¿Qué lugar ocupa el derecho consuetudinario en la protección de los conocimientos tradicionales?

Los conocimientos tradicionales (CC.TT.) constituyen la piedra angular de la cultura, los medios de subsistencia y los derechos humanos de los pueblos indígenas y las comunidades locales. Tales comunidades han sostenido sistemáticamente que todo régimen jurídico para la protección de sus conocimientos debería basarse en sus propias leyes y prácticas consuetudinarias. Sin embargo, ello plantea varias cuestiones problemáticas; por ejemplo: ¿pueden coexistir el derecho consuetudinario y los sistemas jurídicos nacionales? ¿Qué sucede cuando existe un conflicto entre dichos sistemas y cuál prevalece? En el presente artículo, Patricia Adjei, una de las ganadoras de las becas de investigación de la OMPI en cuestiones indígenas relacionadas con el Derecho de la propiedad intelectual, procedente de Australia, se basa en sus experiencias personales para examinar las dificultades y las oportunidades que conlleva garantizar el respeto y reconocimiento efectivos del derecho consuetudinario para regular el uso y la protección de los CC.TT. y las expresiones culturales tradicionales (ECT).

En los círculos internacionales se admite cada vez más que es necesario “reconocer o considerar debidamente” el derecho consuetudinario. Ello es evidente en la normativa internacional sobre derechos humanos en la que se insta a los Estados a “reconocer, considerar y respetar debidamente el derecho consuetudinario en la elaboración de la legislación y las políticas que afectan los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos” y se exige la protección de sus derechos sobre sus CC.TT. y la propiedad intelectual (P.I.). Ello se refleja de modo similar en las negociaciones basadas en textos que están en curso en el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) y en el proyecto de protocolo del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). No obstante, lo que esto realmente significa en la práctica es difuso.

¿Qué es el derecho consuetudinario?

El derecho consuetudinario se refiere a las leyes, las prácticas y las costumbres de las comunidades indígenas y locales que son inherentes a su modo de vida y forman parte central del mismo. Las leyes consuetudinarias están arraigadas en la cultura y los valores de una comunidad o sociedad; rigen las normas de conducta aceptables y tienen una observancia estricta entre los miembros de la comunidad.

Dado que estas leyes son exclusivas de las culturas específicas en que han evolucionado, el panorama global de las leyes y prácticas consuetudinarias es rico y sumamente diverso. Si bien existen similitudes a partir de las cuales podrían extraerse principios comunes, las leyes consuetudinarias suelen diferenciarse bastante y, por ello, no se prestan fácilmente a un enfoque “válido para todos los casos”.

Resolver las dificultades

El derecho consuetudinario es típicamente holístico por naturaleza y suele ocupar una posición paralela a la legislación en materia de derechos humanos, los derechos sobre la tierra y la legislación en materia de P.I. para la protección de los CC.TT. Para muchos profesionales, tales como los antropólogos, los abogados y los ecologistas que trabajan en las esferas de los CC.TT. y las ECT, “combinar” las leyes consuetudinarias con las leyes nacionales que protegen los CC.TT. suele ser un rompecabezas y una ardua tarea.

Cuando el derecho consuetudinario se vincula con los sistemas jurídicos nacionales, surge una gran cantidad de preguntas. Por ejemplo, ¿cómo interactúa el derecho consuetudinario con los sistemas jurídicos predominantes y cómo se aplica a terceros? ¿Cómo se rigen las normas en materia de prueba y comprobación de la costumbre? ¿Cuáles son los procedimientos para su interpretación? ¿En qué medida son eficaces las medidas correctivas en caso de vulneración de los derechos sobre los CC.TT. y las ECT que se contemplan en el derecho consuetudinario? ¿Cuál es la función y la aplicación del derecho consuetudinario en los foros judiciales internacionales y en los procedimientos extrajudiciales de solución de controversias?

Donny Woolagoodja, artista de alto nivel,
Presidente del Mowanjum Artists Spirit of
Wandjina Aboriginal Corporation, junto con
Andrew Leslie de Viscopy, una organización
de gestión de derechos sin fines de lucro
para las artes visuales. Las obras artísticas
presentan el espíritu Wandjina de la
comunidad Mowanjum.

Aunque la elaboración de una interfaz o ajuste factibles entre el derecho consuetudinario y los sistemas jurídicos nacionales presenta dificultades, ahora se reconoce ampliamente que estos dos sistemas particulares pueden coexistir en armonía. Ese pluralismo jurídico, no obstante, cuando conjuntos de leyes distintos intervienen al mismo tiempo, requiere, en efecto, mucha creatividad por parte de los gobiernos nacionales encargados de adaptar las leyes vigentes, así como de elaborar y aplicar la nueva legislación.

Las dificultades surgen cuando las leyes consuetudinarias se incorporan en los marcos jurídicos nacionales; por ejemplo, cuando un tribunal se ve confrontado a la situación en que la titularidad del derecho de autor entra en conflicto con los principios de titularidad definidos en el derecho consuetudinario.

Algunos comentaristas han sugerido que tales dificultades podrían abordarse documentando y codificando las normas y principios del derecho consuetudinario para construir la base sobre la que se elaboren nuevos mecanismos jurídicos sui géneris que fusionen el derecho consuetudinario y los sistemas jurídicos nacionales predominantes. Sin embargo, el grado en que tales sistemas jurídicos nacionales reconozcan el derecho consuetudinario dependerá en gran parte de la voluntad política del Gobierno ejecutor. Los méritos de este enfoque se encuentran actualmente en proceso de debate en el seno del CIG.

Un paso crucial para garantizar el respeto y reconocimiento efectivos de las leyes consuetudinarias consiste en que los formuladores de políticas y los legisladores lleguen a comprender cómo superar los obstáculos de carácter práctico y jurídico que surgen cuando el derecho consuetudinario interactúa con los sistemas jurídicos vigentes, tanto en los países en que residen quienes custodian los CC.TT. y las ECT como en los que se documentan, almacenan y utilizan sus CC.TT. y ECT.

Sistemas jurídicos paralelos

Las comunidades indígenas son las que desarrollan, conservan y utilizan los CC.TT. y las ECT. Muchas comunidades observan sus leyes consuetudinarias independientemente de que se prevea la protección de los CC.TT. y las ECT en el sistema jurídico nacional.

En Australia, numerosas comunidades indígenas cumplen sus propias leyes consuetudinarias al mismo tiempo que las leyes estatales y federales, por ejemplo, en las Islas del Estrecho de Torres situada en la zona más septentrional del Estado de Queensland. Los isleños indígenas se atienen a las rigurosas leyes consuetudinarias para proteger el uso de sus historias y su música. Por ejemplo, cualquier persona no perteneciente a la comunidad que desee utilizar una canción o una danza debe, en primer lugar, consultar con los ancianos de la isla de que se trate a fin de obtener la autorización correspondiente. La mayoría de las comunidades conocen esas leyes, que se transmiten de generación en generación, aunque no necesariamente por escrito.

Aunque el derecho consuetudinario y el sistema del common law de Australia intervienen en paralelo en las Islas del Estrecho de Torres, cuando surge un conflicto entre las leyes, el sistema del common law prevalece sobre el derecho consuetudinario. Hasta el momento, el sistema del common law no reconoce ninguna ley consuetudinaria ante los tribunales y, por ello, los isleños indígenas no pueden utilizarlo para defender sus intereses frente a terceros. En numerosos países, se plantea esta situación en relación con las legislaciones nacionales.

Si las leyes consuetudinarias se reconocieran en el sistema del common law, ello tal vez daría paso a una protección más eficaz de los CC.TT. y las ECT. Si bien ello es recomendable desde el punto de vista de las comunidades indígenas, se trata de una perspectiva que plantea dificultades, ya que implicaría que los Estados tendrían que reconocer las leyes consuetudinarias imperantes en las comunidades y, posiblemente, aplicarlas a terceros fuera de dichas comunidades.

Un reconocimiento cada vez mayor

Aunque se reconoce cada vez más la necesidad de considerar debidamente las leyes consuetudinarias en la protección de los CC.TT. y las ECT, sigue habiendo dudas respecto de lo que esto significa en la práctica. En última instancia, incumbirá a los gobiernos nacionales decidir en qué medida evolucionarán sus respectivos ordenamientos jurídicos para incorporar las leyes consuetudinarias.

En la actualidad, las comunidades indígenas cuentan con escasos recursos, si no ninguno, para subsanar situaciones que son contrarias a sus prácticas consuetudinarias. En algunos casos, las comunidades han procurado proteger sus intereses recurriendo a protocolos y contratos. Esos acuerdos voluntarios fomentan un mayor respeto de las comunidades indígenas alentando a terceros a entablar un diálogo con las comunidades y consultarles sobre sus leyes consuetudinarias en relación con el uso de los CC.TT. y las ECT.

El arte indígena australiano fomenta ese reconocimiento

La industria del arte indígena australiano emplea ese enfoque para promover el respeto y la aceptación de las leyes consuetudinarias al tratar con las comunidades indígenas y sus CC.TT. y ECT. Por ejemplo, si alguien desea tomar muestras de una canción determinada de una comunidad indígena, el protocolo de música1 alienta a que la parte ajena a la comunidad obtenga autorización y reconozca a dicha comunidad. Incluso puede llegar hasta el punto de prever la distribución de regalías por derecho de autor a la comunidad en cuestión.

Ciertas organizaciones artísticas australianas, tales como el Arts Law Centre of Australia y las emisoras de televisión, entre ellas National Indigenous TV y Special Broadcasting Service (SBS), también utilizan contratos y protocolos para proteger los CC.TT. y promover el respeto de las leyes consuetudinarias.

Grandes desafíos para las comunidades de habla Mowanjum

Si bien los contratos y los protocolos respaldan el reconocimiento de las leyes consuetudinarias de las comunidades indígenas, no impiden la utilización indebida de los CC.TT. y las ECT por terceros. A modo de ejemplo, se puede observar el caso de la utilización indebida del espíritu Wandjina por parte de un artista no indígena residente cerca de Sidney (Australia). Este incidente ilustra claramente los desafíos que afrontan las comunidades indígenas a este respecto.

El espíritu Wandjina es el espíritu de la creación y pertenece a las comunidades de habla Mowanjum que viven en Derby (Australia Occidental). De conformidad con sus leyes, esas comunidades que comparten un idioma son los únicos pueblos aborígenes de Australia que pueden pintar y utilizar el espíritu Wandjina.

No obstante, ello no evitó que un artista no indígena de Australia Oriental utilizara la imagen del espíritu para crear una escultura enorme. Si bien este acto ha causado profunda aflicción en la comunidad Mowanjum, desde el punto de vista del sistema del common law el artista no ha cometido infracción alguna.

En virtud de la legislación sobre derecho de autor de Australia, las personas que no son indígenas pueden reproducir los símbolos o las figuras indígenas sin que ello se considere ilícito. Con arreglo al sistema del common law, el acto de un artista no indígena resultaría ser una infracción únicamente en caso de que se considerara que se ha realizado una copia sustancial de una obra artística preexistente que reúne las condiciones para obtener la protección del derecho de autor. Puesto que en el marco del sistema del common law no existe un reconocimiento del derecho consuetudinario de la comunidad Mowanjum, que prohíbe el uso de su espíritu de la creación por foráneos, la comunidad carece de facultades para defender sus intereses.

Los CC.TT. y las ECT pueden protegerse únicamente en virtud de las legislaciones vigentes sobre P.I. si satisfacen los requisitos de tales legislaciones. Los incidentes tales como los que han afectado a la comunidad Mowanjum indican que se necesita con urgencia un marco jurídico internacional que garantice el respeto y el reconocimiento del derecho consuetudinario para prevenir tales utilizaciones indebidas.

El futuro en la mira

Tomar conocimiento de otra cultura, y comprender y valorar sus costumbres y el fundamento de sus leyes, puede tornarse en una tarea ardua. Permanecer en una posición neutral es algo particularmente complicado para los profesionales capacitados y expertos en sistemas jurídicos oficiales cuando procuran entender e incorporar las leyes consuetudinarias en dichos sistemas jurídicos. No obstante, un enfoque objetivo de esa índole constituye un primer paso necesario para examinar cómo se pueden utilizar las leyes consuetudinarias para proteger y salvaguardar los CC.TT. y las ECT de las comunidades. Ello reviste una importancia particular en vista de que se reconoce cada vez más que los CC.TT. y las ECT tienen un gran potencial para inspirar el diseño y la aplicación de políticas de desarrollo sostenibles.

Si bien todas las comunidades se rigen por distintas normas, existen similitudes entre ellas que pueden extrapolarse para establecer principios comunes de los que se destilarán prácticas jurídicas. No cabe duda de que hay por delante numerosos desafíos, y el debate sigue en un estado candente, pero, al menos, existe un reconocimiento general de la necesidad de trabajar para conseguir soluciones eficaces que protejan los intereses de las comunidades indígenas y las pongan a salvo de la utilización y apropiación indebidas de sus CC.TT. y ECT.

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1 Protocolo del Consejo Australiano de las Artes: “Música: Protocolos para la producción de música indígena australiana”