About Intellectual Property IP Training IP Outreach IP for… IP and... IP in... Patent & Technology Information Trademark Information Industrial Design Information Geographical Indication Information Plant Variety Information (UPOV) IP Laws, Treaties & Judgements IP Resources IP Reports Patent Protection Trademark Protection Industrial Design Protection Geographical Indication Protection Plant Variety Protection (UPOV) IP Dispute Resolution IP Office Business Solutions Paying for IP Services Negotiation & Decision-Making Development Cooperation Innovation Support Public-Private Partnerships The Organization Working with WIPO Accountability Patents Trademarks Industrial Designs Geographical Indications Copyright Trade Secrets WIPO Academy Workshops & Seminars World IP Day WIPO Magazine Raising Awareness Case Studies & Success Stories IP News WIPO Awards Business Universities Indigenous Peoples Judiciaries Genetic Resources, Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions Economics Gender Equality Global Health Climate Change Competition Policy Sustainable Development Goals Enforcement Frontier Technologies Mobile Applications Sports Tourism PATENTSCOPE Patent Analytics International Patent Classification ARDI – Research for Innovation ASPI – Specialized Patent Information Global Brand Database Madrid Monitor Article 6ter Express Database Nice Classification Vienna Classification Global Design Database International Designs Bulletin Hague Express Database Locarno Classification Lisbon Express Database Global Brand Database for GIs PLUTO Plant Variety Database GENIE Database WIPO-Administered Treaties WIPO Lex - IP Laws, Treaties & Judgments WIPO Standards IP Statistics WIPO Pearl (Terminology) WIPO Publications Country IP Profiles WIPO Knowledge Center WIPO Technology Trends Global Innovation Index World Intellectual Property Report PCT – The International Patent System ePCT Budapest – The International Microorganism Deposit System Madrid – The International Trademark System eMadrid Article 6ter (armorial bearings, flags, state emblems) Hague – The International Design System eHague Lisbon – The International System of Appellations of Origin and Geographical Indications eLisbon UPOV PRISMA Mediation Arbitration Expert Determination Domain Name Disputes Centralized Access to Search and Examination (CASE) Digital Access Service (DAS) WIPO Pay Current Account at WIPO WIPO Assemblies Standing Committees Calendar of Meetings WIPO Official Documents Development Agenda Technical Assistance IP Training Institutions COVID-19 Support National IP Strategies Policy & Legislative Advice Cooperation Hub Technology and Innovation Support Centers (TISC) Technology Transfer Inventor Assistance Program WIPO GREEN WIPO's Pat-INFORMED Accessible Books Consortium WIPO for Creators WIPO ALERT Member States Observers Director General Activities by Unit External Offices Job Vacancies Procurement Results & Budget Financial Reporting Oversight

WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

Hacı Ömer Sabancı Holding Anonim Şirketi v. Sinan Pravadalıoğlu

Dava No. D2018-1179

1. Taraflar

Şikayet Eden, BTS & Partners, Türkiye tarafından temsil edilen, İstanbul, Türkiye’de yerleşik Hacı Ömer Sabancı Holding Anonim Şirketi’dir.

Şikayet Edilen, İzmir, Türkiye’de yerleşik, davada kendini temsil eden Sinan Pravadalıoğlu’dur.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adları <enerjisa.net> ve <enerjisa.org>, Nics Telekomünikasyon Ticaret Ltd. Şti. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştir.

3. Usuli İşlemler

Şikayet, 28 Mayıs 2018 tarihinde, WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne (“Merkez”) sunulmuştur. 28 Mayıs 2018 tarihinde, Merkez, ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş’a tescil teyidi talebini göndermiştir. 29 Mayıs 2018 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş, ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikayet’te belirtilen Şikayet Edilen ve Şikayet Edilen’in iletişim bilgilerinin aynı olduğunu belirtmiştir.

Merkez, Şikayet’in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar’da (“Ek Kurallar”) öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikayet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikayet Edilen’e usulüne uygun şekilde, Şikayet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci, 30 Mayıs 2018’de başlamıştır. Kurallar’ın 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih, 19 Haziran 2018 olarak belirlenmiştir. Şikayet Edilen tarafindan Merkez’e resmi Cevap, 18 Haziran 2018 tarihinde sunulmuştur.

Merkez, 27 Haziran 2018 tarihinde, İdari Hakem olarak Uğur G. Yalçıner’i atamıştır. İdari Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. İdari Hakem, Kurallar’ın 7. maddesi uyarınca, Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

Hakem’in talebi doğrultusunda Merkez’e kararını sunması için öngörülen son tarih, 16 Temmuz 2018 tarihine uzatılmıştır.

4. Vakıalar

Şikayet ve Şikayet dilekçesi eklerinde aşağıdaki vakıalar beyan edilmiştir:

1. Şikayet Eden, Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. (“Sabancı Holding”), Sabancı Topluluğu’na bağlı şirketleri temsil eden ana şirkettir. Sabancı Holding, 1996 yılında Enerjisa Enerji Üretim A.Ş’yi kurmuştur. 2007 yılında, Enerjisa Enerji Üretim’in %50 payını Avustralyalı Verbund (“Verbund”) International GmbH devralmıştır. 2011 yılında, Sabancı Holding’in ve Verbund’un üretim, toptan satış, dağıtım ve perakende satış şirketlerinin çatı şirketi olarak Enerjisa Enerji A.Ş. kurulmuştur. Nisan 2017’de bölünme sonrası Enerjisa Üretim Santralleri A.Ş. ve Enerjisa Enerji A.Ş. olarak faaliyetlerine devam etmektedir.

2. Şikayet Eden, Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) nezdinde 24 Aralık 2014 tarihinde 2012 77182 sayılı ve 28 Eylül 2015 tarihinde 2012 77184 sayılı ENERJİSA ticaret ve hizmet markalarını, 28 Kasım 2016 tarihinde 2015 75889 sayılı ENERJİSA TÜRKİYE'NİN ENERJİSİ şekil ticaret ve hizmet markasını, 27 Şubat 2018 tarihinde 2017 90611 sayılı ENERJİSAÜRETİM ticaret ve hizmet markalarını tescil ettirmiştir.

3. Şikayet Edilen’in kendi adına tescil ettirdiği ihtilaflı <enerjisa.org> ve < enerjisa.net> alan adları, Şikayet Eden’in ENERJİSA markasını birebir içermektedir.

4. Şikayet Eden, 16 Nisan 2018 tarihinde Şikayet Edilen’e ihtilafı barışçıl yollarla çözmek amacıyla ENERJİSA markalarının Sabancı Holding adına tescilli markalar olduğunu ve ihtilaflı <enerjisa.org> ve <enerjisa.net> alan adlarının ihlal oluşturduğuna ilişkin uyarı içeren e-posta yollamıştır. Şikayet Edilen, e-postaya herhangi bir cevap vermemiştir.

5. Şikayet Edilen ihtilaflı alan adlarını 14 Haziran 2007 tarihinde tescil ettirmiştir.

6. Şikayet Edilen adına tescilli ihtilaflı <enerjisa.org> alan adı, diğer ihtilaflı <enerjisa.net> alan adına yönlendirilmiştir. “www.enerjisa.net” sayfasında “Bu Alan Adı Kayıt Edilmiştir ve Natro Park Sayfasını Kullanmaktadır.” mesajı bulunmaktadır.

Hakem, dosya üzerindeki incelemesi neticesinde aşağıdaki vakıaları tespit etmiştir:

1. İhtilaflı alan adlarının tescil tarihi olan 14 Haziran 2007 itibariyle, Şikayet Eden adına TÜRKPATENT nezdinde ENERJİSA ibareli marka başvuruları veya tescilleri bulunmamaktadır.

2. Şikayet Eden’in bağlı şirketi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. adına tescilli <enerjisa.com.tr> alan adı bulunmakta olup, tescil tarihi 27 Ocak 1998’dir.

3.Şikayet Eden’in bağlı şirketi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. adına tescilli <enerjisa.com> alan adı bulunmakta olup, tescil tarihi 24 Ocak 1998’dir.

4. Şikayet Eden’in bağlı şirketi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin kuruluş tarihinin 12 Nisan1996 olduğu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nden tespit edilmiştir.

5. Şikayet Eden’in Şikayet dilekçesinde belirttiği tescilli markalarının dışında 14 Mart 2018 tarihinde 2017 90604 sayılı ENERJİSAÜRETİM ticaret ve hizmet markasını tescil ettirdiği tespit edilmiştir.

6. “Enerjisa” ibaresi ihtilaflı alan adlarının tescil tarihinden önce, 12 Nisan 1996 yılında kurulmuş olan Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin ticaret unvanının çekirdek unsurunu oluşturmaktadır.

7. Şikayet Edilen Sinan Pravadalıoğlu’nun elektrik ve enerji alanlarında çalışan Dr. Elektrik Mühendis olduğu, TAES Enerji San. ve Ltd. Şirketi’ni kurmuş olduğu yönündeki beyanları kapsamında şirketinin internet sitesinde yapılan incelemede, Şikayet Edilen’in Dokuz Eylül Üniversitesi eski Öğretim Üyesi ve Küçük ve Orta Ölçekli Sanayii Geliştirme İdaresi Başkanlığı (“KOSGEB”) Dokuz Eylül Üniversitesi (“DEÜ”) Teknoloji Geliştirme Merkezi (“TEKMER”) eski Müdürü olduğu anlaşılmıştır.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikayet Eden

Şikayet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca ve aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının Şikayet Eden’e devredilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir:

(i) İhtilaflı alan adının, Şikayet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğu;

Şikayet Eden, “Enerjisa” ibaresini içeren markalarını, TÜRKPATENT nezdinde, 24 Aralık 2014 tescil tarihli, 2012 77182 tescil sayılı kayıt ile 04, 06, 35, 39, 40 Nice sınıfları; 28 Eylül 2015 tescil tarihli, 2012 77184 tescil sayılı kayıt ile 04, 06, 35, 39, 40 Nice sınıfları; 28 Kasım 2016 tescil tarihli, 2015 75889 tescil sayılı kayıt ile 04, 07, 09, 35, 39, 40 Nice sınıfları; 27 Şubat 2018 tescil tarihli, 2017 90611 tescil sayılı kayıt ile 04, 06, 07, 09, 35, 39, 40 Nice sınıfları kapsamında tescil ettirmiştir.

Şikayet dilekçesinde, Sabancı Holding’in Türkiye’nin en büyük topluluklarından biri olduğu, Sabancı Topluluğu’na bağlı şirketleri temsil eden ana şirket olduğu, 1996 yılında Enerjisa Enerji Üretim’in, 2004 yılında Enerjisa Elektrik Toptan ve Enerjisa Doğal Gaz Toptan’ın, 2006 yılında Enerji Grup Başkanlığı’nın kurulduğunu, 2007 yılında Enerjisa Enerji Üretim’in %50 payının Avustralyalı Verbund (“Verbund”) International GmbH tarafından devralındığını, 2011 yılında Sabancı Holding’in ve Verbund’un üretim, toptan satış, dağıtım ve perakende satış şirketlerinin çatı şirketi olarak Enerjisa Enerji A.Ş.’nin kurulduğunu, 2017 yılında bölünme sonrası Enerjisa Üretim Santralleri A.Ş. ve Enerjisa Enerji A.Ş. olarak faaliyetlerine devam ettiğini, bu iki şirket altında birçok operasyonel şirketler bulunduğunu, Şikayet Eden’in kendi hisselerinin yanı sıra 12 iştirakinin hisselerinin de Borsa İstanbul’da işlem gördüğünü, Enerjisa Enerji A.Ş. hisselerinin %20’sinin halka arz edilmiş olduğunu ifade etmektedir.

İhtilaflı <enerjisa.org> ve <enerjisa.net> alan adlarının, Sabancı Holding adına tescil edilmiş olan ENERJİSA markasını içerdiğini, 14 ilde 9.2 milyon müşteriye ulaşarak dağıtım hizmeti sunulan yaklaşık 20.9 milyon kullanıcı, ihtilaflı <enerjisa.org> ve <enerjisa.net> alan adlarını, ENERJİSA markasına ulaşmak adına kullanabileceklerini, ihtilaflı alan adların Şikayet Eden adına tescilli olan ENERJİSA markası ile aynı ve özdeş olduğundan; Şikayet Eden, Politika’nın 4(a)(i) paragrafındaki şartı karşılamakta olduğunu iddia etmektedir.

(ii) Şikayet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmadığı;

Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in, şikayete konu alan adını iyi niyet içerisinde ürün ve hizmet sağlama amacıyla kullanması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, Şikayet Edilen’in, şikayete konu olan alan adı altında, ENERJİSA’ya ilişkin herhangi bir açıklayıcı bilgi sağlama amacı bulunmadığını belirtmektedir.

Söz konusu alan adının ayrıca Şikayet Edilen’in yasal adı, şirket adı, ticaret unvanı olarak kullandığının bilinmediğini, söz konusu kelime ile bilinme durumunun mevcut olmadığını, Sabancı Ailesi’nin Türkiye’nin en köklü, bilinen ve saygın ailelerinden birisi olduğunu, Şikayet Edilen ile Sabancı Ailesi’nin herhangi bir bireyi arasında, bilindiği kadarıyla, herhangi bir kan bağı veya manevi bağ bulunmadığını ifade etmektedir.

Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in söz konusu alan adını ENERJİSA ticari markasını zedelemeksizin ticari olmayan ve hakkaniyet kuralları çerçevesinde bir kullanımının bulunmadığını, uyuşmazlığa konu olan alan adlarını, Şikayet Eden’in ENERJİSA markası altında faaliyet gösterdiğinin bilmemesi durumu söz konusu değilken, kendi adına tescil ettirmiş olduğunu, Şikayet Edilen’in Türkiye sınırları içerisinde ikamet etmesi nedeniyle, Sabancı Holding’ten ve ENERJİSA markasından haberdar olduğuna dair şüphe olmadığını iddia etmektedir.

Şikayet Eden ayrıca, Şikayet Edilen’in ENERJİSA markasını kullanmak için marka üzerinde hak sahibi olan Sabancı Holding’ten zimni veya sarih herhangi bir lisans veya izin almadığını, bu yönde bir talepte dahi bulunmadığını belirtmektedir.

Şikayet Eden, Politika’nın 4(c) maddesinde belirtilen 3 durumdan hiçbirinin söz konusu olayda mevcut olmaması veya herhangi destekleyici başka bir gösterge olmaması nedeniyle Şikayet Edilen şahsın alan adları üzerinde herhangi hak veya meşru menfaatinin mevcut olmadığını iddia etmektedir.

(iii) Şikayet Edilen’in, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullandığı;

Şikayet Edilen’in uyuşmazlığa konu olan alan adını ENERJİSA markasının Şikayet Eden tarafından kullanıldığını bilmesine rağmen ENERJİSA ifadesinden oluşan her iki alan adını kendi adına kaydettirmiş olduğunu, her iki alan adını da kötü niyetli bir şekilde elinde bulundurmakta olduğunu, ancak <enerjisa.org> alan adının, kullanıcıyı doğrudan “www.enerjisa.net” sitesine yönlendirdiğini, böyle bir yönlendirmenin Şikayet Edilen tarafından bu iki alan adının ortaklaşa kullanıldığını ve kötü niyet teşkil ettiğini ifade etmektedir. Şikayet Eden, Samuel Hubbard Shoe Company LLC v. Zhao Hao, WIPO Dava No. D2018-0052 kararına atıfta bulunmakta, uyuşmazlık konusu alan adının, internet kullanıcılarını, alan adını sunan bir açılış sayfasına yönlendirmek için kullanıldığını, uyuşmazlık konusu alan adına benzer uzantılı alan adlarının park hizmeti internet sitesinde satışa sunulmakta olduğunu belirtmektedir.

Şikayet Eden ayrıca, Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows, WIPO Dava No. D2000-0003 kararına da atıfta bulunmakta, söz konusu kararda hükmedildiği üzere, Şikayet Edilen’in ticari kazancı olmasa bile, kasıtlı ve açılış sayfasının operatörü olarak Tescil Eden Kuruluş’un ticari kazancı için olduğu durumların kötü niyete işarettiğini, mevcut durumda da ihtilaflı alan adlarında ilgili alan adları sunulmakla birlite “Bu Alan Adı Kayıt Edilmiştir ve Natro Park Sayfasını Kullanmaktadır.” mesajının bulunmasının kötü niyet teşkil ettiğini, her iki ihtilaflı alan adının da, “Enerjisa” ibaresiyle ilgili olabilecek <enerjisa.online>, <enerjisa.top>, <enerjisa.top> gibi diğer alan adlarının satışı içerikli bir sayfaya yönlendirildiğini, bu durumun, olayın genel koşulları ile değerlendirildiğinde, dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, ihtilaflı alan adlarının kullanımı nezdinde iyi niyetli mal veya hizmet sunumu veya meşru ticari olmayan veya dürüst kullanım gibi bir durumdan söz edilemeyeceğini iddia etmektedir.

Şikayet Eden, 16 Nisan 2018 tarihinde Şikayet Edilen’e, ihtilafı barışçıl yollarla çözmek amacıyla, ENERJİSA markalarının Sabancı Holding adına tescilli markalar olduğunu ve <enerjisa.org> ve <enerjisa.net> alan adlarının ihlal oluşturduğuna ilişkin uyarı içeren e-posta yolladığını, ancak Şikayet Edilen’in bu e-postaya herhangi bir cevap vermediğini, kendisine gönderilen bildirimden sonra ihtilaflı alan adlarını güncellediğini ve kayıt sürelerini bir yıl uzattığını, Şikayet Edilen’in yapmış olduğu güncellemenin alan adlarını bu şekilde kullanma niyetinin devamlı olduğunu gösterdiğini ifade etmektedir.

B. Şikayet Edilen

Şikayet Edilen, Merkez’den Şikayet ’in reddini talep etmekte olup, Merkez’e sunmuş olduğu Cevap dilekçesinde aşağıdaki hususlara değinmektedir:

1. Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu alan adlarını 14 Haziran 2007 tarihinde Nics Telekomunikasyon Tic. Ltd. Şti. kanalıyla adına kayıt ettirmiş olduğunu, Şikayet Eden’in ifade ettiği üzere ENERJİSA markasının 11 Eylül 2017 tarihinde tescil edilmiş olduğu, marka tescilinin alan adı kayıt tarihi olan 2007 yılından yaklaşık 5 yıl 3 ay sonra yapılmış olduğunu ifade etmektedir.

2. Sabancı Holding’i uzun zamandır bildiğini, ancak ihtilaflı alan adlarını adına kayıt ettirdiği 2007 yılında ENERJİSA diye bir firmaları olduğunu bilmediğini, bilebildiği kadarıyla 2010 yılından sonra önemli uluslararası ortaklıklar kurduklarını ve şirketlerini büyüttüklerini, İzmir ve Ege Bölgesinde ENERJİSA’nın herhangi bir faaliyeti, yatırımı olduğunu bugüne kadar görmediği, duymadığını belirtmektedir.

3. İhtilaflı alan adlarını ENERJİSA markasına ulaşmak adına kullanmadığını, herhangi bir kampanya veya yanıltıcı bilgi paylaşmadığını, şikayet yazısının “postmaster@enerjisa.net” ve “postmaster@enerjisa.org” e-posta adreslerine gönderildiğinin belirtilmekte olduğu, ancak bu e-posta adreslerini kullanmadıklarından e-postaların okunmamış ve bunlara cevap verilmemiş olduğunu, “www.enerjisa.com.tr” gibi Şikayet Eden tarafından kullanılan internet siteleri ve e-posta adresleri ile herhangi bir bağının olmadığını, kendi serverları üzerinden dışarıya açılmakta olduklarını, kendisinin onlarla organik bir bağ kurmasının teknik açıdan da mümkün olmadığını iddia etmektedir.

4. Şikayet Edilen, elektrik mühendisi olduğunu, enerji işleri ile uğraşan 2009 yılında kurulmuş “www.taesenerji.com” şirketinin %50 ortağı olduğunu, 2007 yılında ENERJİSA ismini adına kayıt ettirirkenki amacının emekli olunca kuracağı firmanın enerji sektöründe sanayici, imalatçı bir mühendislik şirketi olarak çalıştığını müşterilerine ilk bakışta anlatmak, Google gibi arama motorlarında en başta listelenmek olduğunu, “san” ekinin sanayi kelimesinin kısaltması olması nedeniyle <enerjisan.com> ve <enerjisan.net> alan adlarını satın almak istediğini, ancak bu alan adlarının o zaman satılık olmaması nedeniyle, <enerjisa.net> ve <enerjisa.org> alan adlarını kendi adına kaydettirmiş olduğunu, 10 Haziran 2018 tarihinde alan adlarını satın aldığı Natro Şirketi’nden “...@yahoo.com” e-posta adresine, <ekoyapi.net> ve <ekoyap.com> alan adlarını yenilenmesi için bildirim aldığını, esas olarak almak istediği alan adının <ekoyapi.com> olduğunu, ancak başkaları tarafından daha önce satın alınmış olduğundan i harfi eksik olacak şekilde <ekoyap.com> alan adını satın aldığını ve sonrasında “Ekoyap” isminde yeni bir şirket kurduğunu, benzer şekilde ihtilaflı alan adlarını kendi adına tescil ettirdiğini, bu işlemi yaparken kötü bir niyetinin olmadığını, kimsenin soyadı, özel bir isim veya holding adı olmadığını, “Enerjisa” kelimesinin kendi açısından herkes tarafından yaygın olarak kullanılan “enerji” ve “sanayi” kelimelerine dayanan ve üretilebilen bir kelime olduğunu ifade etmektedir.

5. Şikayet Edilen, alan adları yenilemesi ile ilgili olarak iki ay önceden yenileme uyarısı geldiğini, her yıl periyodik olarak yenilediğini, aynı şekilde ihtilaflı alan adlarını 11 yıldan beri yapmış olduğu gibi 2018 yılında yenilediğini, zaman zaman e-posta adresine çeşitli şirket veya kişilerden istenmeyen

e-postalar geldiğini veya daha önce hiç e-posta alışverişi yapmadığı kimselerin gönderdikleri

e-postaların çoğunlukla spam dosyasına düştüğünü, çoğunlukla haberinin olmadığını, istenmeyen e-posta dosyasında 4500 civarında e-posta olduğunun, Cevap dilekçesinin ekinde sunulan ekran görüntüsünde görüldüğünü belirtmektedir.

6. Şikayet Edilen, Şikayet Eden’in belirtmiş olduğu <enerjisa.online>, <enerjisa.top>, <enerjisa.site> alan adlarının kendi adına kayıtlı olmadığını, bu alan adlarının “www.natro.com” da yayınlanmakta olduğunu, Natro web sayfasının kendisine ait olmadığını, internet üzerinden alan adı satışı, web hosting, server kiralama gibi yasal hizmetler verdiğini, web sayfa düzeninin kendi satış ve pazarlama politikaları doğrultusunda olduğunu ve kendisi tarafından düzenlenmediğini, bu nedenle kendisine yöneltilen dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil etmektedir suçlamasını kabul etmediğini, ihtilaflı alan adlarının 11 yıldır adına kayıtlı olduğunu ve bugüne kadar kötü niyetli kullanılmadığını ifade etmektedir.

7. Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adlarını 2007 yılında aldığını, 2008 yılında emekli olduğunu, 2009 yılında TAES Enerji San. ve Ltd. Şirketi’ni (“TAES”) kurduğunu, elektrik ve enerji alanlarında profesyonel olarak çalışan Dr. Mühendis olduğunu, herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce iyi niyetli ve bilgilendirme amaçlı olarak 2009-2010 yılları arasında enerji kavramı ile ilgili bir bilgilendirme sayfasını <enerjisa.net> alan adına yüklediğini, daha sonra TAES firmasına yoğunlaştığını ve <enerjisa.net> sayfasını yayından kaldırdığını, başka bir web sitesine veya faaliyette olan şirketinin “www.taesenerji.com” internet sayfasına, adresine, telefonlarına da yönlendirme yapmadığını iddia etmektedir.

8. Şikayet Edilen, alan adlarını kötü niyetle tescil ettirmediğini, Şikayet Eden’e veya rakiplerine satmaya çalışmadığını, bu amaçla yazılı veya sözlü olarak hiçbir kurum ya da kişi ile irtibata geçmediğini, alan adlarının kötü niyetle kullanıldığını gösterir somut bir örneğin olmadığını, Şikayet Eden’in rakibi olmadığı, işletmesini/işlerini engellemek amacıyla tescil ettirmediğini, ticari kazanç elde etmek adına, Şikayet Eden’in logosu ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikayet Eden’in web sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak internet kullanıcılarını kasten kendi internet sitesine ya da bir diğer çevrimiçi alan çekmek amacıyla tescil ettirmediğini, böyle bir girişimde hiçbir zaman bulunmadığını iddia etmektedir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Kurallar’ın 11(a) maddesi uyarınca idari işlem dili, taraflar arasında anlaşma bulunmaması ya da tescil sözleşmesinde aksi yönde düzenlenme bulunmaması halinde tescil sözleşmesinin diliyle aynı dil olacaktır. Tescil Eden Kuruluş’tan alınan bilgiye göre, ihtilaflı alan adına ilişkin tescil sözleşmesinin dili İngilizce’dir. Ancak, Kurallar’ın 11(a) maddesi gereği, idari hakemin aksini tayin etme hakkı bulunmaktadır. Şikayet Eden, Şikayet dilekçesini Türkçe olarak hazırlamış ve ekleri Türkçe dilinde sunmuştur. İhtilaflı alan adları, Türk uyruklu bir kişi tarafından tescil edilmiş olup, söz konsu kişinin ikametgahı Türkiye'dedir. Ayrıca, Şikayet Edilen, Cevap dilekçesini Türkçe yazmış ve eklerini Türkçe sunmuştur. Dolayısıyla, Şikayet Edilen'in idari işlemin dilini Türkçe olarak kabul ettiği anlaşılmıştır. Bütün bu hususlar dikkate alınarak, işbu Türkçe Şikayet ve Şikayet’e verilen Cevap, Hakem tarafından kabul edilmiştir.

Dolayısıyla da, idari işlemin dili, Türkçe olarak belirlenmiştir.

Şikayet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:

(i) İhtilaflı alan adının, Şikayet Eden'in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu,

(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikayet Edilen'in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını, ve

(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikayet Eden’dedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Şikayet Eden, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli ENERJİSA markasına sahip olduğunu gösteren yeteri kadar delili, Şikayet dilekçesi ile birlikte Merkez’e ibraz etmiştir. Ancak, Şikayet Eden adına tescilli markaların tescil tarihleri incelendiğinde, ENERJİSA markalarının Şikayet Eden adına en eski tescili için başvuru tarihinin 11 Eylül 2012, tescil tarihinin ise, 24 Aralık 2014 olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını kendi adına tescil ettirdiği 14 Haziran 2007 tarihinde Şikayet Eden’in TÜRKPATENT nezdinde tescilli markasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Politika’nın 4(a)(i) nolu maddesine göre, Şikayet’in Merkez’e sunulduğu tarihte, Şikayet Eden’in marka haklarının varlığı gerekmekte olup, marka hakkının alan adının tescil tarihinden önce olması gerekmemektedir. Bkz. WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions,Third Edition (“WIPO Overview 3.0”), madde 1.1.3.

Benzer bir dava olan Esquire Innovations, Inc. v. Iscrub.com c/o Whois Identity Shield; and Vertical Axis, Inc, Domain Adminstrator, WIPO Dava No. D2007-0856 kararında da hakem; Digital Vision, Ltd. v. Advanced Chemill Systems, WIPO Case No. D2001-0827; AB Svenska Spel v. Andrey Zacharov, WIPO Dava No. D2003-0527; Iogen Corporation v. Iogen WIPO Dava No. D2003-0544; Madrid 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites, WIPO Dava No. D2003-0598 kararlarına atıfta bulunarak Şikayet Edilen’in alt sınır (eşik) argümanını kabul etmeyerek Şikayet’i tamamen reddetmemiştir.

Hakem, yapmış olduğu incelemede, Şikayet’in yapıldığı tarih itibariyle, Şikayet Eden’in markalarının TÜRKPATENT nezdinde tescilli olduğunu ve ihtilaflı <enerjisa.net> ve <enerjisa.org> alan adlarının, Şikayet Eden’in tescilli ENERJİSA markasını birebir içerdiğini tespit etmiştir.

Bunun yanı sıra, Hakem, Oki Data Americas, Inc. v. ASD, Inc., WIPO Dava No. D2001-0903 kararında olduğu gibi, markayı bütünüyle içeren bir alan adının korunan markayla iltibas oluşturacak düzeyde benzerlik teşkil ettiği kanaatindedir. Yine Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson, Sr., WIPO Dava No. D2000-1525 “bir alan adı Şikayet Eden’in tescilli markasını tamamen içeriyorsa, bu Politika çerçevesinde ayniyet ve iltibas oluşturacak düzeyde benzerliği ortaya koymaya yeterlidir” demektedir. Diğer birçok UDRP kararında, bütünüyle markayı içeren alan adının söz konusu olmasının, alan adının tescilli marka ile aynı veya iltibas oluşturacak düzeyde benzer olduğunu ispat için yeterli olduğu belirtilmiştir.

Bu değerlendirmelere ek olarak, Şikayet Eden’in ilk marka tescilinin 2014 yılına ait olmasına ve Şikayet Eden tarafından ihtilaflı alan adlarının tescil tarihinden önce kullanımını gösterir kanıtlar sunulmamış olmasına rağmen; Hakem, dosya üzerindeki incelemesi neticesinde, Şikayet Eden’in bağlı şirketi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. adına 27 Ocak 1998 tarihinde tescil edilmiş <enerjisa.com.tr> alan adı ile 24 Ocak 1998 tarihinde tescil edilmiş <enerjisa.com> alan adının bulunduğunu tespit etmiştir. Şikayet Eden’in bağlı şirketi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin kuruluş tarihinin ise 12 Nisan 1996 olduğu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nden tespit edilmiştir.

ENERJİSA markasının Şikayet Eden’in bağlı şirketlerinin çekirdek unsuru olarak 1996 yılından bu yana kullanılmakta olması ve “web.archive.org” internet sitesinde yapılan araştırmada ulaşılan ilk kayıt tarihine göre en azından 2001 yılından bu yana aktif kullanımda olan “www.enerjisa.com” ve “www.enerjisa.com.tr” internet siteleri bulunması, ENERJİSA markasının enerji sektöründe Şikayet Eden tarafından ihtilaflı alan adlarının tescil tarihi itibariyle kullanılmakta olduğunu göstermektedir.

Politika, Şikayet Eden’in özellikle “tescilli” bir ticaret ya da hizmet markasından kaynaklanan hak sahibi olmasını aramamakta, bunun yerine Şikayet Eden’in (tescille elde edilmiş olmasını aramadan) ticaret ve hizmet markasından kaynaklanan bir hakkı olmasını aramaktadır. Bu bağlamda Politika nezdindeki birçok karar Şikayet Eden tarafından örf ve adet hukuku ya da tescilsiz marka hakkına dayanılabileceğini ve bu dayanağın yukarıda belirtilen koşullardan ilki için tatmin edici bulunabileceğini belirtmektedir.

Tarafların ikametgahı, uygulanacak hukukun belirlenmesi açısından da oldukça önemlidir. Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar madde 15 uyarınca Hakem, “Hukukun uygulanabilir olan kuralları ve prensiplerini” dayanak alarak karar verebilir. Uygulanabilir hukuk, tarafların lokasyonunu da içerir dava esaslarına dayanabilir. Bu kural, hakeme, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için farklı ulusal bağlantıları esas alabilme esnekliği sağlar. Bu kural, aynı zamanda, Şikayet Eden’in adını ticaret ya da hizmet markası olarak tescil ettirmediği durumlarda bile, adının marka hukuku çerçevesinde korunmasını etkinleştiren bir özelliktir. Bkz.Yılmaz Özdil v. İbrahim Tunçkılıç, WIPO Dava No. D2012-0592, Yılmaz Özdil v. Akif Tufan, WIPO Dava No. D2012-0591 ve Yılmaz Özdil v. Domainturkey, WIPO Dava No. D2012-0590.

Tarafların yerleşik oldukları ülke olan Türkiye’de, 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu;

- 6/3. madde hükmüne göre “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.”

- 6/6. madde hükmüne göre “Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.”

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu, markayı tescilsiz olarak kullanım, ticaret unvanında kullanım ve alan adları gibi bir mülkiyet hakkı üzerinde kullanım yolu ile hak elde etmiş marka sahibine, sonraki marka başvurusunun tescilini engelleme yetkisi vermektedir. Benzer hükümler 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte olan 556 Sayılı Kanun hükmünde Kararnamenin 8/3 ve 8/5 hükümlerinde de yer almaktadır.

Bu yetki, 1996 yılından itibaren ticaret unvanının çekirdek unsuru olarak, 1998 yılından itibaren <enerjisa.com.tr> ve <enerjisa.com> alan adları tescili ile ve 2001 yılından itibaren internet sitelerinde aktif kullanım neticesinde, Şikayet Eden adına ihtilaflı alan adlarının tescil tarihi itibariyle marka hakkının varlığı anlamındadır. Hakem, bu hususun, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarının tescil tarihi itibariyle Şikayet Eden’in markasını bildiği veya bilmesi gerektiği hususunun tespiti bakımından önem arz ettiği kanaatindedir.

Bu çerçevede Hakem, Politika’nın 4(a)(i) no’lu maddesinde belirtilen gereklerin sağlandığını tespit etmiş ve sonuç olarak Politika’nın söz konusu ilk şartının Şikayet Eden’in lehine gerçekleştiği

kanaatine ulaşmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Şikayet Eden, madde 4(a)’da düzenlenen herbir hususu ispat etmek zorunda olmakla beraber, menfi bir durumu kanıtlamanın Şikayet Eden için güç olduğu sıklıkla değerlendirilmekte ve Şikayet Eden tarafından Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerindeki hak veya meşru menfaatinin mevcut olmadığı yönünde ortaya karine konabildiği takdirde, ispat yükünün Şikayet Edilen’e geçtiği kabul edilmektedir.

Hakem, tarafların şikayet ve cevap dilekçeleri ve ekleri kapsamında haklar ve meşru menfaatler bakımından yapmış olduğu incelemede aşağıdaki hususları tespit etmiştir:

İhtilaflı <enerjisa.org> alan adı, ihtilaflı <enerjisan.net> alan adına yönlendirilmiş olup, “www.enerjisa.net” internet sitesinde de herhangi bir mal veya hizmet satışı bulunmamakta, bu site Natro şirketine ait park sayfasını içermektedir. Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını tescil tarihinden itibaren geçen 11 yıl içinde, ihtilaflı alan adlarını mal veya hizmet sunumu için kullanmaya hazırlık yaptığına ilişkin veya alan adlarını veya varyasyonlarını, ticaret unvanında veya başka bir şekilde kullanarak toplumda bu alan adıyla tanındığına ilişkin veya söz konusu markayı karalamak veya tüketicileri yanlış yönlendirerek ticari kazanç sağlama amacı olmaksızın, kanuni sınırlar içinde dürüst bir şekilde kullandığına ilişkin herhangi bir kanıt da bulunmamaktadır.

İhtilaflı alan adlarının, Natro park sayfasını kullanmakta olması ve sayfanın içeriğinin söz konusu şirket tarafından benzer alan adlarının satışını yapmak üzere oluşturulmuş olduğu, bu bağlamda Şikayet Edilen’in hosting şirketine içerik bakımından izin verdiği hususları göz önüne alındığında, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adları üzerinde meşru hakkından söz edilemez. Bkz. Express Scripts, Inc. v. Windgather Investments Ltd. / Mr. Cartwright, WIPO Dava No. D2007-0267.

Diğer taraftan, Hakem, ENERJİSA kelimesinin Şikayet Edilen’in iddia ettiği gibi “enerji” ve “sanayi” kelimelerinin kısaltması olarak kullanılan bir ibare olduğu görüşünde değildir. Enerji ve Sanayi ibarelerinin kısaltması ancak “Enerjisan” şeklinde olabilir ki Şikayet Eden’in markası, “Enerjisan” değil “Enerjisa” ibaresinden oluşmaktadır. Kaldı ki, Şikayet Eden’in ENERJİSA markasında yer alan “sa” kısaltmasının, Şikayet Eden tarafından Sabancı ibaresinin kısaltması şeklinde, “Teknosa”, “Lassa”, “Çimsa” örneklerinde olduğu gibi, faaliyet gösterdiği alandaki markalarının ve şirket isimlerinin sonunda seri marka olarak kullanıldığı Türkiye’de ikamet eden herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Hakem, ENERJİSA ibaresinin herkes tarafından kullanılan veya ayırt ediciliği bulunmayan bir ibare olmadığı, bu nedenle Şikayet Edilen’in ENERJİSA ibaresi üzerinde bu bakımdan bir meşru hakkı bulunmadığı kanaatindedir.

Bu bağlamda Şikayet Edilen’in Politika’nın 4(c) maddesinde yer alan haklar ve hukuki menfaatleri kanıtlanamamış olduğundan, Hakem, Şikayet Eden’in Politika’nın 4(a)(ii) maddesinde yer alan şartları yerine getirdiği ve sonuç olarak Politika’nın söz konusu ikinci şartının Şikayet Eden’in lehine gerçekleştiği kanaatine ulaşmıştır.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Politika’nın 4(b) maddesi, alan adının kullanım ve tescilinin kötü niyetle olduğuna dair delil oluşturacağını belirttiği dört koşul saymaktadır;

(i) Alan adının, Şikayet Edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi Şikayet Eden veya Şikayet Eden’in ticari rakibine, Şikayet Edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya

(ii) Böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla Şikayet Edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya

(iii) Şikayet Edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya

(iv) Şikayet Edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikayet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikayet Edilen’in web sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak İnternet kullanıcılarını kasten kendi internet sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.

Birçok UDRP kararında da belirtildiği üzere, bu koşullar örnek kabilinden sayılmış hususlar olup, sınırlı sayıda değildirler. Kötü niyetli kullanım için aktif bir kullanım şart değildir. İlk üç husus, aktif bir kullanım olmadan da kötü niyetli kullanım olabileceği şeklinde yorumlanabilir.

Şikayet Edilen’in Dr. Elektrik Mühendisi olduğu, KOSGEB DEÜ TEKMER eski Müdürü olduğu, emekliliği sonrasında da enerji alanında faaliyet gösteren bir şirket kurduğu hususları göz önüne alındığında alan adlarının tescil tarihinde Şikayet Eden’in faaliyet alanı olan elektrik ve enerji alanlarında faaliyeti bulunan bir profesyonel olduğu anlaşılmaktadır. Hakem, orta ve küçük ölçekli işletmelerin sanayideki payını, rekabet güçlerini ve seviyelerini artırmak gibi amaçlara hizmet eden KOSGEB’de müdürlük yapan ve emekliliği sonrasında da yine enerji şirketi kuran bir Elektrik Mühendisinin, kendi uzmanlık alanında faaliyet gösteren Şikayet Eden’den haberdar olmamasının mümkün olamayacağı kanaatindedir.

Hakem, Şikayet Eden’in 1996 yılından itibaren ticaret unvanının çekirdek unsuru olarak, 1998 yılından itibaren <enerjisa.com.tr> ve <enerjisa.com> alan adlarının tescili ile ve 2001 yılından itibaren internet sitelerinde aktif kullanımı bulunduğu, Şikayet Eden’in 2007 yılı Mart ayında Avrupa'nın büyük elektrik şirketlerinden biri olan Verbund ile ortaklık anlaşması imzalamış olduğu yönündeki bilginin 2007 yılında ulaşılabilir bir bilgi olduğu, Şikayet Eden’in faaliyet alanında Dr. Mühendis olan bir şahsın da bu bilgiye ve Şikayet Eden’in ENERJİSA markasını aktif olarak kullandığı bilgisine ulaşmasının mümkün olduğu ve bu nedenle Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını tescil ettirirken Şikayet Eden’e ait markayı bildiği ya da bilmesi gerektiğine kanaat getirmiştir. Myer Stores Limited v. Mr. David John Singh, WIPO Dava No. D2001-0763 kararında da “Tescilin, alan adını kaydettirmeden önce ticari markanın tescili ve/veya kullanımı hakkında ‘bildiği veya bilmesi gerektiği’ yönünde kötü niyetli bir bulgu bulunabilir.” denilmiştir.

Ayrıca, Şikayet Edilen, cevap dilekçesinde Şikayet Eden’in 2007 yılında “Enerjisa” diye bir firmaları olduğunu bilmediğini, bilebildiği kadarıyla 2010 yılından sonra önemli uluslararası ortaklıklar kurduklarını ve şirketlerini büyüttüklerini ifade ederek, alan adını tescil ettirdiği tarihte Şikayet Eden’in marka hakkından haberdar olmasa dahi, 2010 yılı itibariyle haberdar olduğunu ikrar etmekle, bu nedenle Hakem Şikayet Edilen’in o tarihten sonra yapmış olduğu alan adı yenilemelerinin de kötü niyet teşkil edebileceğini düşünmektedir.

Şikayet Edilen’in cevap dilekçesindeki beyanı 2007 yılında “Enerjisa” ismini içeren ihtilaflı alan adlarını kendi adına kayıt ettirirkenki amacının emekli olunca kuracağı firmanın enerji sektöründe sanayici, imalatçı bir mühendislik şirketi olarak çalıştığını müşterilerine ilk bakışta anlatmak, Google gibi arama motorlarında en başta listelenmek olduğu şeklindedir. Ancak, Şikayet Edilen’in 2008 yılında emekli olduğunda, <enerjisa.net> ve <enerjisa.org> alan adlarını kullanmak yerine 2009 yılında TAES Enerji San.ve Ltd. Şirketi’ni kurduğu ve <taesenerji.com> alan adını kendi adına tescil ettirdiği görülmektedir. Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını tescil ettirmesindeki amacını gerçekleştirmek yerine emekliliğinden sonra yeni bir şirket adıyla ve yeni bir alan adı tescil ettirerek enerji sektöründe faaliyet göstermeye başlamasının, Şikayet Eden’in marka haklarından ve muhtemel bir kullanımın Şikayet Eden’in marka haklarını ihlal edeceğinden haberdar olmasının sonucu olabileceği kanaatindedir. Benzer şekilde, 537397 Ontario Inc. operating as Tech Sales Co. v. EXAIR Corporation, WIPO Dava No. D2009-0567 kararında da Hakem, rakip olan taraflardan Şikayet Edilen tarafından alan adının hiçbir şekilde kullanılmamış olmasının, adın ticari olarak kullanımının Şikayet Eden’in marka haklarını ihlal etmesinin muhtemel olduğu gerçeği olabileceğini vurgulamıştır.

Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını 11 yıl boyunca kullanmadığı halde pasif olarak elinde tuttuğu anlaşılmıştır. Birçok UDRP kararında da pasif olarak elde tutma halinin kötü niyetin göstergesi olduğu kabul edilmiştir. Bkz. “WIPO Overview 3.0”, madde 3.3.

Pasif olarak elde tutma hususunda emsal olan Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows, WIPO Dava No. D2000-0003 kararında hakem, kötü niyetli kullanıma esas olmak üzere, beş hali göz önünde bulundurmuştur:

“1.Uyuşmazlığa konu markanın tanınmış ve meşhur olması,

2. Alan adını kayıt ettiren kişinin, alan adını iyi niyetle kullandığına veya kullanacağına dair emarenin bulunmaması,

3. Şikayet Edilen’in gerçek kimliğini gizlemesi ve bunun için aktif bir çaba içinde olduğunun anlaşılması,

4. Şikayet Edilen’in tescil sözleşmesindeki irtibat adresinin yanlış olması ve bunu düzeltmek için bir çabasının olmaması,

5. Yukarıdakilerin tümünü dikkate alarak, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’in haklarını ihlal etmeksizin, alan adını yasa dışı olmayacak şekilde makul fiili veya tasarlanmış etkin kullanımını düşünmenin mümkün olmaması.”

Eldeki dava ile Telstra davası arasında farklılıklar bulunmakla birlikte Hakem pasif elde tutma konusunda benzer birtakım hallerin bulunduğu kanaatindedir. Eldeki davada, Şikayet Edilen’in gerçek kimliğini gizlemesi ve irtibat adresinde yanlış bir adres bulunması gibi haller bulunmamaktadır. Ancak Johnson & Johnson v. Daniel Wistbacka, WIPO Dava No. D2017-0709kararında Hakem’in belirtmiş olduğu gibi Telstra kararında göz önünde bulundurulan beş hal aynı derecede önem arzetmemekte, özellikle beşinci hal (makul herhangi bir aktif kullanımı düşünmenin imkansızlığı) diğer dört halin sonucu olarak pasif elde tutmanın, herhangi bir uyuşmazlıkta alan adının “kötü niyetli” kullanımı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesinde belirleyici bir rol oynamaktadır.

Hakem, eldeki dava bakımından yapmış olduğu incelemede, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’in haklarını ihlal etmeksizin makul herhangi bir aktif kullanımını düşünmenin imkansız olduğu, Şikayet Eden’in markasının, Şikayet Eden ile sıkı sıkıya bağlı, toplumun büyük bir kesimi tarafından refleks halinde ilişkilendirebilecek düzeyde ayırt edici ve tanınmış bir marka olduğu, ihtilaflı alan adlarının, internet kullanıcıları nezdinde internet sitesinin Sabancı Holding ile bağlantılı olduğu izlenimi yaratacağı kanaatindedir. Şikayet Edilen ayrıca ihtilaflı alan adlarını iyi niyetli kullandığını veya kullanacağını kanıtlar herhangi bir delil de sunamamıştır. Sayılan hallerin varlığı nedeniyle, Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını pasif elde tutma yoluyla kötü niyetli kullanım şartının karşılandığı görüşündedir.

Hakem, tescil edilen ihtilaflı alan adının çevresindeki tüm koşulları değerlendirerek kötü niyetli tescil ve kullanım olduğu neticesine varmıştır. Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak meşru bir kullanım niyetinin olduğu, alan adıyla ilgili gerçek bir ilgisinin bulunduğu ve iyi niyetli kullanımın vaki olduğunu veya olacağını gösteren inandırıcı hiçbir delil mevcut değildir. Hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm hususları değerlendirdikten sonra, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiğine ve kullanmakta olduğuna kanaatine varmıştır. Bu çerçevede Hakem, Politika’nın üçüncü şartı konusunda da Şikayet Eden’in lehine karar vermiştir.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler ışığında İdari Hakem, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15 no’lu maddeleri uyarınca, <enerjisa.net> ve <enerjisa.org> alan adlarının Şikayet Eden’e devrine karar vermiştir.

Uğur G. Yalçıner
İdari Hakem
Tarih: 15 Temmuz 2018