Le maquis de brevets lié aux téléphones intelligents : un écheveau inextricable?

Par Jeffrey I. D. Lewis, président de l’Association américaine du droit de la propriété intellectuelle (AIPLA) et partenaire en gestion des litiges relatifs aux brevets chez Patterson Belknap Webb & Tyler LLP (New York), et Ryan M. Mott, associé chez Patterson Belknap Webb & Tyler LLP (New York)

Vous prenez votre téléphone intelligent aux bords incurvés (brevet américain n° D618 677), vous faites glisser votre doigt sur l’écran pour le déverrouiller (brevet américain n° 8 046 721), vérifiez les courriers électroniques transférés sur votre portable sans qu’aucune demande n’ait été transmise au serveur (brevet américain n° 6 272 333), puis saisissez un SMS en n’utilisant que quelques touches car votre téléphone complète automatiquement chaque mot que vous commencez à écrire (brevet américain n° 8 074 172).  Eh bien vous savez quoi?  Vous risquez d’être accusé de violation de ces brevets et de dizaines d’autres pour avoir utilisé des inventions sans autorisation valable, ce qui peut se produire que vous utilisiez un iPhone, un appareil de type Android, un autre téléphone intelligent voire même une technologie dont le nom reste à définir.

Si vous suivez l’actualité, vous savez qu’il n’y a pas un téléphone intelligent au monde qui n’ait été accusé d’atteinte à un brevet, ce qui peut être un sujet d’inquiétude.  Mais ne craignez rien : ces conflits au sujet des téléphones intelligents font partie d’un cycle d’évolution de la technique dont il convient de ne pas surestimer la portée.

La guerre des téléphones intelligents

La plupart d’entre nous avons été épargnés par les multiples tirs échangés au sujet des brevets sur les téléphones intelligents, tout au moins en ce qui concerne l’usage quotidien que nous en avons.  C’est néanmoins une véritable guerre que se livrent les parties impliquées, des accusations d’atteinte à des brevets fusant régulièrement à l’encontre d’Apple, Samsung, Google, Research in Motion, Microsoft, Nokia, Motorola, HTC et d’autres.  Or, toute accusation d’atteinte à un brevet s’accompagne de poursuites en justice.

Certains des belligérants en ont fait une affaire personnelle.  Steve Jobs par exemple, le défunt fondateur d’Apple, a été souvent cité pour avoir déclaré que l’un des modèles de téléphone intelligent d’HTC constituait un “vol manifeste” de fonctionnalités brevetées d’Apple, notamment les écrans tactiles multipoints, l’utilisation de plusieurs jeux de caractères au moment de l’envoi de messages et la fameuse fonctionnalité “glisser pour déverrouiller”.  “Je dépenserai jusqu’au dernier penny des 40 milliards que nous avons en banque pour avoir gain de cause.  Je détruirai Android parce que c’est un produit volé.  Je vais lancer une guerre thermonucléaire”, avait déclaré Steve Jobs.

Bien sûr, un téléphone intelligent ne saurait se résumer à une simple fonctionnalité de type “glisser pour déverrouiller” : c’est un ensemble de composantes technologiques.  Or, quiconque a apporté l’une de ces composantes, ou tout du moins détient un brevet sur l’une de ces composantes, se bat pour obtenir une part du gigantesque marché que représentent les téléphones intelligents en engageant des poursuites à l’encontre de tout détenteur de produit type téléphone intelligent.

Chaque titulaire de brevet détient un droit exclusif sur une ou plusieurs fonctionnalités du téléphone intelligent et peut de ce fait empêcher un tiers de fabriquer le téléphone dans son intégralité.  Au fur et à mesure de l’augmentation du nombre d’acteurs et de fonctionnalités sous brevet, les coûts de transaction liés à l’assemblage d’un téléphone intelligent “entièrement autorisé sous licence” se font de plus en plus pesants, le fabricant ayant à négocier avec le titulaire de chaque fonctionnalité ou de chaque composante sous brevet.  La figure 1 donne une représentation visuelle des seules poursuites ayant trait à des brevets sur téléphones intelligents, sans tenir compte par exemple des différents accords de licence dévoilés au public et d’autres arrangements.

Figure 1. Parties actuellement impliquées dans des poursuites à l’intérieur du maquis de brevets lié aux téléphones intelligents.

Illustration reproduite avec l’aimable autorisation de Mike Masnik, TechDirt.

Un maquis de brevets

Dans le milieu des brevets, on emploie parfois l’expression “maquis de brevets”.  La figure 1 évoque effectivement un “maquis” ou, en d’autres termes, un enchevêtrement de branchages et de broussailles.

Le chevauchement et la ramification des droits de propriété intellectuelle rattachés aux téléphones intelligents poussent certains détracteurs à affirmer que le système des brevets ne fonctionne pas et n’est pas adapté à notre époque.  Ils prétendent que l’accumulation des brevets entrave l’innovation, et parfois même la bloque.  Or, l’histoire les contredit.

(Photo: Andrea Zanchi)

Comme l’écrivait George Santayana, philosophe et écrivain espagnol du XIX^e siècle, “ceux qui ne peuvent se rappeler le passé sont condamnés à le répéter”.  Cette citation est particulièrement pertinente s’agissant de tous ceux qui soutiennent que la guerre des téléphones intelligents est le signe évident d’un effondrement du monde des brevets.

Les brevets selon une perspective historique

La bonne nouvelle, c’est que le monde des brevets ne s’effondre pas.  Ce n’est pas la première fois que se produit une telle accumulation de brevets et ce n’est pas non plus la première fois que l’on s’inquiète de la paralysie de l’innovation technologique qu’elle provoque.  Avec le temps, l’écheveau des brevets finit par être démêlé, soit grâce à une coopération fondée sur les brevets (sous forme d’octroi de licences), soit grâce à la concurrence (au moyen de poursuites judiciaires).  Dans un cas comme dans l’autre, l’innovation suit son cours.  Ainsi, la commercialisation des téléphones intelligents se poursuivra (jusqu’à l’apparition de la nouveauté suivante) et des progrès continueront à être réalisés sans entrave.

Plusieurs précédents au fil de l’histoire montrent que des maquis de brevets se sont effectivement formés avant de disparaître tandis que l’innovation suivait son cours.  Ce fut par exemple le cas pour les industries de l’aéronautique, de la radio et de l’ensemencement de cultures (grâce à la herse), ou encore pour les formats MPEG ou les DVD.  Un rapide examen du maquis de brevets qui se forma suite à la “guerre des machines à coudre” qui sévit au XIX^e siècle, telle que décrite en détail par Adam Mossoff dans son ouvrage The Rise and Fall of the First American Patent Thicket: The Sewing Machine War of the 1850s (53 Ariz. Law. Rev. 165, 171 (2009)), montre qu’il n’y a aucune raison de dramatiser la situation s’agissant des téléphones intelligents.

Au XIX^e siècle, la machine présentait un caractère aussi
révolutionnaire qu’un téléphone intelligent aujourd’hui et fut au
cœur d’une bataille juridique semblable à la guerre ouverte que
se livrent actuellement les concepteurs de téléphones
intelligents. (Photo: istockphoto @ Tomml)

En ce début 2013, on pourrait penser que la modeste machine à coudre n’est pas un produit suffisamment à la pointe de la technologie pour donner lieu à une accumulation de brevets, mais au XIX^e siècle, cette invention présentait un caractère aussi révolutionnaire qu’un téléphone intelligent ou un médicament de haute technologie aujourd’hui.  Il fallut ainsi près de 10 ans à plusieurs inventeurs pour donner naissance à la machine à coudre.

La guerre des machines à coudre

La technique de la machine à coudre compte parmi les principaux acteurs de son développement :

La machine à coudre Singer, brevet américain n° 8294

Il va ainsi créer et fabriquer la fameuse machine à coudre Singer (brevet américain n° 8294).  Néanmoins, à peine sa société commence-t-elle à dégager des bénéfices qu’il est poursuivi en justice par Elias Howe (comparable à l’époque à une “personne morale sans activité”, à savoir une personne physique ou morale titulaire de droits de brevets mais qui ne fabrique pas le produit breveté et n’applique pas non plus le procédé sous brevet);  il réclame le paiement d’une redevance d’un montant de 2000 dollars des É.-U.  M. Singer réagit en menaçant de le jeter dans les escaliers.  “Howe est un parfait charlatan”, s’exclame-t-il.  “Il sait très bien qu’il n’a jamais inventé quoi que ce soit d’intéressant.”  (S’il n’utilise pas les mêmes termes, M. Singer exprime un sentiment très proche de celui qu’allait éprouver Steve Jobs quelque 150 années plus tard.)

MM. Singer et Howe convinrent finalement du versement d’une redevance.  En fait, M. Howe concéda également des licences à d’autres fabricants de machines à coudre et perçut par la suite plus de 2 millions de dollars des É.-U. à titre de redevances (soit l’équivalent d’environ 30 millions de dollars des É.-U. actuels).  Parallèlement, la société de M. Singer se trouva rapidement impliquée dans plus de 20 procès intentés à son encontre par plusieurs titulaires de brevets dans quatre juridictions différentes;  elle poursuivit elle aussi des concurrents en justice.  Chaque partie revendiquait un droit sur un ou plusieurs éléments brevetés de la machine à coudre mise sur le marché mais aucune ne pouvait présenter une revendication de brevet sur l’ensemble de la machine.  En d’autres termes, un maquis de brevets s’était formé.

À une époque où les machines à écrire n’existaient pas encore, et encore moins les imprimantes à grande vitesse, plus de 30 000 pages de témoignages furent recueillis au fil des multiples procès.  Face à la charge financière du litige, d’aucuns se demandèrent si la machine à coudre avaient des chances de réussir sur le plan commercial et un historien contemporain explique qu’à l’époque “les incessantes procédures engagées au sujet de droits de brevets concurrents [sur la machine à écrire] semblaient destinés à ruiner l’économie de cette nouvelle industrie”.

La communauté de brevets

À la veille d’un important procès qui devait inverser le cours de la guerre des machines à écrire, l’avocat Orlando B. Potter eut une idée révolutionnaire.  Il proposa à tous les fabricants de machine à coudre de mettre en commun tous leurs droits de brevet et de les concéder sous licence dans le cadre d’une association commerciale.  Cette association, la “Sewing Machine Combination”, encouragea l’octroi de licences croisées entre les différents concurrents et créa une communauté de brevets habilitée à délivrer des licences ou à saisir les tribunaux.  En laissant de côté leurs dissensions et en mettant en commun leurs droits de brevet respectifs, les parties prenantes réussirent à surmonter le problème de l’accumulation des brevets.  Pour autant, cela ne se fit pas en un jour et il fallut attendre que les parties se lassent de lutter et d’engager des frais énormes pour parvenir à cette solution.

La machine à coudre Howe, brevet américain n° 4750

Pendant toute la durée de ces litiges, le ciel ne s’est pas écroulé et l’industrie de la machine à coudre ne s’est pas non plus effondrée.  Avec le recul, nul ne pourrait prétendre que l’arrivée de vêtements bon marché cousus à la machine ou la généralisation de l’utilisation de la machine à coudre furent entravées par des revendications de droits de brevet dressant MM. Howe, Bachelder, Blodgett, Wilson et Singer les uns contre les autres ou contre les différentes entreprises qui tentaient de lancer ces machines.  Ainsi, l’étude de ce cas se révèle pertinente s’agissant de notre réflexion sur la guerre des téléphones intelligents qui sévit actuellement.

Les éventuelles guerres des brevets à venir

Nul ne peut contester que l’actuelle accumulation de brevets liée aux téléphones intelligents se caractérise par un enchevêtrement inextricable de brevets et de poursuites en justice.  Jamais un si grand nombre de parties, de brevets, de capitaux et de consommateurs n’avait été impliqué.  Or, bien que la fabrication d’un téléphone intelligent s’appuie sur davantage de brevets que celle d’une machine à coudre, la vague de procès en cours ne semble pas avoir empêché l’essor des téléphones intelligents, pas plus que la production des machines à coudre n’avait été entravée par les conflits juridiques dont elles faisaient l’objet au XIX^e siècle.

Certains ont profité de la guerre des téléphones intelligents pour prétendre que les brevets litigieux sont pour la plupart non valables ou concernent des avancées sans importance;  or, une récente étude de l’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique (USPTO) dément ces affirmations.  M. David Kappos, directeur de l’USPTO, a ainsi indiqué en novembre 2012 que selon une étude interne de l’USPTO, les tribunaux ont conclu que plus de 80% des brevets délivrés sur les téléphones intelligents étaient valables.  Il y voit un signe positif qui démontre que le système des brevets est bien en phase avec l’innovation et que la situation actuelle concernant les brevets sur les téléphones intelligents est “à la fois naturelle et logique”.

Il se peut que démêler l’écheveau des brevets liés aux téléphones intelligents prenne encore du temps.  Il se peut également que, dans le futur, nous soyons confrontés à de nouveaux maquis de brevets dans les domaines de la biotechnologie, de la nanotechnologie, des réseaux sociaux, de la gestion des droits numériques, de l’identification par radiofréquence, voire même des traitements contre la maladie d’Alzheimer.  Il semble que toute grande avancée technologique s’accompagne d’une accumulation de brevets, comme s’il s’agissait d’une étape incontournable pour atteindre l’équilibre du marché.

En ce qui concerne les téléphones intelligents, nul ne peut dire à l’avance quand les litiges prendront fin ni s’il s’agit d’une condition requise pour progresser.  Selon une récente table ronde organisée à l’Union internationale des télécommunications (UIT) à Genève, une trêve pourrait bien survenir.  Un peu plus d’un mois après la tenue de cette table ronde, Apple et HTC ont ainsi réglé les litiges qui les opposaient en matière de brevets, ce qui aurait apparemment mis un terme à la “guerre thermonucléaire” (comme Steve Jobs la qualifiait) qu’ils se livraient.

Quelle que soit l’issue de la situation, l’histoire enseigne qu’une invention est rarement le fruit d’un “coup de génie” mais plutôt d’une succession d’innovations.  Il convient donc de ne pas considérer un maquis de brevets comme un frein à l’innovation mais plutôt comme une étape du progrès et une constituante naturelle de l’évolution d’un produit complexe, commercialisable et à grand succès.  L’accumulation de brevets qui caractérise actuellement les téléphones intelligents en est une illustration.  Peu à peu, les problèmes finiront par se résoudre;  dans l’intervalle, les avancées technologiques se poursuivront et le monde des brevets ne s’effondrera pas.