World Intellectual Property Organization

Los secretos comerciales y la lealtad de los empleados

Talhiya Sheikh*, Pasante, División de Pymes de la OMPI

Introducción

En un entorno empresarial tan competitivo como el vigente en la actualidad, los empleados de las empresas desempeñan una función esencial en la tarea de proteger la propiedad intelectual (P.I.) de estas últimas. Aunque existen varios mecanismos jurídicos y técnicos que pueden ser utilizados para proteger los activos de P.I. de las empresas, granjearse la lealtad de los empleados sigue siendo una de las labores más arduas que se plantean a las empresas a la hora de proteger esos activos. En el presente artículo se examina la necesidad de que las empresas fomenten la lealtad de sus empleados en tanto que elemento fundamental de su estrategia de protección de los secretos comerciales. En ese sentido, se ponen de manifiesto los medios más efectivos que cabe emplear para ganarse la confianza y la adhesión de los empleados, disuadiéndoles de divulgar los secretos comerciales de la empresa en forma no autorizada.

El dicho “la información es poder” resulta muy pertinente para el concepto de uso estratégico de los secretos comerciales. Utilizados estratégicamente, los secretos comerciales constituyen a menudo una importante ventaja competitiva en el mercado. Además, pueden resultar cruciales para la creación de un nicho de mercado que sea difícil de penetrar para la competencia. Con frecuencia, las ventajas competitivas se adquieren simplemente manteniendo en secreto información estratégica, ya que con arreglo a la ley (en la mayoría de los países) nadie puede utilizar o copiar información de carácter secreto o confidencial sin la autorización de su propietario. En la legislación relativa a los secretos comerciales se pone freno al espionaje y al acceso ilícito a ese tipo de información sancionando a quienes acceden a ella por medios indebidos.

Los secretos comerciales no son sino uno de los instrumentos de propiedad intelectual que, si se usan adecuadamente, complementan y fortalecen los instrumentos restantes. Las empresas que protegen satisfactoriamente sus secretos comerciales fortalecen otros activos de P.I. que se hallan en su poder; por ejemplo, cuando Coca Cola protege su fórmula secreta en calidad de secreto comercial, fortalece al mismo tiempo su marca.

Como el mercado cambia con rapidez y los secretos comerciales pueden ser descubiertos independientemente por otros, se aconseja a las empresas que no se sustenten únicamente en los secretos existentes, sino que pongan empeño de manera constante en elaborar nuevos secretos comerciales a fin de seguir siendo competitivas. Además, esa estrategia resultará útil en caso de que se produzca una divulgación no deseada de los secretos puesto que las empresas estarán en condiciones de apoyarse en un producto o en un plan nuevo y mejorado.1

Identificar los secretos comerciales

Existen tres requisitos básicos para que las informaciones sean consideradas secretos comerciales y, por lo tanto, estén protegidas jurídicamente:

  1. La información debe ser secreta o estar compartida en un contexto de confidencialidad;
  2. La información debe tener valor comercial por el hecho de ser secreta;
  3. El titular de la información debe haber tomado medidas razonables con arreglo a las circunstancias pertinentes para mantener la información en secreto.

Cualquier tipo de información puede constituir un secreto comercial, por ejemplo, las fórmulas, dispositivos, patrones, informaciones financieras, planes de negocios, listas de clientes, productos no anunciados y otro tipo de información que la empresa considere valiosa y de la cual obtenga ventajas frente a sus competidores.

Ventajas y desventajas de la protección de los secretos comerciales

Al decidir si les conviene recurrir a la protección de los secretos comerciales, las empresas deben considerar las ventajas y desventajas de esa estrategia en comparación con las que ofrecen otros instrumentos de P.I.2

A título de ventajas, cabe mencionar que los secretos comerciales:

  • No entrañan costos de registro
  • No están limitados en el tiempo
  • Tienen un efecto inmediato
  • No están sujetos a la divulgación o al registro ante las autoridades gubernamentales

Por otra parte, cabe citar las desventajas siguientes0:

  • Si el secreto se plasma en un producto, es posible que otros descubran el secreto en que se basa y lo utilicen legalmente por medio de la “ingeniería inversa”
  • No se otorga la protección si el secreto se divulga al público
  • La protección tiene efecto únicamente contra la adquisición y el uso o divulgación indebidos de información confidencial
  • Se trata de una protección más débil que la otorgada a las patentes
  • Si el secreto se plasma en un producto, es posible que otros descubran el secreto en que se basa y lo utilicen legalmente por medio de la “ingeniería inversa” véase más adelante
  • El secreto comercial no otorga protección contra quienes conciben independientemente la misma idea. En consecuencia, el secreto comercial que es asimismo patentable puede ser patentado por otro si es capaz de desarrollar independientemente la misma idea. Esta característica contrasta con lo que sucede en el ámbito de las patentes, que protegen a su titular incluso contra quienes ponen a punto la misma invención de manera independiente

La legislación no sanciona los descubrimientos legítimos, a saber, los descubrimientos por medios lícitos como:

  • La creación independiente; los secretos comerciales no otorgan la exclusividad, por lo que cualquiera puede descubrir independientemente el secreto y utilizarlo o patentarlo.
  • La ingeniería inversa; se trata de una práctica empleada corrientemente para descubrir el mecanismo o los ingredientes de un producto, mediante la que la competencia estudia los productos para duplicarlos o incluso mejorarlos.

La protección de los secretos comerciales

Dados los avances existentes en las tecnologías de la comunicación y la velocidad a la que puede duplicarse y transmitirse información en la actualidad, mantener un secreto comercial constituye un problema cotidiano. Para resolver ese problema, las empresas deben considerar los aspectos siguientes3:

  • Identificar todos los secretos comerciales de valor y elaborar y ejecutar una política y un programa para protegerlos;
  • Informar a los empleados acerca de la importancia de los secretos comerciales y ponerlos al corriente de la política y del programa correspondientes;
  • Decidir detenidamente y examinar periódicamente qué empleados “necesitan conocer y utilizar” la información y limitar el acceso a los secretos comerciales en función de las necesidades de conocimiento o de uso;
  • Aplicar restricciones de tipo físico y tecnológico para acceder a los secretos comerciales;
  • Limitar y supervisar el acceso público a edificios que alberguen secretos comerciales;
  • Señalar con los términos “secreto” o “confidencial” todos los documentos que contengan secretos comerciales a fin de evitar su divulgación accidental o involuntaria;
  • Firmar acuerdos de confidencialidad con todos los empleados pertinentes y asimismo con personas ajenas a la empresa que de una manera u otra tengan acceso a los secretos comerciales de esta última.

La mayor amenaza la constituyen los empleados

Las empresas obtienen la tan necesaria ventaja competitiva de productos y procedimientos nuevos y mejorados que no pueden ser copiados. Tener que hallar constantemente ideas creativas o inventivas supone un desafío constante. Algunas empresas están dispuestas incluso a apropiarse sin escrúpulos de empleados de la competencia con el fin de aprovechar sus capacidades creativas e inventivas, así como de acceder a informaciones que les permitan conocer los secretos del éxito de sus competidores. La mayoría de los actos de divulgación o uso de información confidencial son ejecutados por empleados en nómina de la empresa y especialmente por antiguos empleados.4

Siempre existe un “contrato psicológico” entre el empleador y los empleados que trabajan para una empresa. A diferencia del contrato formal establecido por la ley, ese otro contrato comprende una serie de expectativas que tienen los empleados y los empleadores con respecto a las aportaciones que efectúa cada uno de ellos a la empresa y los incentivos que recibirán en consecuencia . Se trata de unas expectativas que los trabajadores van conociendo en su mayor parte durante su andadura profesional. A medida que los empleados se familiarizan paulatinamente con la cultura de la empresa, tienen claro qué conductas resultan aceptables y cuáles son sus obligaciones y sus deberes para con la empresa y viceversa.

Los empleados deben confidencialidad al empleador de manera automática. Sin embargo, en un entorno en el que la movilidad de los empleados es elevada, los “contratos psicológicos” han dejado de ser fiables; de esto se deduce que es necesario otorgar mayor importancia a los contratos formales con arreglo a la ley. Mediante ese tipo de contratos o cláusulas se fomenta la protección jurídica de los secretos comerciales y se otorga seguridad a la empresa en caso de litigio. Existen varios tipos de cláusulas contractuales en los contratos de trabajo que pueden suscribir las empresas con sus empleados para proteger su información confidencial.

  • En primer lugar, están las cláusulas de confidencialidad que obligan a ambas partes a no divulgar información confidencial comprendida en el contrato. Esas cláusulas deben figurar en todo tipo de contratos, ya sea de empleados fijos, pasantes, personal temporero, accionistas, clientes o cualquier que pueda entrar en contacto con los secretos comerciales de la empresa.
  • Otra cláusula ampliamente utilizada es la cláusula de no competencia, que impide a los empleados entrar a trabajar en una posición similar en la competencia o incluso dedicarse a actividades empresariales privadas utilizando información de la empresa. En la cláusula de no competencia debe figurar la obligación de renunciar al pluriempleo y a competir con el empleador, así como la obligación de no organizar una empresa competidora ni solicitar a otros colegas que abandonen la empresa para dedicarse a actividades susceptibles de competencia. Sin embargo, en algunos países se prohíbe establecer ese tipo de cláusulas, mientras que en la mayoría de los demás han de imponerse limitaciones razonables en cuanto a la duración y al ámbito geográfico.

Los contratos de confidencialidad no son infalibles

Mantener la confidencialidad de un secreto comercial es una tarea interminable puesto que siempre está presente el temor a la divulgación. Generalmente, los empleados constituyen la amenaza principal puesto que no existen garantías de que el “acuerdo de no divulgación” y el “acuerdo de no competencia” sean suficientes para impedir el uso o la divulgación no autorizados de información secreta por los empleados que abandonan la empresa. En cualquier caso, la claúsula de no competencia no constituye una garantía absoluta, ya que a menudo tiene un alcance limitado en cuanto a su duración y a su ámbito geográfico.

En las dos últimas décadas han tenido lugar cambios importantes en el mundo empresarial y en el personal de las empresas. En el pasado, los empleados tenían la expectativa de vivir toda su vida laboral en la misma empresa, y los directivos empresariales esperaban una lealtad inquebrantable de sus trabajadores. Igualmente, estos últimos solían mostrar dedicación para con su empleador. Esta imagen de lealtad empresarial se ha modificado paulatinamente con la llegada de la “globalización”, a partir de lo cual los empleados han comenzado a sufrir todo tipo de reestructuraciones, reubicaciones empresariales y reducciones de personal5 . Dado que los empleadores “han incumplido las reglas del juego”, se han puesto en tela de juicio las obligaciones mutuas y ya nadie espera obtener un empleo vitalicio ni dedicarse exclusivamente a una empresa: cambiar de trabajo se considera un fenómeno normal y todo el mundo trata de obtener mayores salarios o mejores condiciones de trabajo. Ahora mismo es más difícil de obtener y otorgar lealtad y confianza en el entorno laboral.

En varias estadísticas creadas a partir de investigaciones realizadas en 2000 por Fortune Personnel Consultants entre la fuerza laboral norteamericana, se ha puesto de manifiesto que el tamaño de las empresas influye en el grado de lealtad de los empleados para con su empleador. De los resultados se desprende que casi el 80% de los trabajadores de las Pymes se consideran leales a sus empresas, mientras que menos del 50% de los trabajadores de grandes empresas participan de los mismos sentimientos6 .

En la legislación relativa a los secretos comerciales se trata de equilibrar opciones políticas contrapuestas. Por una parte, existe interés por fomentar la innovación y la creatividad y proteger a las empresas que invierten en actividades innovadoras y creativas. Por otra, existe interés en fomentar una competencia sana y la libertad de empleo. Estos intereses políticos distintos y a menudo contrapuestos ofrecen aspectos complejos que se ponen de manifiesto en la “doctrina de la divulgación inevitable” y en la “doctrina del trampolín” vigentes en los países que aplican el sistema del common law.

La “doctrina de la divulgación inevitable” se ha establecido en torno a la cuestión de los empleados que buscan un nuevo empleo en una actividad similar. La doctrina se basa en el principio de que los empleados que hayan tenido acceso a información confidencial divulgarán inevitablemente la información al futuro empleador, si trabajan en el mismo ámbito. Aunque el empleado tenga buenas intenciones, la doctrina presume que es inevitable que la información y los conocimientos técnicos adquiridos durante el antiguo empleo surjan automática o instintivamente al trabajar en un nuevo empleo del mismo ámbito. En este caso, entran en juego las consideraciones políticas mencionadas anteriormente. Por una parte, la sociedad necesita proteger la información confidencial de sus empresas, pero al mismo tiempo no puede restringir la libertad de empleo de sus miembros.

Las decisiones judiciales dictadas en este ámbito se han fundado en los hechos y circunstancias particulares de cada caso7 . En general, se han dictado órdenes mediante las que se impedía que un empleado ocupara un nuevo empleo en los casos en que era probable que el empleado utilizara en el nuevo empleo información que no se conocía públicamente o que no podía ser deducida fácilmente por los competidores en la industria. A ese respecto, debe distinguirse la información confidencial de las capacidades y conocimientos técnicos corrientes que el empleado ha adquirido en su antiguo empleo, y que tiene todo el derecho a utilizar. La causa judicial entre PepsiCo Inc. y Redmond es un ejemplo de la aplicación de la doctrina para impedir que un empleado trabaje para la competencia. La empresa PepsiCo solicitó que se dictara un mandato judicial contra el Sr. Redmond, antiguo empleado suyo, a fin de que se le impidiera trabajar para Quaker Oats Co., competidor directo de PepsiCo Inc. en esa época. PepsiCo ganó el juicio sobre la base de que debido a la posición ofrecida por Quaker, el Sr. Redmond habría divulgado inevitablemente determinados secretos comerciales e información confidencial de PepsiCo. El tribunal sentenció asimismo al Sr. Redmond a no divulgar secretos comerciales de PepsiCo en el curso de su carrera 8.

La “doctrina del trampolín” se aplica en los casos en que los empleados que en virtud de su posición han tenido acceso a información confidencial del empleador, pretenden utilizarla en beneficio propio, obteniendo de ese modo una ventaja desleal frente al antiguo empleador. Cabe citar como ejemplo la causa judicial entre ROGER BULLIVANT y ELLIS, en la que el director ejecutivo de una empresa dimitió para unirse a la competencia y se llevó consigo documentos técnicos y comerciales, secretos comerciales e información sobre los clientes de su antiguo empleador. En este caso no hay duda de que el antiguo empleado habría obtenido una ventaja desleal utilizando esa información y, por lo tanto, se le prohibió utilizarla. También pueden aplicarse medidas cautelares cuando la información pertinente ya se halle en el dominio público, a fin de impedir que un antiguo empleado que haya adquirido determinados conocimientos o capacidades técnicas de producción/fabricación durante su etapa laboral los utilice en la producción de un producto de la competencia. Esto se debe al hecho de que esos conocimientos otorgarían al antiguo empleado una ventaja desleal frente a otros que tengan acceso a la información divulgada9 . Sin embargo, no es fácil dictar un mandato judicial puesto que la cuestión de la confidencialidad es compleja y resulta difícil identificar y separar claramente los conocimientos que ya poseía el empleado en el momento de iniciar su etapa en la empresa y los adquiridos durante su posterior desempeño.

En las últimas décadas ha aumentado la posibilidad de que se produzcan violaciones del contrato psicológico debido a los cambios que han tenido lugar en el entorno laboral y, en consecuencia, en la lealtad de los empleados. Por lo tanto, es hora de prestar mayor atención a fomentar la lealtad de los empleados en tanto que instrumento de protección de los secretos comerciales. Volver a ganarse la confianza de los empleados redundará en beneficio del empleador, puesto que gracias a ello aumentará el rendimiento y, lo que es más importante, se reducirá el movimiento de personal y el porcentaje de empleados que cambian de empresa, minimizando de ese modo el riesgo de que se divulguen los secretos comerciales.

Fomentar la lealtad de los empleados

Empresas como Southwest Airlines, Toyota y Cisco, que obtienen beneficios de la atención que prestan a sus empleados, han comprendido que fomentar la adhesión de sus trabajadores es un objetivo que debe estar adecuadamente integrado en sus políticas de recursos humanos y estrategias globales. Tan importante es la lealtad de los empleados como la de los clientes, puesto que aquellos se ocupan directamente de los intereses de estos últimos; es importante combinar, integrar e interpretar las informaciones existentes acerca de los empleados para entender claramente sus necesidades y expectativas. La relación entre empleadores y empleados debe basarse en el respeto y comprensión mutuos, y los empleados deben ser tratados de manera justa y equitativa, independientemente de la posición que ocupen.

La comunicación constituye un recurso importante para fomentar la adhesión de los empleados. Es posible que los intereses de la dirección sean distintos de los de los empleados, por lo que cada una de las partes deberá tener muy claro cuáles son las expectativas mutuas a fin de que todas comprendan qué se espera de ellas. Se fortalecerá la adhesión de los empleados si los directivos se ganan el respeto y la confianza de su equipo, por lo que ofreciendo programas de fortalecimiento de liderazgo destinados a los directivos empresariales, estos últimos podrán perfeccionar su capacidad de liderazgo en determinados ámbitos 10.

Los mecanismos de comunicación interna pueden ser útiles para que los empleados hagan oír su voz, lo cual es importante a la hora de que se sientan importantes para la organización y proporcionen informaciones útiles para mejorar la gestión y resolver problemas internos. Se puede crear un entorno positivo poniendo en marcha programas como los foros de debate internos en los que los empleados puedan expresarse libremente y formular sugerencias. Las empresas también pueden recibir información de los empleados acerca de sus puntos débiles y las esferas en que reina la insatisfacción, con lo cual se podrán adoptar puntualmente las medidas pertinentes para solventar esos problemas.

En una cultura en la que las relaciones jerárquicas no son tan acusadas, los superiores tratan a los subordinados con respeto y sin abusar de su autoridad, se encomiendan tareas importantes a los subordinados, se comparten responsabilidades o muy a menudo éstas recaen en los superiores como parte de su labor, y los directivos entablan relaciones sociales con los subordinados. En ese tipo de cultura florece un entorno más colectivo, democrático o descentralizado en el lugar de trabajo, gracias al cual se incrementa notablemente la lealtad de los empleados, ya que se facilita la comunicación entre éstos y el personal directivo y se fomenta el respeto mutuo. En sus relaciones con los empleados, los empleadores deben mostrarse atentos y preocupados por sus condiciones laborales. Además, ese tipo de entorno laboral crea un ambiente familiar que fomenta el sentido de pertenencia. La lealtad se fomenta igualmente impulsando la participación. El objetivo de toda estrategia de adhesión para los empleados consiste en que los empleados conozcan su función en la empresa y la manera en que contribuyen al éxito global de sus actividades, fomentando en ese modo el sentido de pertenencia, mejorando la imagen que tienen de sí mismos y promoviendo una mayor lealtad a la empresa.

También son importantes los beneficios y prestaciones que reciben los empleados. Desde el punto de vista financiero, los salarios deben corresponder a la aportación que efectúan los trabajadores. Una manera de armonizar los intereses de la empresa con los de los trabajadores consiste en introducir planes de participación en los beneficios mediante los que los empleados reciban pluses en función de los beneficios empresariales. De ese modo, empleados y empleadores colaborarán fundamentalmente en aras de un objetivo común que les beneficie mutuamente. Por ejemplo, Procter & Gamble otorga a sus trabajadores unos planes lucrativos de participación en los beneficios y muchos de ellos poseen cientos de miles de dólares en acciones de la empresa 11. Esto fomenta enormemente el sentimiento de participación y supone una ventaja financiera muy interesante para los empleados.

Cabe otorgar asimismo gratificaciones de otro tipo a los empleados por sus contribuciones. Por ejemplo, recompensas tales como el reconocimiento, las vacaciones pagadas, los programas de empleado del mes, el acceso a programas de formación y otros. El Instituto SAS, que es la empresa informática privada más grande del mundo, posee un índice de movilidad del personal del 4%. Entre los factores que contribuyen a ese índice relativamente reducido figuran las disposiciones relativas a prestaciones como las guarderías instaladas en la empresa, las actividades recreativas, los planes de seguro médico con cobertura al cien por cien y la implantación de la semana laboral de 35 horas 12.

Supervisar las actividades de los empleados

Si bien es importante fomentar la lealtad de los empleados, los empleadores no deben perder de vista la importancia que conlleva proteger los secretos comerciales. En ese sentido, deben supervisar constantemente la labor de sus empleados para proteger esos secretos. En esa tarea, los empleadores estarán limitados por el derecho que poseen los empleados a que se respete su intimidad. Además, la supervisión excesiva puede suponer una amenaza para la lealtad de los empleados, que pueden sentirse bajo sospecha.

Entrevistas con los empleados que abandonan la empresa

Es fundamental llevar a cabo una entrevista con los empleados que abandonen la empresa en la que el empleador les recuerde la obligación de mantener la confidencialidad de los secretos comerciales a los que hayan tenido acceso en el curso de su actividad laboral, y las consecuencias que acarrearía violarla. Esas entrevistas redundan igualmente en beneficio del empleador, ya que de ese modo adquiere información sobre los planes futuros del empleado, por ejemplo, el lugar en el que éste tiene previsto trabajar a continuación. Esta información ayudará a los empleadores a calibrar más adecuadamente las posibles amenazas a sus secretos comerciales e identificar a los competidores.

Conclusiones

Al formular la decisión de mantener determinadas informaciones en secreto, las empresas deben establecer un sistema de protección sólido para cuidar de ese tipo de informaciones. Además, deben fomentar la lealtad de sus empleados desde el punto de vista psicológico para que sus acuerdos de confidencialidad y de no competencia sean eficaces y, por lo tanto, logren salvaguardar sus secretos comerciales. En este sentido, se aconseja a las empresas que establezcan medidas para mejorar la lealtad de los empleados desde el punto de vista psicológico como parte de su estrategia de P.I. y de su estrategia global.


* Las opiniones expresadas en el presente artículo son las de la autora y no reflejan necesariamente la opinión de la OMPI. Las observaciones, sugerencias o comentarios relacionados con el artículo pueden enviarse a talhiya.sheikh@wipo.int o talhiyas@hotmail.com. La autora manifiesta su agradecimiento a Guriqbal Singh Jaiya, Tamara Nanayakkara y Lien Verbauwhede por sus valiosos comentarios y orientaciones.
[1] Revista de la OMPI, Los secretos comerciales valen más que el oro: protejámoslos, abril de 2002.
 [2] La propiedad intelectual al servicio de la empresa (serie de la OMPI), Inventar el futuro, 2006.
[3] Rider y Bennett, LLP, Trade Secrets: The Power of an Idea Kept Under Lock and Key, 2004.
[4] Semple Piggot Rochez, Employment Law Working Paper 4: Confidentiality, 2000
[5] Jerald Greenberg, Robert A. Baron, Behavior in Organizations, octava edición, 2003
[6] Sandra L. Robison, Trust and Breach of the Psychological Contract, 1996
[7] Jerald Greenberg, Robert A. Baron, Behavior in Organizations, octava edición, 2003
[8] Eleanor R. Godfrey, Inevitable Disclosure of Trade Secrets [PDF]
[9] Gary E. Weiss, Inevitable Disclosure Impacts Employee Mobility- Industry Trend or Event
[10] Semple Piggot Rochez, Employment Law Working Paper 4- Confidentiality, 2000
[11] Jerald Greenberg, Robert A. Baron, Behavior in Organizations, octava edición 2003
[12] Vault, New York Times/ http://jobs:nytimes.com/texis/company?compid=43133b7d57c470
[13] WOOLDRIDGE, Adrian, Come Back, Company Man, New York Times, marzo, 2000.
 

 

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