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El derecho de autor ante los tribunales: ¿El perfume como expresión artística?

Septiembre de 2006

Según la publicidad de Lancôme, la fragancia de Trésor
Según la publicidad de Lancôme, la fragancia de Trésor "evoca irresistiblemente la imagen de una sonrisa y la idea misma del romanticismo". (Cortesía de Lancôme)

Por Profesor Kamiel Koelman

En un caso que sentará precedente, el Tribunal Supremo de los Países Bajos dictaminó en junio que la fragancia de un perfume puede, en principio, ser objeto de protección mediante el derecho de autor. El relato que sigue a continuación del caso y de sus posibles repercusiones ha sido escrito por Kamiel Koelman, profesor asociado de la Vrije Universiteit de Amsterdam (Países Bajos), para la Revista de la OMPI. El profesor Koelman, especializado en el área donde confluyen tecnología y derecho de propiedad intelectual, forma parte del consejo editorial de las principales revistas neerlandesas de derecho de autor y derecho de informática.

Tesoros en litigio

La empresa francesa de cosmética Lancôme vende un perfume exclusivo con el nombre de Trésor (Tesoro). Kecofa, una pequeña empresa de los Países Bajos, vende un perfume, Female Treasure, a un precio diez veces inferior. Lancôme había tratado de impedir a Kecofa invocar su derecho de marca sobre la palabra Trésor, aunque sin éxito, ya que los tribunales estimaron que era poco probable que los consumidores confundieran las marcas. En 2000, tras la reforma de la ley de marcas de los Países Bajos, Lancôme volvió a intentarlo, aunque esta vez reclamó también la infracción de sus derechos de autor sobre el perfume. La demanda sobre la marca fracasó de nuevo, pero, probablemente para sorpresa de Lancôme, la demanda sobre los derechos de autor prosperó, y fue sancionada posteriormente por el Tribunal Supremo de los Países Bajos.1

Casualmente, solo tres días antes, el Tribunal Supremo francés había sentenciado que un perfume, Dune, de Dior, no podía ser objeto de protección por derecho de autor. El tribunal francés consideró que los perfumistas son meros artesanos, como los carpinteros o los fontaneros, y no artistas, y que, como tales, sus obras no cumplen los requisitos para ser protegidas por derecho de autor.2

Licencia para perfumar

La ley de derecho de autor de los Países Bajos no recoge una lista exhaustiva de materias susceptibles de protección. En esencia, cualquier cosa puede ser objeto de protección siempre y cuando pueda percibirse y sea original. El Tribunal Supremo dictaminó que el olor de un perfume puede cumplir estos criterios, pese a que sólo pueda percibirse a través del olfato. El Tribunal distinguió entre la fragancia de un perfume y su fórmula y el líquido que la contiene, comparando este último con el papel de las páginas de un libro, que no es materia de protección por derecho de autor, en tanto que el contenido del libro sí que lo es. Esta diferenciación significa que la elaboración de un perfume a partir de ingredientes completamente distintos pero que transmite la misma fragancia que otro perfume puede constituir una infracción, en tanto que no sería el caso de dos perfumes con formulaciones similares pero con fragancias diferentes.

El Tribunal Supremo reconoció que la protección de los olores puede tener algunas consecuencias poco prácticas Por un lado, el derecho de autor permite al titular de los derechos impedir la "puesta a disposición del público" no autorizada de su obra. Esto podría suponer que cualquiera que llevara puesto un perfume en público, por ejemplo en un teatro o en el trabajo, necesitaría una licencia con el fin de no incurrir en una infracción. No obstante, el Tribunal Supremo añadió que, aun siendo esto cierto, no puede negarse a un usuario el uso habitual de un perfume. La fiscalía general, que ejerce labores de asesoramiento al Tribunal Supremo, propuso la incorporación de algunas excepciones a la ley de derecho de autor de los Países Bajos con el fin de poder tratar este tipo de cuestiones, en el caso de que el Tribunal Supremo considerara que las fragancias son susceptibles de protección mediante derecho de autor.

El hecho de que los olores apenas encajaran en el sistema de derecho de autor y que el Poder Legislativo de los Países Bajos claramente no pensara en los olores cuando elaboró la ley de derecho de autor, no fue suficiente para que el Tribunal Supremo decidiera negar la protección. El Tribunal se centró sencillamente en los requisitos incondicionales necesarios para obtener la protección: como cualquier otra expresión perceptible, si un olor es original puede en principio ser objeto de protección por derecho de autor. El requisito de originalidad supone que no puede otorgarse protección a un perfume que reproduce con exactitud, por ejemplo, la fragancia de las rosas, del mismo modo que se negaría la protección a un modelo exacto en tres dimensiones del monte Cervino. Por la misma razón, una fragancia que se asemeje a un perfume clásico puede que no cumpla los requisitos. Sin embargo, si un perfumista le da su propio toque personal a una fragancia, ésta sí que podría reunir los criterios para ser protegida.

Implicaciones

Un aspecto preocupante de la protección de los perfumes es el riesgo de que pueda llevar a monopolios injustificados. La mayoría de los seres humanos no cuenta con un sentido del olfato muy desarrollado, y sólo puede distinguir una gama limitada de olores. Por tanto, es muy fácil que pueda considerarse qué perfumes diferentes son similares, e inmediatamente plantearse infracciones. Propiamente dicho, la protección de perfumes puede socavar la competencia hasta un grado indeseable, de manera que desde el punto de vista legal sólo lleguen a existir unos pocos perfumes.

Dicho esto, de igual modo que puede encontrarse fácilmente similitud entre la fragancia de un derechohabiente y una fragancia presuntamente infractora, puede encontrarse similitud entre la fragancia de un derechohabiente y fragancias ya existentes. De hecho, en la práctica, esto puede desembocar en la pérdida del sentido de la protección de fragancias, ya que la mayoría de las fragancias fabricadas podrían considerarse en cualquier caso no originales. En este contexto, cabe señalar que el Tribunal Supremo neerlandés no dictaminó que Trésor pueda protegerse mediante derecho de autor, ya que ese tribunal no decide respecto de los hechos de un caso, sino que dictaminó que los olores, en principio y en general, pueden considerarse materia susceptible de protección.

Demostrar la originalidad

Kecofa trató de cuestionar la originalidad de Trésor basándose en que sencillamente había sido obtenido a partir de una larga tradición de perfumes y, por tanto, que era similar a algunos perfumes ya existentes. En respuesta a esto, el Tribunal Supremo dijo en concreto que el requisito de originalidad no significa que un producto tenga que ser absolutamente nuevo, sino que el fabricante debe haber aplicado su propia creatividad al mismo. Puesto que Lancôme había aportado gran cantidad de documentación sobre el proceso de creación de Trésor, quedaba de la mano de Kecofa demostrar que Lancôme había copiado realmente un producto existente y que, por tanto, el perfume carecía de originalidad.

Además, el demandado tiene otra desventaja de carácter procesal. La legislación de derecho de autor de los Países Bajos protege solamente frente a la imitación directa. Pero si existe un alto grado de similitud, se presume que el presunto infractor ha copiado el original, y recae sobre él la carga de la prueba para demostrar que ha creado su producto de forma independiente. Por tanto, si el producto del demandado se parece al del demandante, entra en juego la presunción de imitación, mientras que esto no sucede cuando existe semejanza entre el producto del demandante y productos ya existentes. Este factor puede inclinar la balanza hacia la aparición de grandes monopolios.

Algunos consejos

Para terminar, algunos consejos gratuitos: documente abundantemente el proceso de creación de su perfume, por si da la casualidad de que huele como alguna fragancia ya existente en el mercado. Esa documentación puede contribuir a demostrar que la similitud es casual, y si se encuentra del otro lado y entabla un pleito por infracción a alguien, le asegurará que la otra parte tendrá que soportar la carga de demostrar que usted ha copiado una fragancia existente. Esto mismo valdría si se dedicase a la elaboración de vinos o a la dirección de un restaurante. Esté preparado ante la demanda de un competidor que reclame que usted ha infringido sus derechos sobre el bouquet de su Grand Cru o sobre los exquisitos aromas de sus creaciones culinarias. Naturalmente, de momento, esto es sólo necesario en los Países Bajos.

Vrije Universiteit de Amsterdam (Países Bajos), para la Revista de la OMPI. El profesor Koelman, especializado en el área donde confluyen tecnología y derecho de propiedad intelectual, forma parte del consejo editorial de las principales revistas neerlandesas de derecho de autor y derecho de informática.

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1. HR, 16 de junio de 2006, LJN AU8940, Kecofa/Lancôme.
2. CdC, Arrêt No.1006, 13 de junio de 2006, Nejla X c. Soc. Haarmann & Reimer.

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