Protection par brevet des inventions mises en œuvre au moyen de logiciels

Ania Jedrusik, consultante en propriété intellectuelle et innovation (Suisse) et Phil Wadsmorth, consultant en propriété intellectuelle et ancien conseil en brevets principal, vice-président et conseiller juridique en matière de propriété intellectuelle internationale chez Qualcomm Inc. (États-Unis d’Amérique).

La technologie est la pierre angulaire de l’économie numérique et le logiciel en constitue l’un des éléments les plus précieux.  En effet, tous les secteurs de l’économie dépendent de plus en plus du logiciel pour stimuler leur croissance.  Cette réalité a des implications importantes pour les législations en matière de propriété intellectuelle.

Jusqu’à la fin du XX^e siècle, la fonctionnalité de la plupart des produits innovants, notamment ceux faisant intervenir des semi-conducteurs, relevait essentiellement du matériel.  Aucun doute n’était permis quant à leur brevetabilité.  Mais à l’heure actuelle, avec une technologie des semi-conducteurs et des outils de conception de plus en plus complexes, les objets physiques ne sont plus les seuls à servir de base à l’innovation.  En d’autres termes, la fonctionnalité technique est progressivement transférée du matériel au logiciel.  Or, dans de nombreuses juridictions, les inventions liées au logiciel ne remplissent toujours pas les conditions pour bénéficier d’une protection par brevet ou sont très limitées en termes d’étendue de la protection.

La très forte croissance économique et l’énorme potentiel d’innovation des sociétés technologiques qui mettent au point des produits combinant matériel et logiciel, ainsi que de l’industrie du logiciel en général, suggèrent qu’il est grand temps de repenser les lois de propriété intellectuelle et de les adapter aux réalités commerciales actuelles.

Les avantages des systèmes à dominante logicielle

Le grand avantage du logiciel est que les ingénieurs et les concepteurs ont plus de souplesse pour mettre au point – et lancer, ou concéder sous licence à d’autres entreprises pour qu’elles les lancent – des produits offrant de nouvelles fonctions techniques, ainsi que pour corriger des erreurs et mettre sur le marché un nouveau logiciel avec de simples mises à jour téléchargeables.  Dans de nombreux cas, la mise en œuvre d’une invention dans un logiciel plutôt que dans un matériel est plus rapide et constitue le moyen le plus prompt et le plus économique pour introduire un produit sur le marché.

Les consommateurs bénéficient d’un accès continu et peu coûteux aux dernières innovations.  En outre, le niveau relativement faible des montants investis pour créer des solutions logicielles facilite l’accès au marché des petites entreprises et des start-up.  Cependant, ces sociétés ont besoin d’une protection efficace de la propriété intellectuelle pour s’assurer un rendement raisonnable par rapport à leurs investissements en recherche-développement.

Quels droits de propriété intellectuelle pour la protection des logiciels?

Depuis toujours, les lois de propriété intellectuelle influent sur le succès de l’industrie du logiciel en offrant aux concepteurs un mécanisme juridique leur permettant de capter au moins en partie la valeur marchande de leurs innovations.  Depuis les années 60 au moins, l’industrie du logiciel repose sur trois régimes de protection de la propriété intellectuelle : les secrets d’affaires, le droit d’auteur et le droit des brevets.  L’étendue de la protection conférée par chacun de ces régimes a sensiblement varié au fil du temps, de même que le degré de dépendance de l’industrie du logiciel à l’égard de ceux-ci.

L’histoire montre que le droit des brevets offre le cadre le plus efficace pour protéger la fonctionnalité d’une invention.  Cependant, dans de nombreux pays, une distinction est faite entre les inventions mises en œuvre dans un matériel, qui sont brevetables, et celles mises en œuvre dans un logiciel (c’est-à-dire, des programmes informatiques), qui sont protégées par le droit d’auteur.  Or, dans un monde où l’Internet – et non le matériel tel que les CD – est le premier mode de diffusion des logiciels, cette distinction juridique empêche parfois les instigateurs d’inventions relatives à des logiciels de les protéger efficacement et d’en maximiser la valeur commerciale par l’intermédiaire des systèmes de propriété intellectuelle.

Ces contributions innovantes ne sont pas moins importantes que les innovations basées sur le matériel.  Les programmes informatiques, y compris les inventions relatives à des logiciels, sont des produits à part entière indépendamment de leur mode de distribution.  Ne serait-ce pas utile pour ces inventions de bénéficier d’une protection efficace selon le droit des brevets?

L’industrie du logiciel aujourd’hui

À l’heure actuelle, de nombreuses innovations technologiques dépendent des évolutions logicielles.  Prenez les innovations logicielles qui ont révolutionné le smartphone.  Entre 2009 et 2013, le nombre total cumulé de lignes de code dans les puces – les cerveaux du smartphone – produites par Qualcomm est passé de 330 millions à 3,3 milliards.  Ces évolutions phénoménales et sans précédent ont été le résultat d’années d’investissements à haut risque en recherche-développement.

La fonctionnalité mise en œuvre par logiciel rend un nombre croissant de produits d’usage courant plus sûrs et plus efficaces et en améliore la performance.  Elle crée des offres et des possibilités nouvelles, telles que les réseaux électriques intelligents, la fabrication numérique, les systèmes de gestion agricole en temps réel, les villes intelligentes alimentées en énergie par des plateformes interconnectées (Internet des objets), ainsi que les soins de santé numériques.

Des estimations suggèrent que l’économie numérique – qui dépend fortement des innovations logicielles – représente déjà 22,5% de l’économie mondiale.

Les dépenses mondiales en recherche-développement pour des offres logicielles ont également augmenté rapidement, passant de 86 milliards de dollars É.-U. en 2010 à 142 milliards de dollars É.-U. en 2015, soit un bond de 65%.

Les États-Unis d’Amérique ont l’une des industries les plus actives dans le monde en matière de logiciel (voir Robert J. Shapiro, The U.S. Software Industry: An Engine for Growth and Employment, SIIA, 2014).  La seule année 2014 a vu cette industrie faire augmenter le PIB du pays d’environ 475,3 milliards de dollars É.-U. directement – et de 1,07 billion indirectement –, employant directement 2,5 millions de personnes et contribuant indirectement au maintien de 9,8 millions d’emplois.

Les avantages de la protection conférée par un brevet

En règle générale, les nouvelles inventions dans n’importe quel domaine technique peuvent prétendre à une protection par brevet si elles sont nouvelles, non évidentes et utiles (les critères de brevetabilité sont définis dans les législations nationales en matière de brevets).  La protection par brevet offre des avantages considérables aux innovateurs :

• assurer aux inventeurs l’obtention d’un rendement raisonnable lorsque leurs innovations sont commercialisées avec succès;
• faciliter, pour les start-up et les petites entreprises axées sur l’innovation, l’établissement de collaborations commerciales fructueuses;
• favoriser le partage systématique de connaissances à travers la divulgation des brevets, elle-même un important moteur de l’innovation; et
• aider à attirer les partenaires d’investissement et à soutenir l’expansion commerciale.

Cela étant, les législations relatives aux brevets ne traitent pas les inventions relatives à des logiciels de la même manière que les autres nouvelles avancées technologiques.  Cela peut être dû à une mauvaise compréhension de la nature de l’innovation logicielle ou de la protection conférée par les différents droits de propriété intellectuelle.

Répondre aux critiques concernant les brevets sur les logiciels

Certains affirment que les dépenses en recherche-développement associées à la mise au point d’inventions relatives à des logiciels ne sont pas les mêmes que celles consacrées à d’autres domaines technologiques.  Cependant, plusieurs de ces innovations, notamment les systèmes destinés à améliorer le rendement énergétique, les outils évolués de diagnostic médical, les solutions de sécurité pour véhicules intelligents et les robots chirurgicaux, nécessitent des années de recherche, de développement et de commercialisation.

D’autres affirment que les brevets sur les logiciels sont de mauvaise qualité ou qu’ils confèrent une protection effective à des “données mathématiques”, et que le droit d’auteur et les secrets d’affaires offrent une protection appropriée et substantielle de la propriété intellectuelle aux logiciels.

Même si l’avantage du droit d’auteur est que la protection est automatique et gratuite du moment qu’une œuvre est originale, le recours au droit d’auteur comme seul système de protection ne protège que contre la copie littérale de la source ou du code objet;  il ne protège pas l’invention sous-jacente mise en œuvre par le logiciel.

De même, les secrets d’affaires ne requièrent aucun enregistrement formel au-delà des accords de non-divulgation.  Néanmoins, la protection des secrets d’affaires est l’un des domaines les moins développés du droit de la propriété intellectuelle.  Même dans des juridictions dotées d’une législation sur les secrets d’affaires, cette dernière n’offre aucune protection contre les innovations dont le public peut facilement s’inspirer, que ce soit par découverte indépendante ou par rétro-ingénierie.  De plus, la protection des secrets d’affaires n’est pas appropriée pour les technologies normalisées facilitant l’interopérabilité, telles que la technologie de communication des smartphones, car les organismes normatifs exigent un échange non confidentiel d’informations techniques.  La protection des secrets d’affaires ne permet pas un tel partage d’informations.

Le droit d’auteur et les secrets d’affaires sont donc des moyens complémentaires de protection, mais n’offrent pas les mêmes avantages que les brevets et n’encouragent pas autant à investir dans l’innovation sous-jacente.

La qualité d’une invention, plutôt que son mode de mise en œuvre, devrait être le critère déterminant pour la protection par brevet.  La décision d’employer une invention utilisant un logiciel ou un matériel est souvent un choix de conception qui devrait être laissé à des experts techniques plutôt que d’être limité par la législation relative aux brevets.  Le fait de se baser sur la distinction entre les inventions logicielles et non logicielles pour justifier un traitement discriminatoire ôte toute raison d’être au droit des brevets et pourrait freiner le progrès technologique.

Si la qualité constitue la principale source de préoccupation, la procédure d’examen des demandes de brevet permet déjà de garantir que la protection juridique ne s’étendra qu’aux inventions remplissant certains critères très stricts.  Les inventeurs potentiels doivent présenter une idée qui est nouvelle et non évidente à une personne “versée dans la technique”.  Les examinateurs de brevets sont habilités à déterminer si l’invention proposée constitue une avancée technique.  L’accent devrait être mis sur la garantie que les examinateurs disposent des outils appropriés pour procéder à cette évaluation, plutôt que sur l’exclusion des inventions logicielles d’une protection par brevet.

Une pluralité d’approches nationales

Un coup d’œil sur la cartographie des brevets révèle l’existence d’une pluralité d’approches en matière de traitement de la brevetabilité des inventions logicielles.

En Europe, la Convention sur le brevet européen (CBE) (articles 2.c) et 3) révèle qu’un programme informatique revendiqué “comme tel” est exclu de la brevetabilité.  Mais un appel formé par IBM (numéro d’affaire T 1173/97) devant le comité d’appel pour l’Office européen des brevets a apporté des renseignements utiles.  Le comité a déclaré qu’une interprétation restrictive des articles pertinents laissait entendre que les programmes informatiques ne devaient pas tous être exclus de la brevetabilité pour se conformer à l’article 27 de l’Accord sur les ADPIC qui concerne l’objet brevetable.  Le comité a conclu que “les programmes informatiques en tant que tels” ne visaient que ceux qui étaient de caractère non technique.  Il a par ailleurs reconnu qu’il n’y avait “aucune différence selon qu’un programme informatique était revendiqué en soi ou sous la forme d’un enregistrement sur un support”.  En d’autres termes, tant qu’un programme informatique est technique, le support sur lequel il est enregistré n’importe pas et est, de fait, brevetable.  Compte tenu de l’actuelle généralisation de la diffusion commerciale des logiciels en ligne, cela constitue une conclusion particulièrement importante.

Aux États-Unis d’Amérique, la protection par brevet des inventions relatives à des logiciels est limitée à ceux enregistrés sur des supports, pas aux programmes informatiques eux-mêmes (voir In re Beauregard, 53 F.3d 1583 (Fed. Cir. 1995)).  Cette protection cesse lorsqu’il s’agit de la diffusion de logiciels en ligne.  Malheureusement, les décisions de la Cour suprême dans l’affaire Alice Corp. c. CLS Bank Int’l (134 S. Ct. 2347 (2014)) et dans certaines affaires qui ont suivi n’ont pas permis de définir des frontières claires pour la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels.

La loi japonaise sur les brevets (article 2.3)i)), à l’inverse, mentionne explicitement les programmes informatiques en tant qu’objets brevetables.  Cette loi stipule que l’objet revendiqué doit être reconnu comme une “création d’idées techniques mettant en œuvre la loi de la nature” pour être considéré comme une invention brevetable.  De manière générale, selon les directives de l’Office des brevets du Japon concernant l’examen, pour être brevetable, une revendication pour une invention logicielle doit démontrer que les ressources logicielles et matérielles fonctionnent de manière solidaire.

Les risques d’un statu quo

Compte tenu de l’incroyable rapidité d’évolution de la technologie, une exclusion des logiciels de la protection par brevet pourrait freiner le développement technique et mener à des choix techniques inefficaces, réduisant les opportunités de transfert de technologie et de collaboration.  Cela pourrait également impacter de façon disproportionnée les petites entreprises, dont les seuls actifs sont généralement incorporels.  Au-delà de leurs actifs de propriété intellectuelle, comment pourront-elles se protéger contre les imitateurs ou les bénéficiaires sans contrepartie disposant de ressources toujours plus importantes?  En outre, les actuels changements apportés aux législations nationales en matière de propriété intellectuelle peuvent constituer une entrave à l’essor de l’industrie du logiciel, notamment lorsque les entreprises décident de se délocaliser vers des juridictions où leurs intérêts de propriété intellectuelle sont mieux servis.

Conclusions sur les inventions relatives à des logiciels

La protection par brevet offre des moyens éprouvés de soutenir l’innovation, d’améliorer les conditions de vie et de stimuler l’emploi.  Dans le contexte d’une économie mondiale de plus en plus numérisée, et compte tenu du rôle de plus en plus prépondérant du logiciel en tant que base de l’innovation et de la concurrence entre entreprises, pouvons-nous nous permettre d’exclure ou de limiter la protection par brevet pour les inventions relatives à des logiciels?

Il va de soi qu’il est nécessaire de créer des conditions permettant aux innovateurs et aux ingénieurs de consacrer des ressources à la mise au point de logiciels, en vue de trouver de nouveaux moyens de nous aider à nous connecter et à entreprendre des activités commerciales.  Devant l’intensification de la numérisation dans tous les secteurs de notre quotidien, il est grand temps pour la communauté mondiale de réexaminer la situation actuelle et d’évaluer les avantages d’une meilleure protection par brevet des programmes informatiques qui sous-tendent des inventions relatives à des logiciels.

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