La problématique de la sous-traitance internationale vue sous l'angle de la propriété intellectuelle

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par Donna Ghelfi, administratrice chargée de programme, Division des petites et moyennes entreprises (PME), OMPI

Les gens se rendent compte que la sous-traitance est une véritable innovation en affaires. C'est une façon plus intelligente de produire de la valeur en tirant parti des effectifs de travailleurs du monde entier. Aujourd'hui, bien sûr, c'est surtout l'Inde qui est concernée. Mais cela pourrait se passer dans n'importe quelle région du monde"2.

Introduction

La sous-traitance est en soi un concept simple fondé sur les principes de l'avantage comparatif3 et de la division du travail4. Sous-traiter à l'étranger ou offshore, en revanche, est une opération relativement complexe qui a d'importantes connotations politiques liées à la question du transfert d'emplois. L'interaction entre les contextes commerciaux différents dans lesquels évoluent les entreprises concernées par ce type de relations transnationales est un processus à plusieurs niveaux mettant en jeu des intérêts juridiques, économiques et sociaux divergents. Le présent article traitera essentiellement du rôle du partage des connaissances dans les relations de sous-traitance internationale et du maillon crucial que constitue à cet égard la propriété intellectuelle en permettant et en facilitant le processus.

La sous-traitance offshore, maintenant une stratégie d'entreprise répandue, est utilisée dans une large mesure par les entreprises des pays développés pour accroître leur rentabilité en investissant dans des pays en développement où les salaires sont relativement bas, tels que l'Inde, la Chine et le Brésil pour n'en nommer que quelques-uns. Les partisans5 de la création de partenariats de sous-traitance internationale mettent l'accent sur l'atout primordial que représentent les économies réalisées, qui permettent de baisser les coûts tout en maintenant une très bonne qualité6. Cela s'explique par un ensemble de facteurs, dont un haut niveau de formation et des compétences correspondant aux tâches sous-traitées. Une enquête effectuée récemment par la société Ventoro7 (octobre 2004) a révélé que “45% des personnes interrogées (5231 dirigeants de diverses régions d'Amérique du Nord et d'Europe) estimaient que leur stratégie off-shore était un succès, contre 36% seulement qui la considéraient comme un échec”8. Ceux qui contestent9 la valeur de la sous-traitance internationale mettent l'accent sur la perte d'emplois et de débouchés qu'elle représente pour des travailleurs qui risquent de subir un chômage persistant par la suite. Dans de nombreux pays, journaux et revues sont de plus en plus nombreux à publier des anecdotes et des articles révélant la crainte et l'insécurité que ressentent les travailleurs dans beaucoup de secteurs. En même temps, de nombreux gouvernements et milieux universitaires font de la recherche sur les conséquences de la sous-traitance internationale10. Dans un article du New York Times, citant un extrait d'un entretien avec Paul A. Samuelson, le prix Nobel d'économie et professeur honoraire au Massachusetts Institute of Technology, le journaliste Steve Lohr écrit : “Selon M. Samuelson, un pays à bas salaire qui fait des progrès rapides en technologie, comme l'Inde ou la Chine, peut modifier les termes de l'échange avec l'Amérique, dans des domaines comme les centres d'appels ou la programmation informatique, de telle façon que le revenu par habitant des États-Unis s'en trouvera réduit. ‘Cette version d'un libre-échange équitable et dynamique fait que le nouveau salaire réel d'équilibre du marché du travail est plus bas', écrit M. Samuelson”11. (M. Lohr fait allusion à l'article de M. Samuelson intitulé : “Why Ricardo and Mill Rebut and Confirm Arguments of Mainstream Economists Supporting Globalization”, publié dans le Journal of Economic Perspective (été 2004)).

Le débat se poursuit et les questions soulevées sont légitimes. Cela étant, la sous-traitance internationale demeure une stratégie commerciale valable à une époque où la technologie de l'information et le phénomène de la mondialisation entraînent une intégration croissante des économies et une reprise du commerce mondial12. À cet égard, la question essentielle qui se pose est de savoir si, oui ou non, on peut soutenir que cette sous-traitance internationale encourage le développement aussi dans ce que l'on appelle les pays “à bas salaires”13.

Les tendances de la sous-traitance internationale

La sous-traitance est généralement définie comme un moyen d'“… allier efficience et innovation, ce qui exige des gestionnaires qu'ils examinent les éléments suivants : durée totale du cycle et réduction des coûts, exploitation des effets d'échelle et de gamme, réduction des ressources, utilisation des partenaires comme modèles de changement, et réduction du risque”14. Sous-traiter, pour une entreprise, c'est contracter une alliance indépendante avec une ou plusieurs entités ou entreprises afin qu'elles exécutent des opérations soigneusement choisies et des processus fonctionnels courants qui étaient jusque-là effectués en interne.

L'expression “sous-traitance offshore” – ou sous-traitance internationale – désigne ce qui se passe lorsque, par exemple, l'entreprise A confie la responsabilité, totale ou partielle, d'une fonction jusque-là assumée en interne à l'entreprise B, qui est implantée en dehors du territoire national de l'entreprise A, ce qui rend les modalités de l'accord plus complexes qu'elles ne l'auraient été si les deux parties étaient dans le même pays. On peut voir dans ce processus une forme d'investissement étranger direct, qui serait une bonne chose sauf quand l'entreprise ferme une usine ou réduit ses activités sur place pour aller à l'étranger “sous-traiter une fonction” puis réimporte le produit sur le marché national. Le Rapport sur l'investissement dans le monde, 2004 de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), qui analyse les facteurs auxquels ont doit la montée en puissance de la sous-traitance internationale à travers le monde, explique que “l'investissement étranger direct (IED) joue un rôle important en matière de sous-traitance internationale, rôle qu'il est toutefois difficile de quantifier faute de données fiables. En principe, l'influence de l'IED se manifeste de deux façons : la sous-traitance captive et l'établissement de filiales étrangères par des fournisseurs de services spécialisés afin de servir une clientèle étrangère. Si ce type d'investissement peut créer de nombreux emplois, il n'engendre généralement pas d'importants mouvements de capitaux. Par conséquent, il ne représente pas une part substantielle des statistiques relatives à l'investissement étranger direct”15.

La sous-traitance existe depuis longtemps dans le secteur manufacturier, par exemple dans les industries de l'habillement, de l'automobile, des textiles et de l'acier. Cette pratique, appelée “fabrication à forfait”16 ou “fabrication en sous-traitance”, a servi et sert encore à réduire les frais généraux. Comme le relève Henry Wan Jr., les opérations traditionnelles de fabrication à forfait (concernant des produits encombrant fabriqués selon des spécifications standard et négociés aux conditions du marché) ont évolué et cèdent maintenant la place à la sous-traitance de services17. “Aujourd'hui, des produits tels que les vêtements, les automobiles et les produits électroniques se caractérisent non seulement par une composition complexe mais aussi par des changements de style fréquents. Gérer un si grand nombre de pièces et de composants d'origines diverses devient une activité indépendante; en effet, ceux-ci doivent être conformes à des spécifications et être prêts à temps, en grande quantité et à un prix concurrentiel. Ces tâches de gestion sont à l'origine d'une industrie distincte : le service de fabrication en sous-traitance”18.

À quoi doit-on une telle transformation de l'environnement commercial? Ces 10 dernières années, l'évolution des technologies de l'information et de la communication (TIC)19 a considérablement amélioré la capacité qu'a l'entreprise de contrôler les activités ou processus externalisés dans un ou plusieurs lieux éloignés, que ce soit dans le même pays ou à l'étranger, ce qui fait de la sous-traitance internationale un choix plus intéressant pour de nombreux autres secteurs. En outre, les TIC ont amélioré globalement la logistique, c'est-à-dire qu'en permettant un transport fiable jusqu'à la destination concernée – livraison “juste à temps”20 – elles ont diminué pour l'entreprise les coûts engendrés par les stocks. Comme de nombreuses entreprises utilisant ainsi les services de sous-traitants ont pu améliorer leur compétitivité globale, elles ont commencé à sous-traiter également des fonctions liées à des services. La “sous-traitance de services” se limitait au début à des tâches basées sur l'informatique mais a évolué vers ce que l'on connaît maintenant sous le nom d'“externalisation des processus métier” (business processing outsourcing, BPO).

Ainsi, les deux principaux types de sous-traitance internationale qui sont maintenant en plein essor sont les suivants :

• La sous-traitance des services technologiques, qui comprennent les technologies de l'information (hébergement d'applications, télécommunications (voix et données), logistique, etc.), l'électronique (microplaquettes semi-conductrices, microprocesseurs de grande valeur), le commerce électronique, etc., et

• l'externalisation des processus métier (ou “processus d'entreprise”), qui concerne des activités différenciées telles que les finances et la comptabilité, les achats et la distribution, les contacts avec les clients (gestion des relations avec la clientèle), les ressources humaines, la sécurité, etc.

De nombreuses autres fonctions21, telles que la mise au point de médicaments et de produits dans les industries pharmaceutiques et biotechnologiques22 – et surtout dans les services chargés des essais cliniques et les services juridiques – sont sous-traitées à l'étranger. Par exemple, plusieurs cabinets de conseil juridique des États-Unis d'Amérique confient la rédaction et le traitement des demandes de brevet à des sous-traitants établis à l'étranger23.

La chaîne de valeur et les niveaux de sous-traitance

La chaîne mondiale des marchandises24 comprend à la fois une chaîne logistique et une chaîne de valeur. Lorsqu'on examine la question de la sous-traitance, il est important de comprendre la distinction entre les deux. La chaîne logistique concerne essentiellement la fourniture de matières premières, leur transformation en produits finis au moyen d'un procédé de fabrication et leur distribution par l'intermédiaire d'un réseau de distributeurs, d'entrepôts et de détaillants. Le concept de la chaîne de valeur, en revanche, s'étend et s'applique à l'ensemble de la chaîne logistique et de ses réseaux de distribution. Dans la fourniture de produits et de services, différents acteurs économiques sont mobilisés, et chacun gérera sa propre chaîne de valeur25. Cette indépendance dans l'exploitation des informations en amont et en aval peut être considérée comme l'une des principales raisons pour lesquelles la sous-traitance est devenue si populaire auprès des entreprises. Toutefois, une désintégration de l'usine intégrée verticalement (chaîne logistique) pourrait entraîner, à terme, la fragmentation des droits de propriété, et donc imposer aux entreprises la nécessité de recenser les forces et les faiblesses de chaque activité de la chaîne de valeur. À partir de ces éléments, l'entreprise devrait être en mesure de créer de la valeur supplémentaire pour elle-même et pour ses clients en nouant une ou plusieurs relations de sous-traitance. Autrement dit, elle ne devrait faire en interne que ce qu'elle est capable de faire plus rapidement, meilleur marché ou mieux que les autres. Toutes les autres activités sont susceptibles d'être sous-traitées à des entités capables de les réaliser plus vite, meilleur marché ou mieux.

Il peut donc y avoir sous-traitance internationale à n'importe quel niveau de la chaîne de valeur. Au niveau le plus bas, on sous-traite des tâches exigeant une main-d'oeuvre abondante mais non qualifiée. Au niveau immédiatement supérieur, on sous-traite la production ou la fabrication d'un élément, ou l'intégralité du produit ou du service. Plus haut encore, on sous-traite la mise au point de technologies, y compris une partie ou la totalité des activités de recherche-développement qui lui sont associées.

Pour certains, la sous-traitance des fonctions de commercialisation est le plus haut niveau de cette hiérarchie. Elle peut être partielle (par exemple, sous-traitance des études de marché) ou presque complète (par exemple, sous-traitance de la distribution et de la vente). Dans la pratique, les catégories ci-dessus peuvent être permutées ou combinées de diverses façons.

Niveau de base des relations de sous-traitance

Capital humain à bas salaire : sont essentiellement concernées les tâches exigeant une main-d'oeuvre abondante, non qualifiée et peu payée, puis les tâches exigeant une main-d'oeuvre instruite et qualifiée mais peu payée.

Deuxième niveau des relations de sous-traitance

Fabrication de produits de base : essentiellement sous-traitance portant sur des systèmes de production normalisés (et exigeant souvent une main-d'oeuvre abondante) concernant des produits standardisés ou déjà bien développés (peu de valeur ajoutée), ce qui permet souvent de réaliser des économies d'échelle.

Troisième niveau des relations de sous-traitance

Sous-traitance de la mise au point de technologies : concerne essentiellement un personnel hautement qualifié dans les domaines de la science et de l'ingénierie/de la technique, employé par des organismes de pointe en matière de recherche-développement dans des pays à bas salaires.

 

La protection des actifs de propriété intellectuelle et du savoir-faire

La sous-traitance suppose le partage d'une large gamme de savoirs appartenant en propre aux entreprises concernées. La nature et l'importance critique de la propriété intellectuelle varieront d'un secteur industriel et commercial à l'autre. Cependant, chaque type d'actifs de propriété intellectuelle – secrets commerciaux, marques, dessins et modèles industriels, brevets, droit d'auteur et droits connexes, etc. – est susceptible de jouer un rôle aux différents niveaux des relations de sous-traitance. Chacun est généralement régi par une loi nationale distincte, différente d'un pays à l'autre, ce qui ne simplifie pas la gestion des actifs de propriété intellectuelle dans la sous-traitance internationale, surtout si elles font intervenir de nombreux partenaires dans différents pays. Ces questions revêtiront de plus en plus d'importance pour les entreprises au fur et à mesure que la pratique de la sous-traitance internationale continuera de se développer.

Pour que le partage de savoirs soit géré efficacement, il faut que les deux parties administrent correctement leurs actifs de propriété intellectuelle sans perdre de vue leurs objectifs commerciaux. Les avantages26 retirés du partage des actifs de propriété intellectuelle doivent valoir largement les multiples risques que représente la sous-traitance, notamment ceux qui sont liés précisément à ce partage. Ces risques sont, par exemple, la difficulté de surveiller les divers types de violation de clauses du contrat ou de réagir efficacement, le vol ou l'appropriation illicite de secrets commerciaux, l'utilisation abusive ou la perte d'autres types de droits de propriété intellectuelle (ayant pour conséquence une perte partielle du contrôle de l'entreprise), la qualité insatisfaisante ou irrégulière de biens et de services (susceptible de porter atteinte à la réputation ou à l'image de marque), l'application des droits de propriété intellectuelle, les importations parallèles et les problèmes de marché gris. Par conséquent, si l'on veut sauvegarder les actifs de propriété intellectuelle d'une entreprise, il faut en effectuer un audit préalable relevant de la diligence raisonnable27 avant de conclure un plan de sous-traitance, tout en déterminant quelles fonctions doivent être conservées dans l'entreprise ou sous-traitées. Ce processus comprendra toute une série de questions essentielles, qui sont énumérées dans l'encadré 1.

 L'audit de propriété intellectuelle          Encadré1                                                                                                                                                                                                                  (liste non exhaustive)                                           

Inventorier les éléments de propriété intellectuelle : secrets commerciaux, marque(s), brevet(s), dessin(s) et modèle(s) industriels, droit d'auteur et droits connexes.

Identifier l'inventeur, le créateur ou l'auteur des éléments de propriété intellectuelle.

Déterminer les droits de propriété sur les éléments de propriété intellectuelle inventoriés, y compris les questions de cotitularité des droits.

Recenser les contrats ou autres accords ayant trait à la propriété intellectuelle, par exemple les contrats de transfert de technologie ou de licence, et les accords de confidentialité et de non-concurrence.

Identifier les éléments de propriété intellectuelle cédés ou concédés sous licence qu'utilise(nt) l'entreprise ou les entreprises intéressée(s) : actifs de propriété intellectuelle de tiers ou d'employés. Vérifier les droits reconnus à chaque partie, et détecter les problèmes de sous-traitance existants et potentiels.

Vérifier s'il y a eu des ruptures de contrat, des atteintes aux droits et des actes de divulgation d'informations confidentielles et de secrets commerciaux, ou des présomptions de ces trois types d'actes.

Déterminer la juridiction et les mécanismes d'exécution : législation applicable, force exécutoire : mécanismes de résolution des conflits (médiation, arbitrage, choix de la législation applicable, juridiction compétente).

Clause relative à la résiliation, à l'expiration ou à la dénonciation de l'accord : y a-t-il une indemnité en cas de violation?

Déterminer les autres responsabilités ayant trait à la propriété intellectuelle : maintien constant et amélioration des éléments de propriété intellectuelle, paiement des droits de cession, responsabilité du fabricant, assurance couvrant la propriété intellectuelle, etc.

Après avoir identifié les secteurs qui sont d'une importance critique pour son activité, l'entreprise peut commencer à chercher et à choisir un ou plusieurs partenaires. Il est essentiel de procéder d'abord à une évaluation de l'environnement économique et politique du lieu d'implantation (pays) d'un partenaire potentiel, ainsi que d'étudier et de comprendre les institutions et le cadre juridique du pays en question. Cela étant, il est important de savoir qu'il n'existe pas de “gilet pare-balles” pour protéger la propriété intellectuelle.

 

La titularité des droits de propriété intellectuelle

“La titularité des droits de propriété intellectuelle peut également être un écueil. ‘Mon prédécesseur a signé un accord selon lequel le code source Web appartenait à un tiers', explique James Burnett, directeur de l'informatique de la Fidelity Life Assurance Co. à Newmarket (Nouvelle-Zélande). ‘J'ai récupéré la propriété de ce code source afin de pouvoir planifier l'amélioration des applications. Le fait que nous soyons entièrement propriétaires de l'intégralité du code me met en position de force.”28

La titularité des droits de propriété intellectuelle est peut-être la première de deux préoccupations essentielles qu'il convient d'avoir dans une sous-traitance internationale. Qu'une entreprise prévoie de sous-traiter son travail dans son pays ou à l'extérieur des frontières nationales, il est indispensable qu'elle recense, prenne en considération et précise les questions de titularité des actifs de propriété intellectuelle qui seront améliorés ou créés au cours de la relation. Il arrive trop souvent que des entreprises négligent ce point extrêmement important.

Il existe plusieurs façons de partager la titularité des droits sur les éléments de propriété intellectuelle qui sont améliorés ou créés au cours d'une relation de sous-traitance. Une formule consiste à prévoir que le client sera propriétaire de tous les éléments de propriété intellectuelle ainsi améliorés ou créés, le fournisseur ayant alors la possibilité d'utiliser ces éléments en vertu d'un contrat de licence négocié. On peut aussi considérer que tous ces éléments appartiennent au fournisseur (celui qui exerce l'activité de développement), le client (la partie qui a chargé le fournisseur d'exécuter la tâche) négociant alors une prise de licence. Une autre formule encore serait que les éléments de propriété intellectuelle résultant de la relation de sous-traitance appartiennent conjointement au client et au fournisseur. On pourrait aussi envisager de répartir la titularité des droits sur les différents actifs de propriété intellectuelle améliorés ou créés entre les parties concernées, à savoir le fournisseur, le client et un ou plusieurs tiers; il suffit d'établir un accord officiel négocié en fonction des besoins commerciaux présents et futurs de chacune des parties. Toutes ces méthodes sont complexes et doivent donc être soigneusement soupesée et négociées avant la conclusion de tout accord. Le contrat doit être détaillé et doit notamment contenir des clauses relatives à la titularité des droits et à l'utilisation des actifs de propriété intellectuelle aussi bien pendant qu'après la relation de sous-traitance.

Il faudra résoudre de nombreuses autres questions de propriété intellectuelle qui ne seront pas très différentes de celles qui se posent dans le cas des contrats de collaboration. Par exemple, à qui appartiennent les actifs de propriété intellectuelle créés par les employés d'une entreprise ou par des entrepreneurs indépendants mandatés par celle-ci? Si c'est l'entreprise qui doit être propriétaire, tous les actifs de propriété intellectuelle lui sont-ils transférés ou attribués selon les formes prescrites? Qui sera propriétaire des éléments, améliorations, nouvelles techniques et produits conçus spécialement dans le cadre de l'activité sous-traitée? Par exemple, s'agissant d'oeuvres protégées par le droit d'auteur – telles que les logiciels – une amélioration ou une modification donnera-t-elle droit à la qualité de coauteur, donc à une titularité conjointe, ou sera-t-elle traitée comme une adaptation (aussi appelée “oeuvre dérivée”) qui appartiendrait à la partie qui l'a effectuée? Comment détermine-t-on si la titularité appartiendra exclusivement à une partie ou à l'autre, ou sera conjointe? Quels droits aura chaque partie d'exploiter des actifs de propriété intellectuelle créés conjointement? Qu'arrivera-t-il à la propriété intellectuelle du client lorsqu'il voudra changer de fournisseur (c'est-à-dire transférer les droits) ou mettre fin au contrat? La complexité des questions variera en fonction du type d'actifs de propriété intellectuelle – ainsi, les droits ne seront pas les mêmes dans le cas d'une protection par brevet ou par le droit d'auteur (droit moral). Dans la plupart des pays, sauf dispositions précises dans la loi de propriété intellectuelle pertinente, la plupart des questions soulevées seront tranchées par négociation entre les parties, qui s'appuieront pour ce faire sur leurs objectifs commerciaux respectifs. Une règle empirique : au cours des négociations, il vaut mieux éviter de convenir d'une titularité conjointe des actifs de propriété intellectuelle. Si c'est impossible, il faudra au moins préciser les modalités de gestion de ces actifs de façon suffisamment détaillée dans le contrat qui sera conclu entre les parties concernées.

Information confidentielle et secrets commerciaux

“Comment les entreprises gèrent-elles les questions de propriété intellectuelle, de procédés exclusifs et d'avantage concurrentiel pour exploiter au mieux leurs potentialités d'extension de la chaîne logistique et de développement des produits? Comment pouvons-nous protéger notre avantage tout en étudiant ce que nos fournisseurs et le marché peuvent nous offrir?” À ces questions, M. Lee répond : “Nous devons toujours respecter la confidentialité et il existe effectivement quelques procédés exclusifs qui doivent être protégés. En revanche, il peut arriver que le fait de partager ce type de procédé devienne un avantage concurrentiel.”29

Le second risque important que présente la sous-traitance internationale est celui d'une divulgation involontaire, accidentelle ou malveillante d'informations confidentielles et de secrets d'affaires. Dans de nombreux pays, ces derniers sont protégés par un contrat formel ou implicite; autrement dit, ils ne sont pas protégés du tout, ou pas suffisamment, par une législation nationale spécifique relative à la protection des secrets commerciaux ou à la protection de l'espionnage. Si l'on veut sous-traiter, par conséquent, il est indispensable de se préoccuper de la capacité du partenaire potentiel à protéger les informations confidentielles de valeur commerciale contre l'appropriation illicite, l'utilisation abusive, le sabotage, la perte ou le vol, que l'acte soit commis par accident, inadvertance ou malveillance. Si l'on ne peut pas faire confiance à son partenaire pour protéger les secrets commerciaux, une sous-traitance à l'étranger représentera peut-être plus de risques que d'avantages potentiels. Il est donc essentiel d'étudier le programme intégré de sécurité ou de protection de la propriété intellectuelle du partenaire envisagé.

Souvenez-vous que la valeur d'un secret commercial réside dans la capacité de l'entreprise à sauvegarder la confidentialité des informations concernées. Une fois qu'un secret commercial est divulgué, il entre dans le domaine public. Il est alors perdu pour toujours et, dans la plupart des cas, il en ira de même de l'avantage concurrentiel qui en découlait. Face à un risque de cette gravité, un certain nombre de mesures concrètes sont recommandées, telles que celles que préconisent les articles publiés sur le site Web de la Division des PME de l'OMPI30. Il faut notamment envisager un accord de non-divulgation (appelé aussi “accord de confidentialité”) pour garder secrètes des informations commerciales vitales. Ces accords confèrent une protection générale et constituent une mesure relativement peu coûteuse, mais ils risquent de n'avoir que peu de valeur en cas de procédure judiciaire31.

Pour aider les entreprises à éliminer ou à atténuer les risques de perte ou d'utilisation illicite de secrets commerciaux – que ce soit par accident ou par malveillance –, il faudra des contrôles logistiques. La sécurité32, surtout dans l'environnement électronique, est donc une exigence incontournable dans les contrats de sous-traitance internationale. Les mesures de prévention des violations de sécurité – violations qui peuvent entraîner, par exemple, des ruptures de la chaîne logistique – sont donc liées aux mesures de protection des secrets commerciaux. En outre, celles-ci peuvent être associées à la protection de la sphère privée individuelle dans le cadre des obligations de protection des bases de données, surtout dans les secteurs de la finance et de la santé.

Il est intéressant de constater que, selon l'enquête sur la criminalité et la sécurité informatiques effectuée par le Computer Security Institute (CSI) et le Federal Bureau of Investigation (FBI) en 2004 (CSI-FBI Computer Crime and Security Survey 2004)33, on aurait enregistré, par rapport à leurs enquêtes précédentes, une diminution spectaculaire du nombre de cas d'intrusions dans les systèmes, d'utilisation illicite par des usagers internes et de vols d'informations confidentielles signalés. Ainsi, la perte est chiffrée à 11 460 000 dollars alors qu'elle était de 70 195 900 dollars en 2003 (le vol d'informations confidentielles ayant été la catégorie de perte la plus coûteuse pendant cinq années consécutives). Le rapport du CSI-FBI confirme que le vol de secrets commerciaux est le risque le plus important qui menace la plupart des entreprises. À propos du caractère sensible des questions de sécurité et de confidentialité, on peut lire dans un article que “les entreprises installent des dispositifs de ‘pistage' (trackers) qui leur permettent d'étiqueter ou de suivre à la trace les éléments de propriété intellectuelle qui leur appartiennent afin de prévenir les vols. Cela concerne aussi bien les grandes entreprises … que les petites sociétés qui, souvent, n'ont pas grand-chose d'autre à protéger que leur propriété intellectuelle”34. Parmi les mesures de sécurité possibles figurent les dispositifs de filigrane numérique et de marquage de la date et de l'heure.

Les questions de propriété intellectuelle à examiner lors de la négociation d'un contrat de sous-traitance internationale

“Les dirigeants d'entreprise ont été unanimes à dire qu'ils font extrêmement attention à ce qu'ils peuvent sous-traiter à l'étranger ou pas”, disait Rick White, dirigeant du lobby de l'industrie informatique américaine TechNet. “Pour des raisons commerciales évidentes, ils ont plutôt tendance à faire exécuter à l'étranger des fonctions qui ne mettent pas en péril leurs actifs de propriété intellectuelle. On n'externalise pas quand on n'est pas sûr d'obtenir le même niveau de qualité que celui que l'on obtiendrait ailleurs – et même dans ce cas, on ne le fait que si l'on est sûr de pouvoir protéger ses éléments de propriété intellectuelle.”35

Les contrats de sous-traitance internationale peuvent revêtir plusieurs formes. Toutefois, la plupart précisent à quelles conditions les deux parties conviennent d'engager leurs actifs corporels et incorporels à des fins mutuellement profitables. Une entreprise ne doit entamer de négociations commerciales concrètes que si elle n'a pas d'inquiétude quant à son partenaire potentiel – sa réputation, ses ressources humaines, financières et techniques et la compatibilité des deux cultures d'entreprise. Les négociations porteront surtout sur les mesures que doivent prendre les deux parties pour sauvegarder leurs éléments de propriété intellectuelle et faire en sorte qu'ils soient correctement utilisés, partagés, concédés sous licence, développés et améliorés pendant et après la relation de sous-traitance. Il faut également prévoir une analyse des actifs de propriété intellectuelle de tiers qui pourraient entrer en ligne de compte.

La propriété intellectuelle de tiers36 pose des problèmes complexes dans un accord de sous-traitance internationale. Le principe important qu'il faut se rappeler à ce sujet est que la partie qui donne le travail à faire à l'étranger (le client) doit passer en revue les éléments de propriété intellectuelle qui seront en jeu dans la sous-traitance et examiner tous les contrats de licence en vertu desquels des tiers lui ont concédé des éléments de propriété intellectuelle. Il s'agit de vérifier s'il existe des restrictions d'utilisation, des clauses limitant les possibilités de transfert ou de cession, ou des clauses de confidentialité. Le client devra aussi veiller à ce que le sous-traitant (le fournisseur) connaisse les conditions des accords de licence conclus avec des tiers lorsqu'il passera contrat avec lui pour qu'il exploite les éléments de propriété

intellectuelle concernés. Ce principe s'applique également au fournisseur lorsqu'il accepte un travail en sous-traitance : il doit s'assurer qu'il dispose de l'autorisation écrite du tiers concerné avant d'exploiter les actifs de propriété intellectuelle que celui-ci a concédés sous licence en vue de l'exécution des tâches découlant de la relation de sous-traitance.

Le client et le fournisseur (prestataire de services) peuvent avoir plus ou moins les mêmes attentes financières, mais leurs éléments de propriété intellectuelle et leur volonté d'en partager certains peuvent varier considérablement. Ainsi, un client en position très favorable dans la négociation peut ne permettre que l'exploitation d'actifs de propriété intellectuelle secondaires (non essentiels37) et non d'actifs primaires (essentiels) aux fins de la relation de sous-traitance, tandis que le fournisseur devra peut-être utiliser (partager) ses actifs primaires de propriété intellectuelle pour exécuter le service demandé. Il existe toutefois nombre de situations où le client doit autoriser le fournisseur à exploiter aussi ses actifs de propriété intellectuelle essentiels.

Les deux parties prennent des risques, donc il faut que chacune détermine quels actifs de propriété intellectuelle ne doivent pas faire partie de l'accord ou doivent être partagés avant, pendant et après la durée du contrat. Le fournisseur espère légitimement monter dans la chaîne de la valeur ajoutée grâce au transfert de technologie. Par conséquent, comme le client, il doit tout mettre en oeuvre pour évaluer les répercussions que pourront avoir tous ses accords de sous-traitance en matière de propriété intellectuelle. Les encadrés 2 et 3 proposent des listes de contrôle qui résument les questions de propriété intellectuelle les plus importantes.

 Questions de propriété intellectuelle essentielles pour l'entreprise contractante (le client)                                                                                                Encadré 2                                                                                                                                                                                                                                 

Prenez en considération tous les éléments de propriété intellectuelle et le savoir-faire qui leur est associé (que ces éléments aient été enregistrés ou non, qu'ils soient en cours d'enregistrement ou nouveaux [en cours d'élaboration]) et fixez les limites dans lesquelles ces actifs de propriété intellectuelle devront être mis à la disposition du fournisseur.

Veillez à ce que le contrat traite expressément des questions de titularité relatives à des éléments de propriété intellectuelle créés conjointement ou à des actifs de propriété intellectuelle créés par le fournisseur au cours de la relation de sous-traitance : qui sera titulaire des droits de propriété intellectuelle sur l'information nouvelle basée sur des données relevant de la propriété intellectuelle du client?

Renseignez-vous sur les éventuelles limites restreignant l'utilisation d'actifs concédés sous licence par des tiers : pouvez-vous concéder une sous-licence à un fournisseur?

Exigez du fournisseur qu'il prenne toutes les mesures raisonnables pour protéger la totalité des actifs de propriété intellectuelle, et surtout les informations confidentielles, les secrets commerciaux, le savoir-faire, etc. divulgués au cours de la relation de sous-traitance.

Lorsque vous vérifiez les responsabilités juridiques du fournisseur par rapport à la fonction sous-traitée, assurez-vous que les accords qu'il a conclus, par exemple en matière de distribution, d'approvisionnement, de commercialisation et de collaboration pour la recherche, ne mettent pas en péril les actifs de propriété intellectuelle qui seront partagés avec lui : qu'arriverait-il si le fournisseur sous-traitait une partie de la fonction externalisée à des entrepreneurs indépendants, des consultants, etc.?

Identifiez les autres clients du fournisseur : pourraient-ils être des concurrents? Si oui, quelles précautions supplémentaires faudrait-il prendre pour sauvegarder les actifs de propriété intellectuelle qui seront partagés avec ce fournisseur?

 

 Questions de propriété intellectuelle essentielles pour le fournisseur                  Encadré 3                                                                                                                                                                              

Prenez en considération tous les éléments de propriété intellectuelle et le savoir-faire qui leur est associé (que ces éléments soient enregistrés ou non, qu'ils soient en cours d'enregistrement ou nouveaux [en cours d'élaboration]) et fixez les limites dans lesquelles ces actifs de propriété intellectuelle seront mis à disposition dans le cadre de la relation. Veillez à ce que le contrat de sous-traitance contienne des dispositions protégeant les actifs de propriété intellectuelle et le savoir-faire associé que vous (le fournisseur) possédez.

Veillez à établir clairement la propriété ou la copropriété des actifs de propriété intellectuelle créés ou améliorés au cours de la relation de sous-traitance, qu'ils soient ou non fondés sur des données relevant de la propriété intellectuelle du client; efforcez-vous d'obtenir la plus grande marge de manoeuvre possible afin de pouvoir utiliser les actifs possédés conjointement pour d'autres fonctions sous-traitées par d'autres clients.

Établissez un programme intégré et fonctionnel en matière de protection de la propriété intellectuelle et de sécurité afin de sauvegarder vos propres informations confidentielles et secrets commerciaux et votre propre savoir-faire, ainsi que ceux du client. Concluez des accords de confidentialité (non-divulgation) et de non-concurrence s'il y a lieu.

Mettez en place les mécanismes nécessaires pour empêcher que vos propres secrets commerciaux ne “soient mélangés” par inadvertance avec ceux du client.

Renseignez-vous sur les éventuelles limites restreignant l'utilisation d'actifs concédés sous licence par des tiers : peuvent-ils être utilisés aux fins de la relation de sous-traitance concernée?

 

Les problèmes d'application des droits de propriété intellectuelle

Avant de nouer une relation de sous-traitance internationale, il faut toujours procéder à une évaluation réaliste des problèmes susceptibles de se poser en matière d'application des droits de propriété intellectuelle. L'efficacité du recours à des mécanismes juridiques et administratifs de règlement des conflits et d'application38 des droits de propriété intellectuelle, de même que le temps et les ressources qu'exige un tel recours – par exemple dans les cas de piratage et de contrefaçon – varient beaucoup selon le pays et le type d'actif de propriété intellectuelle concerné. Ainsi, s'agissant du principe de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle39, le cadre juridique pertinent varie considérablement d'un pays à l'autre, selon que le principe d'épuisement est appliqué au niveau national, régional ou international. En outre, il peut également y avoir des différences au sein d'un même pays en fonction des types de droits de propriété intellectuelle concernés. À ceci s'ajoute le fait que, dans un même pays, le cadre juridique applicable peut ne pas être le même pour les différents produits relevant d'un même type de droits de propriété intellectuelle. Il n'est donc pas facile de décider, sans prendre conseil auprès de spécialistes, de quels moyens de recours dispose l'entreprise contractante (le client) lorsqu'un produit protégé par un droit de propriété intellectuelle a été commercialisé et exploité par un tiers non autorisé. Ce genre de transaction, (on parle généralement de participation au “marché gris”) consiste à diffuser les produits sur des réseaux de distribution autres que ceux qui ont été autorisés par le fabricant ou le producteur. De ce fait, “les actes postérieurs de revente, location, prêt ou autres formes d'utilisation commerciale par des tiers ne peuvent plus être contrôlés ou contestés”.

Les petites et moyennes entreprises et la sous-traitance internationale40

“Pour les petites et moyennes entreprises, l'épineuse question de la propriété intellectuelle peut être particulièrement impressionnante. ‘Contrairement aux grandes entreprises, les jeunes entreprises de haute technologie n'ont pas d'autres actifs corporels que leur propriété intellectuelle', explique Tariq Afzal, directeur général de Streamatics, jeune société de services et de conseil en informatique établie à Silicon Valley. ‘Pour les jeunes pousses, la propriété intellectuelle, c'est la base. Elles la gardent jalousement, parfois de façon exagérée.'.”41

Les entreprises sont de plus en plus nombreuses à ne pas voir seulement dans les questions de propriété intellectuelle une problématique juridique mais un outil commercial stratégique. Cette tendance, combinée avec les avantages découlant des facilités qu'offre l'environnement des technologies de l'information et de la communication, permet à un nombre croissant de PME participer de façon avantageuse au phénomène de la sous-traitance, aussi bien en tant que clients qu'en tant que fournisseurs. Si les questions soulevées et examinées dans le présent article s'appliquent tout à fait aux PME, les avantages et les risques que comporte pour elles la sous-traitance internationale sont quelque peu différents de ceux que connaissent les grandes entreprises. Il va sans dire que, en tant que destinataires de la majeure partie du travail sous-traité, les PME ont de très nombreuses opportunités. À cet égard, tant elles que les pays jugés intéressants pour la sous-traitance internationale doivent non seulement veiller à ce que le travail sous-traité soit de bonne qualité et effectué dans les délais, mais aussi garantir la sécurité et la protection des actifs de propriété intellectuelle du partenaire dans la relation de sous-traitance. Si elles ne peuvent pas offrir ces éléments fondamentaux, les PME risquent de perdre des occasions commerciales lucratives. En même temps, il ne faut pas que, dans leur course aux clients, elles s'exposent à ce que des pratiques de concurrence déloyale portent atteinte à leurs propres actifs de propriété intellectuelle ou à des éléments de propriété intellectuelle créés ou améliorés conjointement.

Pour les PME qui pratiquent la sous-traitance internationale, la prudence est recommandée. Avant tout, il faut savoir que l'on ne peut soutenir la croissance sans sauvegarder la propriété intellectuelle. Ainsi, dans une interview publiée par la National Association of Software and Service Companies (NASSCOM), le propriétaire d'Impetus, société fondée en Inde, explique que “les partenariats conclus entre des PME dans le but d'atteindre une certaine taille et d'étendre leur clientèle n'ont pas toujours été couronnés de succès. Des problèmes se sont posés en matière de création de droits de propriété intellectuelle, de mobilisation de fonds, de qualité et de commercialisation, tant sur le marché national qu'à l'étranger. Cependant, les PME ont un atout exceptionnel : elles peuvent offrir une production ciblée et spécialisée dans certains créneaux”42. Par conséquent, si elles sont vigilantes, elles présentent des avantages par rapport aux grandes entreprises. Si l'on fournit des produits ou des services spécialisés et que l'on fait protéger sa propriété intellectuelle, la sous-traitance internationale consiste, en fait, à se doter d'une stratégie commerciale complète et de compétences de négociation réservant un rôle essentiel à la propriété intellectuelle en tant que clef d'une relation fructueuse.

Il serait imprudent de schématiser en affirmant que seule une conception commerciale holistique de la gestion de la propriété intellectuelle permettra aux PME d'exploiter avec succès leurs actifs de propriété intellectuelle. Selon Nicholas Cravotta (2004), “le succès d'un projet est fondé en grande partie sur la confiance et les relations. En tout état de cause, compter sur la loi pour protéger votre propriété intellectuelle serait insensé” 43. Il ne s'agit pas de remettre en question la nécessité de protéger sa propriété intellectuelle; le message est plutôt que, parallèlement, les PME doivent s'assurer que la partie avec laquelle elles concluent un accord a pris toutes les mesures nécessaires pour protéger les actifs de propriété intellectuelle qui sont en jeu dans la sous-traitance.

Conclusion

Les relations de sous-traitance internationale soulèvent plusieurs autres questions de propriété intellectuelle qui, étant donné leur complexité particulière, n'ont pas été abordées dans cet article de portée générale. Il s'agit notamment des aspects de la propriété intellectuelle ayant trait aux politiques fiscales, à savoir l'évaluation de la propriété intellectuelle vue sous l'angle de l'imposition, ainsi que des mécanismes de règlement des litiges et des mesures à la frontière (douanes). Ces questions sont importantes et méritent d'être dûment prises en considération dans presque tous les cas.

Pour conclure, une stratégie d'entreprise qui fait appel à la sous-traitance internationale, si elle est bien exécutée parce que soutenue par une politique de propriété intellectuelle intégrée et complète, atténuera les risques liés à la propriété intellectuelle et améliorera la compétitivité du produit ou des services offerts par l'entreprise. En dernière analyse, succès sur le marché et bénéfices ne se maintiendront sur la durée que si la capacité du client et du fournisseur à créer de la valeur, individuellement et conjointement, est protégée et exploitée au moyen des outils qu'offre le système de la propriété intellectuelle. L'utilisation de ces outils permettra également de conserver des atouts tels que les économies de coût, la tenue des délais de livraison et la qualité du produit ou du service fourni, qui demeurent les piliers de la réussite d'une entreprise commerciale. Étant donné leur complexité et leur caractère symbiotique, les relations de sous-traitance internationale exigent, tant dans la phase initiale que de façon périodique par la suite, des enquêtes de diligence raisonnable et des audits de propriété intellectuelle.

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1 Les opinions exprimées dans le présent article ne reflètent que le point de vue de l'auteur et ne sauraient être attribuées à l'OMPI. Les éventuelles observations et suggestions relatives à cet article peuvent être envoyées à donna.ghelfi@wipo.int. Un grand merci à Guriqbal Singh Jaiya pour ses conseils et commentaires extrêmement précieux, et à Christopher Kalanje et Esteban Burrone pour leurs contributions.

2 Kirkpatrick, David (30 septembre 2004). “An Outsourcing Provider Sets His Sights on Global Giants”, Fortune Magazine. M. Nandan Nilekani, directeur d'Infosys, loue les vertus de la sous-traitance internationale.

3 La théorie de l'avantage comparatif repose sur le principe de la spécialisation d'un pays dans la production d'une marchandise (à un coût plus bas [par exemple la quantité de travail nécessaire par unité produite] que dans un autre pays), laquelle marchandise est ensuite échangée avec un autre pays. On parle souvent du “modèle ricardien”. Voir également l'idée de l'avantage absolu chère à Adam Smith. Ainsi, dans le livre IV, chapitre II de l'ouvrage Recherches sur la nature et la cause de la richesse des nations, Adam Smith explique : “Si un pays étranger peut nous fournir une marchandise à meilleur marché que nous ne sommes en état de l'établir nous-mêmes, il vaut bien mieux que nous la lui achetions avec quelque partie du produit de notre propre industrie, employée dans le genre dans lequel nous avons quelque avantage”. Selon ces principes, ce type d'échange est avantageux pour les deux pays.

4 Nathan Rosenburg parle de la théorie d'Adam Smith en ces termes : “… la conception qu'a Smith de la relation entre division du travail et invention. Adam Smith a clairement admis l'existence d'une hiérarchie des inventions fondée sur leur degré de complexité et la somme de compétence technique, de finesse analytique et d'intelligence à la fois créative et synthétique qu'elles exigent. De même, il établissait la distinction entre l'ingéniosité nécessaire pour produire une invention, d'une part, et pour la modifier, l'améliorer ou l'appliquer à de nouvelles utilisations, d'autre part”. (Citation traduite par l'OMPI.)

5 Un groupe comprenant, par exemple, des responsables politiques, des économistes, des juristes (spécialistes de la propriété intellectuelle et autres), des cabinets de conseil aux entreprises et de conseil en informatique et des consultants fournissant des services et des conseils professionnels, etc.

6 Ou, formulé autrement : la motivation primordiale pourrait être la nécessité de baisser les coûts tout en conservant un haut niveau de qualité, ce qui pourrait, au bout du compte, se traduire par des économies.

7 La société Ventoro, fondée par des cadres supérieurs du “monde de la sous-traitance internationale”, est spécialisée dans la recherche, la stratégie, la mise en oeuvre de stratégies et la gestion en matière de sous-traitance internationale. Pour un complément d'information, voir “Offshore 2005 Research : Preliminary Findings and Conclusions”, octobre 2004.

8 Ibid., p. 14 : “Pourquoi sous-traiter à l'étranger? Réduire les coûts; améliorer la qualité; améliorer le délai de mise sur le marché; acquérir des compétences techniques; stratégie imposée; prévisibilité des coûts; pénétrer le marché; acquérir un savoir-faire spécialisé dans un secteur d'industrie.” (Citation traduite par l'OMPI.)

9 Il s'agit d'un groupe varié comprenant des responsables politiques, des économistes, des représentants de syndicats et des travailleurs (de nombreux fabricants américains stipulent, dans leurs conventions collectives, que toute sous-traitance doit être examinée par leur syndicat) et des employés de bureau, dont beaucoup sont employés dans le secteur de l'informatique.

10 Bureau du sénateur Joseph I. Lieberman, Washington, D.C., Sénat des États-Unis d'Amérique (11 mai  2004). “Offshore Outsourcing and America's Competitive Edge : Losing out in the High Technology R&D and Services Sectors” Ce livre blanc donne un éclairage intéressant sur les incidences et les difficultés à long terme (pour les États-Unis) dont est porteuse la sous-traitance internationale. Voir notamment, page 19, le paragraphe 6 : “Collaborations internationales : le nombre croissant de fusions, d'acquisitions et de collaborations internationales, ainsi que l'amélioration de la protection internationale des droits de propriété intellectuelle ont aussi contribué à la délocalisation des activités de recherche-développement.” (Citation traduite par l'OMPI.) Voir en outre les pages 26 et 34.

11 Lohr, Steve (9 septembre 2004). “An Elder Challenges Outsourcing's Orthodoxy”, New York Times. Cet article peut être lu à l'adresse http://www.globalpolicy.org/globaliz/econ/2004/0908samuelson.htm, Global Policy Forum. (Citation traduite par l'OMPI.)

12 Pour un complément d'information, voir le Rapport sur le commerce et le développement, 2004 de la CNUCED.

13 Kumar, Pradeep B. (2004). “Outsourcing of Services – the Case of India”.

14 Prahalad, C.K. et Ramaswamy, Venkatram (novembre 2001). “The Collaboration Continuum”.

15 Rapport sur l'investissement dans le monde, 2004 de la CNUCED. “The Offshoring of Corporate Service Functions : The Next Global Shift?”, chapitre IV, p. 159. (Citation traduite par l'OMPI.)

16 Porter, Anne Millen (mars 2000). La fabrication à forfait est le fait, pour une entreprise, de confier à une tierce partie la fabrication d'un produit ou d'éléments constitutifs d'un produit selon les spécifications du client. Voir “Contract Manufacturing – The virtual corporation : Where is it?”, Purchasing Magazine Online.

17 Souligné par l'OMPI.

18 Wan, Jr., Henry. “Fragmented Trade and Manufacturing Services – Examples for a Non-convex General Equilibrium”. (Citation traduite par l'OMPI.)

19 Schaaper, Martin. “A proposal for a core list of indicators for ICT measurement”. OCDE, “Annexe : Classifications – La définition du secteur des technologies de l'information et de la communication établie par l'OCDE : paragraphe 20. En 1998, les pays de l'OCDE sont parvenus à un consensus sur une définition par branche du secteur des TIC fondée sur la liste des industries de la Classification internationale type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique, troisième révision (CITI Rév. 3). Les principes sur lesquels repose cette définition sont les suivants : paragraphe 21. Pour les industries manufacturières, les produits d'une industrie doivent être destinés à remplir la fonction de traitement et de communication d'informations, notamment par transmission et affichage; ou doivent utiliser le traitement électronique pour la détection, la mesure et/ou l'enregistrement de phénomènes physiques ou le contrôle d'un processus physique. Paragraphe 22. Pour les industries de services, les produits d'une industrie doivent être destinés à permettre la fonction de traitement de l'information et de communication par des moyens électroniques.”

20 Le “juste-à-temps” est une philosophie de gestion élaborée par Toyota dans les années 50. C'est une stratégie de gestion des stocks selon laquelle le fournisseur livre les matières premières et les composants juste avant le moment où l'on en a besoin pour le processus de fabrication. Voir le site http://www.investorwords.com

21 Pour un complément d'information sur la sous-traitance à l'étranger de certaines fonctions, voir le Rapport sur l'investissement dans le monde, 2004 de la CNUCED. Pour des exemples de catégories de projets, voir www.smeoutsourcing.com.

22 Smock, Doug (19 mars 2003). “Supply base consolidates moves to India, China”, Purchasing Magazine Online. Nailesh A. Bhatt, directeur général de Proximaire Inc., société de conseil et de partenariat basée à Franklin Park, N.J. (États-Unis), faisait la remarque suivante : “La sous-traitance dans le domaine chimique a été en pleine expansion dans les années 90, et elle est maintenant estimée à 80-90 milliards de dollars… L'un des principaux problèmes que posera le choix d'une société en Inde ou en Chine sera le respect des droits de propriété intellectuelle”. (Citation traduite par l'OMPI.)

23 Fried, Jennifer (25 août 2004). “Outsourcing Reaches Corporate Counsel”, The Recorder : “La société Andrew, fabricant d'équipements pour l'infrastructure des télécommunications basé à Orland, dans l'Illinois, a décidé de moins utiliser les services de cabinets d'avocats américains et d'envoyer une partie de son travail concernant les demandes de brevet au cabinet de conseil juridique Balwin Shelston, cabinet d'avocats établi à Wellington (Nouvelle-Zélande).” (Citation traduite par l'OMPI.)

24 L'informatique, ici, est considérée comme une marchandise. Cependant, selon Paul Knapp, “la définition standard que donnent les dictionnaires d'une marchandise est simplement : un article du commerce”. Ce n'est pas ce que veulent dire les tenants de la théorie selon laquelle l'informatique serait une marchandise. La définition sur laquelle ils s'appuient est : produit fabriqué en série, non spécialisé et facilement interchangeable. Pour M. Knapp, cette définition s'applique aux produits informatiques, tels que le matériel, mais “un grand nombre des produits informatiques qu'achètent les entreprises ne sont pas des marchandises de ce type. Ils sont spécialement conçus pour l'entreprise concernée. Ce sont précisément les produits qui donneront à cette dernière son avantage comparatif en matière de technologie de l'information et, par conséquent, ceux auxquels elle attache le plus d'importance. Le fait est que de nombreux systèmes informatiques, du courrier électronique aux entrepôts de données, ne sont pas des produits de base… Ils ont été spécialement conçus pour l'entreprise acheteuse et ne peuvent pas être facilement transférés ou échangés contre d'autres produits similaires. Si l'on en faisait des marchandises, les entreprises n'auraient pas la souplesse qu'elles exigent. De plus, elles ne seraient pas en mesure d'en tirer un avantage concurrentiel. Que représente cette non-banalisation dans le contexte de la sous-traitance? Elle signifie que les entreprises remettent à des tiers des systèmes uniques et coûteux. Qui plus est, presque tous les systèmes informatiques conçus spécialement pour une entreprise sont d'une grande complexité.” Voir Knapp, Paul (6 juin 2003). “Why companies rushing to outsource their IT may be making a mistake”. (Citation traduite par l'OMPI.).

25 Internet Center for Management and Business Administration. “Outsourcing Value Chain Activities”.

26 On suppose que le principal avantage que les entreprises retireront de la sous-traitance internationale sera constitué par les économies de coûts, qui leur permettront d'accroître leur productivité en investissant davantage dans les technologies de la prochaine génération; on parle d'“innovation”. Voir Baily, Martin N. et Farrell, Diana (juillet 2004). “Exploding the myths of offshoring”, The McKinsey Quaterly.

27 L'audit de propriété intellectuelle (relevant de la diligence raisonnable) est une analyse approfondie, doublée d'un inventaire complet, des principaux actifs d'une entreprise. Il est indispensable dans toute transaction commerciale.

28 Buxbaum, Peter (29 juillet 2002). “Bringing IT Back Home – Consider these five questions before terminating IT outsourcing contracts”, Computerworld. (Citation traduite par l'OMPI.)

29 Institute of Supply Management. “Q & A with Hau Lee”. (Citation traduite par l'OMPI.)

30 Pour un complément d'information, voir “Secrets commerciaux : cadre politique et pratiques recommandées” et “Les secrets d'affaires n'ont pas de prix : protégez-les” sur le site Web de l'OMPI consacré aux PME.

31 Pour un complément d'information, voir “La divulgation d'informations confidentielles”, sur le site de l'OMPI consacré aux PME.

32 “… [L]a sécurité des réseaux doit aussi jouer un rôle actif car c'est surtout dans le cadre de l'utilisation de médias numériques que les secrets commerciaux d'une entreprise risquent d'être volés : certains, tels que les formules chimiques ou les procédés industriels, peuvent être utilisés rapidement par les concurrents. Il est donc essentiel de protéger ce type d'information. Il faut appliquer les mesures de sécurité les plus strictes dans les projets de mise au point de logiciels qui mettent en jeu des secrets commerciaux faciles à transposer. En fait, il ne faudrait tout simplement pas sous-traiter de tels projets. D'autres éléments de propriété intellectuelle sont moins faciles à voler. Prenons l'exemple d'un procédé commercial tel qu'une méthode de planification financière : il doit effectivement être protégé des concurrents, mais ceux-ci mettraient énormément de temps à le maîtriser. Pour les projets offshore, il faut des mesures de sécurité correspondant exactement aux risques qui menacent les actifs de propriété intellectuelle d'une entreprise.” Pour un complément d'information, voir Ramer, Rob : “The Security Challenges of Offshore Development”, SANS (SysAdmin, Audit, Network, Security) Institute.

33 CSI/FBI Computer Crime and Security Survey 2004; www.gocsi.com

34 Fernandez, Dennis, Kemeny, David et Bastani, Behfar (2003). “Intellectual Property Strategies in Security and Privacy”, Fernandez & Associates, LLP. (Citation traduite par l'OMPI.)

35 Ricciuti, Mike et Yamamoto, Mike (5 mai 2004). “Companies determined to retain ‘secret sauce'”. cxnet network. (Citation traduite par l'OMPI.)

36 Raysman, Richard et Brown, Peter (1998). “Key Issues in Technology Outsourcing Agreements”.

37 On considère que les actifs de propriété intellectuelle secondaires sont ceux qui ne sont indispensables que pour les besoins présents ou futurs des entreprises qui possèdent ces actifs.

38 L'application des droits est encore compliquée par les difficultés découlant des juridictions de droit romano-germanique et de common law. Les dispositions prises pour renforcer les mesures à la frontière entrent elles aussi en ligne de compte.

39 Voir l'article consacré à l'épuisement international des droits et à l'importation parallèle dans la section intitulée “La propriété intellectuelle au service des entreprises – Introduction” du site Web de la Division des PME de l'OMPI.

40 Voir l'encadré IV.3., p. 155, intitulé “Smaller TNCs are offshoring too”, du Rapport sur l'investissement dans le monde, 2004 de la CNUCED.

41 Extrait de : “Scattering the seeds of invention: The globalisation of R&D”, livre blanc et enquête de l'Economist Intelligence Unit. (Citation traduite par l'OMPI.)

42SMEs offer unparalleled focus and niche specialization”, National Association of Software and Service Companies (NASSCOM). (Citation traduite par l'OMPI.)

43 Nicholas Cravotta (2 septembre 2004), à propos des questions complexes que doivent résoudre les petites entreprises en matière de sous-traitance internationale et de protection de la propriété intellectuelle. “Offshore Outsourcing : Now Boarding – A trip to China may just be the ticket to take your design to reality”, Electrical Design News (EDN). (Citation traduite par l'OMPI.)