Comment maîtriser son compte Twitter

Rachel Nicholas, associée, Lewis Roca Rothgerber Christie, LLP, États-Unis d’Amérique

Twitter est devenu un outil indispensable dont nombre d’entreprises ne peuvent plus se passer.  Avec plus de 300 millions d’utilisateurs actifs, dont plus des trois quarts sont situés en dehors des États-Unis d’Amérique, Twitter s’est hissé à la première place mondiale des réseaux sociaux.  Dans ces conditions, il n’est guère étonnant que les entreprises tiennent à rejoindre la communauté Twitter, à entrer en relation avec les clients existants et à toucher de nouveaux clients potentiels.

Twitter recèle toutefois autant de pièges que d’avantages, et nombre d’entre eux concernent la propriété intellectuelle.  Dans l’article qui suit, nous nous pencherons sur deux problèmes que les entreprises peuvent rencontrer sur Twitter et qui ont trait à la propriété intellectuelle : les noms d’utilisateur et les hashtags.

Le nom d’utilisateur : un vrai casse-tête

Comment une entreprise doit-elle réagir lorsque quelqu’un utilise sa marque comme nom d’utilisateur Twitter?  Il y a quelques années, Chase Giunta avait enregistré le nom d’utilisateur Twitter @chase et commencé à l’utiliser.  Évidemment, J.P. Morgan manifesta son désaccord.  Non content de priver la banque du nom d’utilisateur @chase, M. Giunta avait choisi l’image de son logo bleu pour illustrer son propre profil et commencé à retweeter des commentaires négatifs et des plaintes de clients.  Alors que la biographie de M. Giunta sur Twitter précisait qu’il n’avait aucun lien avec la Chase Bank ni J.P. Morgan, Twitter constata que l’utilisation de ce nom violait sa politique et annula son identifiant.

Les noms d’utilisateur sont fournis selon le principe du “premier arrivé, premier servi”.  Toutefois, “utiliser le nom d’une entreprise ou d’une société, son logo ou d’autres contenus protégés en rapport avec une marque déposée d’une façon pouvant induire en erreur ou tromper d’autres personnes quant à l’affiliation de l’entreprise ou de la marque peut être considéré comme une violation de la politique de Twitter en matière de marques déposées”. Twitter examine les violations de sa politique signalées par les détenteurs de marques enregistrées au niveau fédéral américain ou international et peut suspendre un compte en cas d’intention manifeste d’utilisation abusive.

En vertu de ses règles, Twitter se réserve aussi le droit de récupérer des noms d’utilisateur pour le compte d’entreprises ou de particuliers les détenant légalement.  Si un compte semble induire les utilisateurs en confusion sans intention délibérée, Twitter donne à son détenteur une chance de lever toute équivoque, notamment en publiant un avertissement précisant qu’il n’existe aucun lien d’affiliation entre le titulaire du compte et l’entreprise lésée.

Twitter autorise la création de flux d’actualités, de comptes de commentaires et de fans, mais les mêmes règles s’appliquent en ce cas : si l’utilisation d’une marque pour un compte de fan ou de commentaire prête à confusion, il y a violation de la politique de Twitter en matière de marques déposées.  En outre, en vertu de la politique de Twitter en matière de comptes de parodies, de commentaires et de fans, il convient de ne pas utiliser le même nom que celui du compte parodié sans y ajouter d’autres mots distinctifs comme “pas”, “faux” ou “fan”.  Des personnes et entreprises célèbres peuvent également être “certifiées” : leur compte se voit alors attribuer une icône bleue confirmant que l’utilisateur est bien celui qu’il prétend être, afin de différencier leur compte officiel de comptes de parodies ou autres qui les prennent pour cibles.

Si quelqu’un utilise votre marque enregistrée comme nom d’utilisateur Twitter, un examen de son compte devrait permettre de savoir si cette utilisation est susceptible de prêter à confusion.  Si cette personne a des droits sur le nom d’utilisateur Twitter, s’agit-il du même nom ou d’un nom similaire à son nom commercial légitime, ou bien son nom de famille ou son prénom?  Le message tweeté concerne-t-il votre propre entreprise?  Un élément de sa biographie Twitter se rapporte-t-il à votre société (y compris le(s) logo(s) de votre société ou son habillage commercial)?  Sa biographie comporte-t-elle un avertissement?

En principe, s’il semble que les clients risquent d’être induits en erreur, vous pouvez envisager une action en justice.  Bien que l’achat ou la vente de noms d’utilisateur soient contraires aux règles de Twitter, il existe plusieurs moyens d’empêcher toute utilisation abusive de la propriété intellectuelle de votre société et de faire en sorte que les clients puissent trouver facilement votre société et communiquer avec elle sur Twitter.  Selon les circonstances considérées, vous pouvez prendre contact avec Twitter pour lui signaler une violation de sa politique, vous adresser directement au tiers pour lui faire savoir qu’il est en infraction ou, en dernier ressort, engager une procédure civile.

Les hashtags ont-ils un caractère descriptif?  Difficile à dire!

Bien que limité à 140 caractères, un tweet peut véhiculer beaucoup d’informations, d’autant plus qu’il peut comporter des hashtags, des images et des vidéos.  Sur Twitter et d’autres réseaux sociaux, les hashtags (# ou mots-dièses) servent à identifier et à faciliter une recherche sur le mot-clé, c’est-à-dire le ou les termes qui suivent le hashtag.  Les hashtags sont indexés et peuvent faire l’objet d’une recherche, ce qui permet à l’utilisateur de faire une recherche sur un sujet ou un thème qui les intéresse.  Ainsi, la Coupe du monde féminine de la FIFA a eu lieu en 2015, et les tweets utilisant le hashtag #FIFAWWC ont été lus neuf milliards de fois entre 6 juin et le 5 juillet.  Les entreprises se sont donc empressées de se servir des hashtags pour entrer en contact avec leurs clients par de nouveaux moyens, souvent puissants.

De nombreuses sociétés ont même cherché à enregistrer des hashtags au titre de marques afin de revendiquer une protection dans ce nouveau domaine.  Les règles de l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique (USPTO) stipulent qu’un hashtag peut être protégé en tant que marque s’il permet d’identifier la source des biens ou services du déposant (TMEP § 1202.18).  Ces mêmes règles stipulent toutefois que le symbole dièse et le terme “hashtag” n’ont généralement pas pour fonction d’indiquer une source et qu’ils ne servent qu’à faciliter l’identification d’une catégorie et la recherche sur un réseau social en ligne;  en règle générale, l’ajout du terme “hashtag” ou du dièse (#) à une marque non enregistrable ne suffit pas pour la rendre enregistrable.  Autrement dit, l’USPTO considère essentiellement le terme et le symbole hashtag comme des descripteurs.

La décision récente d’un tribunal de première instance des États-Unis d’Amérique jette toutefois un doute : des marques, y compris des hashtags, sont-elles susceptibles d’être protégées en tant que marques commerciales en vertu du droit des États-Unis d’Amérique?  Dans l’affaire Eksouzian c. Albanese, n° CV 13-00728-PSG-MAN (C.D. Cal. 7 août 2015), le Tribunal du District central de Californie a estimé que les hashtags sont de simples dispositifs descriptifs et non des identificateurs de source.  Il a estimé que “les hashtags sont des dispositifs purement descriptifs et non des marques à part entière, unitaires ou non.”  L’utilisation d’une marque comportant le symbole dièse est simplement “un outil fonctionnel exerçant une fonction promotionnelle auprès d’un groupe de consommateurs, sans être une véritable marque déposée par les requérants.”

Protéger ou non?

Que signifie cette décision pour les entreprises intéressées par une meilleure protection des marques, y compris les hashtags?  Certes, le régime des marques sous forme de hashtag manque un peu de clarté pour l’instant.  Les détenteurs de marques doivent donc examiner celles-ci et les utiliser avec précaution, sans oublier qu’il peut être difficile ou peu commode de protéger des marques qui comportent un hashtag, vu leur fréquente utilisation sur des plateformes multiples.  Il convient de se poser les questions suivantes :

• L’expression ou le mot qui suit le symbole dièse sert-il d’identificateur de source à part entière?
• Si oui, faut-il protéger le symbole associé au mot ou à l’expression, ou suffit-il de protéger le mot ou l’expression?
• L’utilisation du hashtag serait-elle limitée aux réseaux sociaux?
• L’utilisation du hashtag par une autre société prêterait-elle à confusion?

Si cet examen montre que la marque comportant un hashtag sert d’identificateur de source, il peut être judicieux de la protéger – tout du moins en attendant que la législation dans ce domaine soit précisée.

Éviter la violation de marques et les risques liés à la publicité

Quelle conduite tenir si vous ne voulez pas protéger un hashtag, mais simplement en utiliser un dans le cadre d’une campagne ou pour engager une conversation?  La prudence s’impose.  L’utilisation du nom ou de la marque d’un concurrent dans votre hashtag pourrait entraîner le dépôt d’une plainte pour atteinte à une marque.

Dans l’affaire Fraternity Collection, LLC c. Fargnoli, 2015 WL 1486375, n° 3 : 13– CV–664 (S.D. Miss. 31 mars 2015), une cour fédérale du Mississippi a observé que “l’ajout d’un hashtag au nom ou au produit d’un concurrent dans des messages envoyés sur des réseaux sociaux pouvait, dans certaines circonstances, tromper les consommateurs” et a refusé de classer l’affaire pour ce motif.

Après avoir cessé de travailler pour un fabricant de chemises, une créatrice de mode utilisait le nom de marque du fabricant dans des hashtags (#fratcollection et #fraternitycollection) sur ses comptes de réseaux sociaux en faisant de la publicité pour ses propres vêtements qu’elle proposait à la vente.  Tout naturellement, le fabricant contesta cette utilisation, et sa plainte pour atteinte à sa marque survécut à une décision de non-lieu.  Si la plupart des hashtags ont une place légitime sur Twitter, il vaut mieux éviter d’utiliser des marques de concurrents dans des hashtags si l’on veut éviter d’induire les consommateurs en erreur.

Enfin, ne négligez pas une question connexe, qui, si elle n’est pas strictement d’ordre juridique, présente assurément un risque : une conversation existante peut être liée à un hashtag – sans qu’elle ait nécessairement un caractère positif ni qu’elle reflète la marque ou l’image désirée.  Ainsi, Entenmann, une société réputée pour ses produits de boulangerie, utilisait le hashtag #notguilty pour promouvoir sa gamme de produits diététiques.  Malheureusement, ce hashtag était aussi utilisé pour débattre du verdict controversé de non-culpabilité de Casey Anthony.

On évoque souvent des anecdotes concernant des campagnes publicitaires de sociétés qui utilisaient des hashtags sur Twitter et qui ont mal tourné.  Les consommateurs “piratent” souvent le hashtag pour critiquer la société.  McDonald, par exemple, a créé le hashtag #McDstories sur Twitter dans l’espoir que ses clients partagent leur expérience personnelle de leurs moments favoris passés dans un de ses restaurants.  Or, le hashtag n’a pas tardé à être accaparé par des scènes d’horreur en rapport avec McDonald, et la campagne #McDstories fut annulée au bout de quelques heures.

Si elles veulent tirer des enseignements des erreurs d’autrui, les sociétés feront bien de repérer l’existence éventuelle d’une conversation sur un hashtag donné, d’examiner la nature de cette conversation et d’anticiper les façons dont ce hashtag pourrait être piraté avant même de lancer une campagne par hashtag.

L’utilisation de Twitter peut aider les entreprises à cultiver des contacts avec les consommateurs d’une façon qui n’était pas officiellement possible auparavant;  cela peut aussi aider des marques à s’étoffer et à soutenir la concurrence dans de nouveaux domaines.  Vu l’expansion de Twitter, la création et le maintien d’un compte peuvent comporter des avantages pour les entreprises.  Ce puissant outil de communication en réseau recèle toutefois des écueils dont l’utilisateur avisé saura tenir compte.  Fort de ce savoir, vous serez bien équipé pour déjouer les pièges courants tendus aux utilisateurs de Twitter.