uso de terceiros que desenhassem círculos acompanhados de outra figuras geométricas. Conforme já afirmado acima, os autores não inovaram ao desenvolverem uma obra composta por círculos, pois os desenhos em forma de círculos podem ser utilizados por terceiros de diversos modos. A inovação dos autores está na utilização desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet de forma mais precisa e diferenciada. Os autores não inovaram ao desenvolver uma obra composta por círculos, mas por utilizarem-se desse formato para demonstrar os resultados de buscas na Internet.

"O direito autoral protege as obras resultantes da atividade intelectual, pessoal de uma pessoa, que se exterioriza de alguma forma, geralmente num substrato material, embora isso não seja essencial, como afirma Aurélio Buarque de Holanda, citado por Bruno Jorge Hammes ¹ Entendo que a criação dos autores é passível de proteção por direitos autorais do art. 7º da Lei n. 9.610/98, pois resultante de atividade intelectual, devendo, por isso, ser protegida. Como afirma o autor citado, "O art. 7º da lei n. 9.610/98 enumera grande número de obra. Ressalte-se que essa enumeração não é exaustiva".²

"Ressalto que a criação dos autores não é apenas uma idéia, que não é objeto de proteção como direito autoral de que trata a Lei n. 9.610/98, conforme disposto no art. 8º, I, pois deve-se levar em conta a criação pessoal dos autores para o enquadramento no art. 7º da referida Lei. Entendo que os autores produziram uma criação pessoal ao desenvolverem uma obra composta por círculos, utilizando-se desse formato para a demonstração dos resultados na Internet. Não basta a disposição de círculos, mas a sua utilização de forma diferenciada para a criação de uma ferramenta que conduza à obtenção de resultados de buscas na Internet de forma inovadora. Não há como negar que os autores foram criativos, desenvolvendo uma nova ferramenta de buscas na Internet. Por isso, entendo que sua criação enquadra-se no art. 7º da Lei n. 9.610/98, sendo passível de proteção por direitos autorais.

"Em análise à prova dos autos, restou provado que os autores enviaram pelo correio, via Sedex, sua produção intelectual, através de Projeto, para fins de apreciação e eventual interesse comercial futuro por parte da ré. Entendo que nada há de sigiloso neste ato, face ao envio de correspondência que, evidentemente, seria aberta pela ré, por seus funcionários, não tendo empregado meio fraudulento para ter acesso à obra dos autores. Também não se tratam de informações confidenciais, em razão da publicidade dada pelos autores ao levarem a registro sua criação no Cartório de Títulos e Documentos".

"(...)"

"Em razão desses fatos, procede o pedido dos autores para que o réu abstenha-se de usar sua criação intelectual, porém não procede o pedido de indenização por danos materiais, constituídos esses por dano emergente e lucro cessante. Ocorre que os autores não provaram a existência de tais danos no curso da ação e havia apenas uma expectativa de virem a obter lucros com sua obra. O prejuízo que tiveram é decorrente da violação do direito autoral, pois o réu fez uso da criação intelectual dos autores, sem a devida autorização, licenciamento ou cedência dos mesmos para tanto. Não houve contato entre as partes e, portanto, inexistiu qualquer contratação, vindo o réu a fazer uso indevido da criação dos autores, violando o direito autoral.

"(...)"

"No entanto, cabe ao réu indenizar os autores pela violação do direito autoral dos autores pela utilização indevida da criação intelectual dos mesmos, ao desenvolver a "Roda Mágica" que veio a colocar em seu site como uma nova opção de busca na Internet.

"Entendo que a criação intelectual deve ser estimulada e valorizada bem como deve ser resguardado o direito autoral, a fim de que não venham os criadores a serem lesados pelo uso indevido e não autorizado de suas produções. Por isso, deve o réu indenizar aos autores pelo uso indevido de sua produção intelectual em quantia que sirva de reprimenda para que fatos dessa natureza não venham a ser praticados. Por outro lado, o valor a ser fixado deve ser suficiente para remunerar os criadores sem, no entanto, servir como fonte de enriquecimento ilícito. Deve ser sopesada a capacidade econômica de ambas as partes, possibilitando uma indenização que se mostre justa e adequada para indenizar a violação dos direitos autorais. Concluo que se mostra adequado para o caso da presente ação a fixação de indenização no valor de R$ 54.500,00, correspondente a CEM salários mínimos, para cada um dos autores, em razão da violação dos direitos autorais da criação intelectual que deu origem à "Roda Mágica", ferramenta de busca exibida no site do réu como nova opção de buscas".

Depreende-se do acima exposto e destacado na sentença, que esta reconhece infração ao direito autoral dos autores, somente com relação aos danos morais.

No entanto, vislumbra-se que a magistrada "a quo" reconheceu a ausência do contributo mínimo necessário por parte da ré, que plagiou a obra dos autores.

O contributo mínimo necessário por parte dos autores para terem a proteção autoral da obra, a sentença reconheceu apesar de afirmar que outras obras compostas por círculos já existiam e que então poderiam ter sido utilizadas por terceiros com diversos modos de utilização. Assim foi destacada pela magistrada "a quo":

Da mesma forma que a juíza "a quo", FÁBIO ULHOA COELHO emprega a palavra "novidade" em sentido semântico que abrange tanto o requisito da novidade (quando usa a expressão "obra idêntica") quanto ao contributo mínimo (quando também se refere à "obra semelhante"):

"Para ser considerada obra protegida, ela deve ser nova. Quer dizer, ninguém ante do autor pode ter apresentado à comunidade artística, literária ou científica ou ao público em geral obra idêntica ou semelhante. A exigência da novidade é intrínseca à noção de obra protegida. Se falta novidade, não existe nem mesmo obra; nada é realmente criado quando se repete obra já feita e conhecida". (Curso de Direito Civil, vol 4, Ed. Saraiva, São Paulo, 2066, p. 306).

A doutrina acima apontada foi conferida face ter sido mencionada quando da leitura da obra denominada "O Contributo Mínimo na Propriedade Intelectual: Atividade Inventiva, Originalidade, Distinguibilidade e Margem Mínima", especificamente na parte "Contributo Mínimo em Direito do Autor: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro", cujo excelente trabalho é da autoria de CAROLINA TINOCO RAMOS, entre outros: DENIS BORGES BARBOSA e RODRIGO SOUTO MAIOR.

Ensina CAROLINA TINOCO RAMOS que contributo mínimo é: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor. (ob. cit. P.281).

No quarto capítulo de sua exposição, diz Carolina que nos Estados Unidos o contributo mínimo é um requisito de índole constitucional, desde o julgamento do caso Feist. No Brasil, destaca que o contributo mínimo é "... também um requisito com status de norma constitucional devido sua qualidade de elemento presente no cerne do balanceamento – entre o exclusivo autoral e o acesso à cultura – justificador do direito do autor". "Além disso, o contributo mínimo decorre de normas fundamentalmente constitucionais, tendo em vista a fundamentalidade das normas constitucionais que tratam do direito do autor e do direito de acesso à cultura".

Aponta CAROLINA TINOCO RAMOS, no capítulo quarto, às fls. 404/411, precedentes do STF e do STJ que em "...diversas decisões utilizaram os mais variados termos para identificarem o que seria o contributo mínimo".

Conforme já dito acima, a minuciosa sentença bem apreciou esta questão, reportando-me pois aos seus fundamentos nas partes destacadas.

Por outro lado, o contributo mínimo encontra-se na "linha divisória entre a presença e ausência de plágio" e, assim, podemos identificar se uma obra é originária ou derivada.

Daí, por conseqüência, vem o reconhecimento, na sentença, de PLÁGIO praticado pelos autores:

Na obra já citada, na parte que toca a CAROLINA TINOCO RAMOS, à página 483, destaca a doutrinadora que "...apontamos a importância do contributo mínimo no limiar entre o que seria um plágio ou uma obra derivada, indicando ainda que a tendência tem sido de se exigir um grau de criatividade relativamente maior para caracterização de uma obra derivativa do que o necessário para caracterizar uma criação originária. Além disso, indicamos que a análise do contributo mínimo em uma obra derivada deve abranger apenas a parte expressiva dessa no que se difere da obra originária."

Daí a importância do ato sentencial, quando destaca as partes expressivas que, ao contrário senso, não favorece a tese da ré.

Isso posto, dando parcial provimento aos apelos dos autores, voto no sentido de manter o dano moral na forma apontada pelo des. Artur em seu voto, com o acréscimo de conceder dano material consistente em lucros cessantes, que deverá ser apurado em liquidação de sentença por artigos, levando-se em conta o tempo de uso da obra dos autores pela ré. Consta que a ação foi ajuizada em 6.7.2010 e, ao acessarmos o Google, na parte relativa a "Roda Mágica", a própria ré deixa publicar, através do site HTTP://msmouta. Wordpress.com/2011/07/28/searc-cloudet-o-substituto-da-roda-magica/, que até meados de junho de 2011, ainda plagiava a obra dos autores. Deverá a perícia levar em conta ainda o ingresso da utilização da obra em seu site.

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios dos patronos dos autores, que fixo em 15% sobre o valor total da condenação, com base nos arts. 20, par. 3º e 4º , do CPC, face ao trabalho de alto nível elaborado pelos causídicos e o tempo de duração do processo, considerando ainda o decaimento mínimo por parte dos autores.

Após a liberação do voto aos demais Colegas, deparei-me com uma informação prestada e juntada aos autos pela GOOGLE, que afirma ter prova do que alega em "Ata Notarial", isto é, afirmação, pasmem, por Tabelião Substituto da Comarca de São Paulo, 26º Tabelionato de Notas, citando os arts. 334, IV, e 364, ambos do CPC – o Tabelião!!! –, dizendo que, "em diligência", teria comparecido na empresa denominada "Google Brasil", juntamente com a estudante TAIANE COLLA, que teria requerido a diligência por motivos escusos, eis que se limitou o Tabelião a dizer "e a reconhecer" que a estudante "tinha capacidade para o ato", ocasião em que compareceu um funcionário da empresa, identificado como ANDRÉ ZANATTA FERNANDES DE CASTRO com um notebook de uso exclusivo dos funcionários, passando então o Tabelião a fazer "uma constatação" em "diversas informações" e, então, atestando que o pleito dos autores já existia desde setembro de 2008.

Estamos diante, portanto, de uma prova ilícita, requerida por quem não tinha direito em pleiteá-la (art. 6º, do CPC), tendo um Tabelião atestado que "não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade" (art; 334, IV, do CPC), e que o "documento público" por ele elaborado "... faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença". Mais uma vez: PASMEM.

Estou, pois, em votar pelo desentranhamento do memorial caso tenha sido juntado aos autos, ou entregue na Secretaria da Câmara, determinando a remessa do mesmo e da "Ata Notarial" para a Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, para examinar o atuar do 26º Tabelionato de Notas daquela Comarca.

Isso posto, dou parcial provimento ao apelo dos autores.

É o voto.

DES. ARTUR A. LUDWIG – APÓS O VOTO DO DES. LUIS AUGUSTO COELHO BRAGA.

Diante dos fundamentos trazidos pelo E. Des. Luis Augusto Coelho Braga, embora anteriormente tenha exarado meu voto no sentido de julgar improcedente o pedido de indenização por dano material, estou por me retratar, acompanhando o E. Revisor.

Efetivamente, melhor analisando o feito, não subsiste o argumento de que os danos materiais careceriam de prova, do que não teriam se desincumbidos os apelantes.

Conforme se depreende da decisão de fl.234, a nobre Julgadora postergou a realização de perícia contábil para a fase liquidatória, em caso de procedência do pedido, indeferindo a realização da prova pericial naquele momento processual. Assim, não há falar em ausência de prova do dano material.

A sentença, no entanto, reconheceu a existência do ato ilícito decorrente da apropriação da criação dos autores pela ré, condenando-a apenas no pagamento de indenização por dano moral, sem atentar àquela decisão de fl.234. Desse modo, plenamente viável a apuração dos valores devidos a título de danos materiais em sede de liquidação de sentença.

Comprovada a utilização indevida da criação dos autores com a óbvia angariação de lucro decorrente dela pela ré, deve ela ser condenada no pagamento de indenização por danos materiais, em montante a ser apurado em liquidação de sentença.

Mantenho o meu voto antes proferido no que atine ao dano moral, retratando-me apenas com relação ao dano material.

Por essas razões, acompanho integralmente o E. Revisor.

É como voto.

DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelação Cível nº 70045823044, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, vencido o relator, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo dos autores, e negaram-no, também por maioria, ao apelo da ré."

Julgador(a) de 1º Grau: MUNIRA HANNA

¹ HAMMES, Bruno Jorge. O direito de Propriedade Intelectual. Editora Unisinos, 3ª Edição, São Leopoldo, 2002, p.51.

² Idem, p. 52.

³ SILVEIRA, Karla Polina Albuquerque. Tutela Jurídica dos Desenhos e Modelos. Revista Jurídica Empresarial, edição 17, Nov./Dez 2010. Editora Notadez. Sapucaia do Sul-RS, p. 79.

¹ Responsabilidade Civil, Forense, 6ª ed., 1995, Rio de Janeiro, p. 60:

Brazil

BR022-j

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível, Nº 70045823044, Relator: Luis Augusto Coelho Braga, julgado em 08 novembro 2012