WIPO Arbitration and Mediation Center

РЕШЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ КОМИССИИ

Дмитрий Печеркин против Имя Исключено

Дело Nо. D2018-0144

1. Стороны

Заявителем по настоящему делу является Дмитрий Печеркин, город Свердловск, город Арамил, Российская Федерация. Заявитель представлен Евгением Берлиным, Москва, Российская Федерация.

Ответчик по настоящему делу исключен.¹

2. Доменное имя и Регистратор

Спорным доменным именем является <osteohondrosy.net> ("Доменное Имя"). Регистратором доменного имени является REG.RU ("Регистратор").

3. Процедурные основания

Настоящая Жалоба была подана Заявителем в Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству ("Центр") 22 января 2018 г. 23 января 2018 г. Центр направил по электронной почте Регистратору запрос о подтверждении в связи с Доменным Именем. 24 января 2018 г. Регистратор передал по электронной почте Центру свой ответ, подтверждая, что Ответчик является регистрантом Доменного Имени, и предоставил контактную информацию.

Центр подтвердил, что Жалоба отвечает формальным требованиям Единой политики по рассмотрению споров в сфере доменных имен ("Политика"), Правилам Единой политики по рассмотрению споров в сфере доменных имен ("Правила"), и Дополнительным Правилам ВОИС к Политике ("Дополнительные Правила").

В соответствии с параграфами 2(а) и 4(а) Правил Центр формально уведомил Ответчика о Жалобе, и разбирательство началось 26 января 2018 г. В соответствии с параграфом 5(а) Правил окончательным сроком для представления Ответа былo 15 февраля 2018 г. Ответчик представил ответ 12 февраля 2018 г. Соответственно, Центр уведомил Ответчика о получении ответа 16 февраля 2018 г.

26 февраля 2017 г. Центр назначил в качестве Административной Комиссии Ольгу Заломий. Административная Комиссия считает такое назначение правомерным. Административная Комиссия предоставила Заявление о согласии и Декларацию о беспристрастности и независимости, как это требуется Центром в соответствии с параграфом 7 Правил.

4. Фактические основания

Заявитель являлся владельцем Доменного Имени <osteohondrosy.net>. 2 декабря 2017 г. Доменное Имя было перерегистрировано на имя Ответчика.

Доменное Имя <osteohondrosy.net> было зарегистрировано Заявителем 24 июля 2013 г. и с тех пор отсылает к блогу Александры Бониной, посвященному болезням суставов и позвоночника, и, в частности, остеохондрозу. На вебсайте "www. osteohondrosy.net" также можно приобрести видео курсы Александры Бониной по лечению и восстановлению людей с различными заболеваниями суставов и позвоночника, а также оставить заявки на личные консультации Александры Бониной.

2 декабря 2017 г. Доменное Имя было перерегистрировано на имя Ответчика без согласия Заявителя.

5. Доводы сторон

A. Заявитель

Заявитель утверждает, что он зарегистрирован Доменное Имя <osteohondrosy.net> 24 июля 2013 г. у регистратора ENOM, INC. и перенес Доменное Имя к регистратору REG.RU LLC 9 июля 2017 г. Заявитель утверждает, что 2 декабря 2017 г. он получил сообщение от Регистратора о передаче Доменного Имени в полное управление пользователю: ***@mail.ru, в результате чего утратил доступ к вебсайту и потерял возможность администрировать Доменное Имя. Заявитель заявляет, что он не предпринимал действий по передаче Доменного Имени указанному лицу. Заявитель также утверждает, что 2 декабря 2017 г. он написал новому владельцу Доменного Имени по электронной почте "*****@mail.ru" для выяснения возможности возврата Доменного Имения, на что получил предложение заплатить 700 000 рублей за возврат Доменного Имени.

Заявитель утверждает, что он обладает незарегистрированным товарным знаком на основании общего права. В обоснование существования права на незарегистрированный знак, Заявитель заявляет, что является администратором доменного имени <osteohondrosy.net > более четырех лет. По утверждению Заявителя, большое количество пользователей Интернета были знакомы с его вебсайтом и ассоциировали обозначение OSTEOHONDROSY.NET и "размещенный на домене контент" с Заявителем, так как за время владения Заявителем Доменным Именем более 5 миллионов пользователей посетили вебсайт "www.osteohondrosy.net ". По мнению Заявителя, известность незарегистрированного товарного знака OSTEOHONDROSY.NET подтверждается тем, что по запросу <osteohondrosy.net> поисковая система Google выдает примерно 36 800 сайтов. Заявитель утверждает, что вебсайт, к которому отсылает Доменное Имя, использовался Заявителем для коммерческой деятельности при размещении рекламных блоков Adwords, что подтверждается данными Интернет архива Wayback Machine, где рекламные блоки можно увидеть в тексте страницы. Заявитель заявляет, что он получил USD 2583.66 в период с июля 2013 г. по 15 декабря 2017 г. По мнению Заявителя слово "osteohondrosy" не является описательным в отношении услуг по размещению рекламы, которые предоставляет Заявитель, а слово ".net" является обозначением доменной зоны и не имеет описательного характера.

Заявитель утверждает, что в то время, как он использовал Доменное Имя в течение более 4 лет, нет данных, подтверждающих ведение Ответчиком аналогичной деятельности с использованием тождественного или сходного наименования до приобретения им права на домен. По утверждению Заявителя, Ответчик полностью использует содержание вебсайта Заявителя, что подтверждается данными Интернет архива и состоянием вебсайта после перехода прав на него к Ответчику. Также по утверждению Заявителя Ответчик планирует использование Доменного Имени и содержимого вебсайта Заявителя для незаконного получения прибыли, так как с момента получения права на Доменное Имя Ответчик не внес значимых дополнений или исправлений в содержимое вебсайта. Кроме того, Заявитель утверждает, что Ответчик по электронной почте потребовал у него 700 000 рублей за возврат Доменного Имени.

Заявитель считает, что Доменное Имя было зарегистрировано Ответчиком недобросовестно, так как до регистрации Доменного Имени Ответчик не занимался деятельностью, аналогичной деятельности Заявителя, и не использовал обозначения, тождественного или сходного с Доменным Именем. Заявитель утверждает, что Ответчик полностью использует содержимое вебсайта Заявителя, не имея на это никакого права или разрешения от Заявителя. Заявитель заявляет, что после получения права администрирования Доменного Имени Ответчик не опубликовал информацию о смене администратора Доменного Имени, и что такие действия вводят пользователей в заблуждение в отношении владельца вебсайта, связанного с Доменным Именем. Заявитель утверждает, что не заключил с Ответчиком никаких сделок, направленных на передачу Доменного Имени Ответчику, и не имел с ним никаких отношений.

B. Ответчик

Существо ответа Ответчика сводится к следующему: Ответчик сообщил о своем намерении участвовать в данном административном производстве. Ответчик также сообщил, о том, что не имеет отношения к регистрации Доменного Имени и что его персональные данные были незаконно использованы для его регистрации, о чем Ответчик сообщил Регистратору. Ответчик также сообщил о том, что поддерживает требования Заявителя о передаче Доменного Имени Заявителю.

6. Обсуждения и Выводы

6. 1. Исключение имени Ответчика из настоящего решения

Ответчик утверждает, что является жертвой кражи идентификационной информации и не имеет отношения к Доменному Имени. Ответчик прилагает письмо Регистратору Доменного Имени с такими же заявлениями. Никаких других доказательств кражи идентификационной информации Ответчик не приложил.

Административная Комиссия приходит к выводу, что скорее всего, лицо, указанное в Жалобе в качестве Ответчика, является лицом, указанным в базе данных WhoIs в качестве регистранта Доменного Имени, что подтверждается Регистратором. Соответственно, Административная Комиссия считает, что Ответчик, "держатель регистрации доменного имени, против которого подана жалоба", что подпадает под определение "ответчика", указанного в разделе 1 ("Определения") Правил. Комиссия также приходит к выводу, что скорее всего, Ответчик является жертвой кражи идентификационной информации, потому что электронная почта нового владельца Доменного Имени содержит имя, отличное от имени Ответчика, которое, вероятно, и является именем настоящего Ответчика. Кроме того, индекс города, указанного в регистрационной информации Доменного Имени, относится к городу Арамиль, Свердловской области, а не к Новосибирску, где проживает Ответчик. Указанный в регистрационной информации телефон ответчика содержит 9 цифр из 10 и не может быть идентифицирован. При этом, регистрационная информация содержит правильный почтовый адрес Ответчика.

В связи с тем, что указанное в Жалобе лицо является, скорее всего, жертвой кражи идентификационной информации, и в связи с тем, что решение Административной Комиссии будет открыто общему доступу в сети Интернет, Комиссия считает необходимым исключить имя Ответчика из решения по настоящему делу.

6.2. Рассмотрение дела при наличии согласия Ответчика на передачу Доменного Имени

В случаях, когда ответчик дает свое согласие на передачу Доменного Имени Заявителю, административные комиссии обычно выносят решение в пользу Заявителя на основании такого согласия.² В данном случае, хотя Ответчик и изъявил согласие на участие в настоящем административном производстве и на передачу Доменного Имени Заявителю, Ответчик также сообщил о том, что он не является надлежащим Ответчиком по настоящему делу. По утверждению Ответчика, его персональные данные были использованы для регистрации Доменного Имени без его ведома и разрешения. В связи с отсутствием согласия на передачу Доменного Имени от реального владельца Доменного Имени, Административная Комиссия считает необходимым рассмотреть дело по существу.

6.3. Дискуссия и Заключения

Для удовлетворения Жалобы и передачи Заявителю Доменного Имени, он должен доказать следующее (параграф 4(a)(i-iii) Политики):

- Доменное Имя тождественно или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, права на которые принадлежат Заявителю; и

- Ответчик не имеет прав или законных интересов в отношении Доменного Имени; и

- Доменное Имя было зарегистрировано и использовано недобросовестно.

A. Тождественность или сходность до степени смешения

Так как в соответствии с параграфом 4(а)(i) Политики подлежит установлению тождественность или сходство до степени смешения между Доменным Именем и товарным знаком или знаком обслуживания, права на которые принадлежат Заявителю, сначала необходимо определить принадлежность Заявителю прав на товарный знак.

В своей жалобе Заявитель опирается на владение незарегистрированным товарным знаком OSTEOHONDROSY.NET. В соответствии с Разделом 1.3. Обзора Практики ВОИС 3.0, права на незарегистрированные товарные знаки, принадлежащие лицам, находящимся в странах континентального права, могут являться достаточными для установления процессуальной правоспособности таких лиц, позволяющей обращаться в Центр за защитой своих нарушенных прав. Соответственно, для установления процессуальной правоспособности Заявителя, необходимо установить, обладает ли Заявитель правами на незарегистрированный товарный знак или знак обслуживания.

Чтобы установить права на незарегистрированный товарный знак для целей Политики, Заявитель должен доказать, что его знак приобрел различительную способность обозначения, которое потребители ассоциируют с товарами или услугами заявителя.³ Доказательства, демонстрирующие такую приобретенную различительную способность (также называемые вторичным значением), включают ряд факторов, как, например, (i) срок и характер использования знака, (ii) сумму продаж товаров под этим знаком, (iii) природу и масштаб рекламы, использующей знак, (iv) степень действительного распознавания населением, (v) социологический опрос потребителей. Для обоснования этих факторов заявитель должен представить конкретные доказательства.⁴ В случаях, связанных с незарегистрированными знаками, которые состоят исключительно из описательных терминов, которые не являются отличительными по своей природе, существуетобязанность заявителя представить доказательства приобретенной различимости / вторичного значения.

Заявитель утверждает, что он обладает незарегистрированным товарным знаком OSTEOHONDROSY.NET в силу его использования для обозначения деятельности по размещению рекламы. По мнению Заявителя, слово "osteohondrosy" не является описательным в отношении услуг по размещению рекламы, а слово ".net" является обозначением доменной зоны и не имеет описательного характера. По утверждению Заявителя, большое количество пользователей Интернета были знакомы с его вебсайтом и ассоциировали обозначение OSTEOHONDROSY.NET и "размещенный на домене контент", с Заявителем, так как за время владения Заявителем Доменным Именем более 5 миллионов пользователей посетили вебсайт "www.osteohondrosy.net ". По мнению Заявителя, известность незарегистрированного товарного знака OSTEOHONDROSY.NET подтверждается тем, что по запросу <osteohondrosy.net> поисковая система Google выдает примерно 36 800 сайтов. Заявитель заявляет, что он получил USD 2583.66 в период с июля 2013 г. по 15 декабря 2017 г.

Представленные Заявителем распечатки из Интернет архива показывают, что Доменное Имя используется для отсылки к блогу Александры Бониной, посвященному болезням суставов и позвоночника, и, в частности, остеохондрозу. На вебсайте "www.osteohondrosy.net" также можно приобрести видео курсы Александры Бониной по лечению и восстановлению людей с различными заболеваниями суставов и позвоночника, а также оставить заявки на личные консультации Александры Бониной. Содержимое вебсайта, к которому Доменное Имя отсылает, не содержит никакого упоминания о Доменном Имени, за исключением его использования в адресной строке браузера и на фотографии коробок с видеокурсами по лечению остеохондроза позвоночника.

Первая страница распечатки поиска Доменного Имени в поисковой системе Google, представленная Заявителем, содержит:

- ссылки на бесплатные видео Александры Бониной по лечению грудного и шейного остеохондроза;
- ссылку на ее страницу в VKontakte;
- ссылку на вебсайт о партнерской программе "osteohondrosy.net";
- ссылку на статью об Александре Бониной, создавшей проект по лечению остеохондроза позвоночника "osteohondrosy.net";
- видеокурсы по лечению остеохондроза шейного, грудного и поясничного отдела позвоночника;
- страницу Александры Бониной на вебсайте "www.odnoklassniki.ru", также посвященную лечебной физкультуре, ссылку на страницу на вебсайте "www.pintrest.com", посвященную фитнес-видео онлайн и книге о здоровье.

Приведенные доказательства не демонстрирует использования Доменного Имени в качестве различительного обозначения для услуг по размещению рекламы, якобы оказываемых Заявителем. Доменное Имя <osteohondrosy.net> используется только как способ адресации к вебсайту, посвященному болезням суставов и позвоночника, и, в частности, остеохондрозу. На основании представленных доказательств можно прийти к выводу, что Доменное Имя не является средством индивидуализации услуг Заявителя а, прежде всего, выполняет функцию адресации к вебсайту «www.oseohondrosy.net" и служит для индивидуализации объема информации.

Что касается количества результатов поиска <osteohondrosy.net> в поисковой системе Google, представленного Заявителем, то поиск проводился Заявителем без кавычек, и, соответственно, содержал не только вебсайты с информацией, в которой упоминалось Доменное Имя, но и любые вебсайты, на которых упоминалось слово "osteohondros" и его вариации. Кроме того, термин "osteohondrosy" является транслитерацией термина остеохондроз (во множественном числе), являющегося названием болезни позвоночника,⁵ лечению которого посвящено почти 5 миллионов вебсайтов на русском языке. Количество результатов поиска в поисковой системе Google также не демонстрирует известности Доменного Имени в качестве средства идентификации услуг по размещению рекламы.

Заявителем также представлен отчет сервиса контекстной рекламы Google AdSense, показывающий доход в сумме USD 2583.66, полученный от размещения рекламы на вебсайте «www.osteohondrosy.net» с 1 июля 2013 г. и по 15 декабря 2017 г. Google AdSense - это программа Google, Inc., которая разрешает владельцам вебсайтов в сети размещать рекламу, контекстную рекламу от Google⁶ и получать доход от показа рекламы третьих сторон. Однако, участие Заявителем в программе Google AdSense не доказывает, что Доменное Имя приобрело различительную способность обозначения для услуг по размещению рекламы. Отчет только показывает, что Заявитель заработал определенную сумму от размещения рекламы на вебсайте, ассоциируемом с Доменным Именем.

Заявитель утверждает, что более 5 миллионов посетителей посетили вебсайт, к которому отсылает Доменное Имя. Однако, представленные доказательства не подтверждают этого утверждения. В соответствии с представленными доказательствами, страницы, с объявлениями Google были просмотрены 3 410 192 за четыре с половиной года. Само по себе это обстоятельство не является доказательством существования знака обслуживания.

На основании представленных доказательств и в отсутствие сведений о количестве оказанных услуг под знаком обслуживания OSTEOHONDROSY.NET, а также о средствах, потраченных на рекламу этого знака и данных опросов населения о распознаваемости этого обозначения, Административная Комиссия приходит к выводу об отсутствии у Заявителя незарегистрированных прав на знак обслуживания OSTEOHONDROSY.NET.

Соответственно, Административная Комиссия приходит к выводу, что Заявитель не смог удовлетворить требования параграфа 4(а)(i) Политики.

B. Права или законные интересы

Заявитель должен представить достаточные доказательства того, что Ответчик не имеет прав или законных интересов в отношении Доменного Имени. После того, как Заявитель выполнил свою обязанность о предоставлении достаточных доказательств, бремя доказывания переходит на Ответчика и он должен предоставить доказательства обладания правами и законными интересами в отношении Доменного Имени. Если Ответчик нарушит свою обязанность по предоставлению доказательств, Заявитель считается удовлетворившим требования параграф 4(a) Политики.

В связи с тем, что Истец не смог доказать первый элемент Политики, у Административной Комиссии нет необходимости рассматривать вопрос отсутствия прав и законных интересов на Доменное Имя у Ответчика.

C. Недобросовестная регистрация и использование

Принимая во внимание вывод об отсутствии у Заявителя прав на товарный знак или знак обслуживания, нет необходимости рассматривать вопрос недобросовестной регистрации и использования Доменного Имени.

Тем не менее, Административная Комиссия считает необходимым добавить, что представленные доказательства и не оспоренные Ответчиком утверждения Заявителя, позволяют заключить, что скорее всего, Доменное Имя было украдено у Заявителя. Кроме того, при регистрации Доменного Имени Ответчик скорее всего, использовал украденную идентификационную информацию третьего лица. Такие действия являются доказательствами недобросовестной регистрации и использования Доменного Имени.

Несмотря на то, что Комиссия сочувствует Заявителю, в настоящем административном разбирательстве должны быть доказаны три основных элемента Политики. В том случае когда заявитель не может доказать один из элементов Политики, жалоба подлежит отклонению.

7. Решение

По вышеуказанным соображениям в Жалобе отказано.

Ольга Заломий
Административная Комиссия
Дата: 11 марта 2018 г.

¹ Согласно обстоятельствам дела, Ответчик использовал имя и контактные данные третьей стороны при регистрации спорного доменного имени. В свете потенциальной кражи идентификационной информации Комиссия исключила имя Ответчика из настоящего Решения.

² Раздел 4.10 Обзора мнений независимых специалистов ВОИС по отдельным вопросам ЕПУС, Третье издание ("Обзор Практики ВОИС 3.0").

³ Раздел 1.3 Обзора Практики ВОИС 3.0.

⁴ Там же.

⁵ http://mz-clinic.ru/bolezni/spine/osteohondroz.html.

⁶ https://support.google.com/adsense/answer/1269077?hl=ru.