WIPO Arbitration and Mediation Center
İDARİ HAKEM KARARI
Orchestra-Premaman v. Mehmet Ali Bakay / Mesut Ağzıgüzel / Savaş Akbal
Dava No. D2016-2118
1. Taraflar
Şikayet Eden, Cabinet Brev&Sud, Fransa tarafından temsil edilen, Saint Aunes, Fransa'da yerleşik, Orchestra-Premaman'dır.
Şikayet Edilen, İstanbul, Türkiye'de yerleşik Mehmet Ali Bakay / Mesut Ağzıgüzel / Savaş Akbal'dır.
2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş
İhtilaflı alan adı <orkestrakids.net>, FBS Inc. ("Tescil Eden Kuruluş") tarafından tescil edilmiştir.
3. Usuli İşlemler
Şikayet, 18 Ekim 2016 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi'ne ("Merkez") sunulmuştur. 18 Ekim 2016 tarihinde, Merkez, ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş'a tescil teyidi talebini göndermiştir. 19 Ekim 2016 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş, ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikayet'te belirtilen Şikayet Edilen ve Şikayet Edilen'in iletişim bilgilerinin farklı olduğunu belirtmiştir. Merkez, 20 Ekim 2016 tarihinde Tescil Eden Kuruluş tarafından sağlanan tescil ettiren bilgilerini ve iletişim bilgilerini Şikayet Eden'e sunmuş ve Şikayet'te değişiklik yapmaya davet etmiştir. 21 Ekim 2016 tarihinde, Şikayet Eden değiştirilmiş Şikayet sunmuştur.
Merkez, Şikayet'in ve değiştirilmiş Şikayet'in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası ("Politika" veya "UDRP"), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar ("Kurallar") ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar ("Ek Kurallar")'da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikayet olduğunu teyit etmiştir.
Kurallar'ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikayet Edilen'e usulüne uygun şekilde, Şikayet'i bildirmiştir ve idari işlem süreci 25 Ekim 2016 tarihinde başlamıştır. Kurallar'ın 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih, 14 Kasım 2016 olarak belirlenmiştir. Şikayet Edilen tarafından Merkez'e resmi Cevap sunulmaması üzerine, 15 Kasım 2016 tarihinde Cevap vermeme bildiriminde bulunulmuştur.
Merkez, 21 Kasım 2016 tarihinde, İdari Hakem olarak Gökhan Gökçe'yi atamıştır. İdari Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. İdari Hakem Heyeti, Kurallar'in 7. maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı'nı Merkez'e sunmuştur.
4. Vakıalar
Şikayet Eden, Fransa'da yerleşik, 20 yıldır çocuk hazır giyim satış sektöründe faaliyet gösteren ve uluslararası ölçekte bir firmadır.
Dosyadaki bilgilere göre, Şikayet Eden, ORCHESTRA ibaresini farklı kelime ve şekil markaları olarak dünya çapında ve Türk Patent Enstitüsü ("TPE") nezdinde tescil ettirmiştir. Şikayet Eden'in dosyada sunmuş olduğu bilgilere göre, 25. sınıfın da dahil olduğu ve Türkiye'yi de kapsayan ilk ORCHESTRA uluslararası markası 2001 yıllında tescil edilmiştir.
Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adını 6 Haziran 2013 tarihinde tescil ettirmiştir. Şikayet Edilen, TPE nezdinde ORKESTRA KIDS markası için tescil başvurusunda bulunmuş ancak söz konusu tescil başvurusu reddedilmiştir.
Dosyada sunulmuş belgelere göre, Şikayet Edilen ihtilaflı alan adını <orkestrakids.com.tr> alan adına yönlendirmiştir ve ilgili web sitesinde, hazır çocuk giyim ürünleri satışa sunmuştur. İdari Hakem, 30 Kasım 2016 tarihinde ihtilaflı alan adını ziyaret ettiğinde, artık bu alan adının bir web sitesine bağlı olmadığını ve aktif kullanımın durdurulmuş olduğunu tespit etmiştir
5. Tarafların İddiaları
A. Şikayet Eden
Şikayet Eden, Politika'nın 4(i) maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adının kendisine devrine karar verilmesini talep etmiştir. Şikayet Eden, Politika'nın 4(a) maddesinde bu işlem için öngörülen dayanakları sunmuştur.
(i) İhtilaflı alan adının, Şikayet Eden'in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğu;
Şikayet Eden, TPE nezdinde de tescilli ORCHESTRA ve BABYCARE BY ORCHESTRA markalarının sahibi olduğunu belirtmiştir.
Şikayet Eden, ihtilaflı alan adının Şikayet Eden'in tescilli markası ve alan adı ile aynı ve karıştırılacak düzeyde benzer olduğunu ileri sürmektedir. Şikayet Eden, eklenmiş olan "kids" kelimesinin genel ve marka altında satılan ürünlere yönelik bir kavram olduğundan dolayı ayırt edici niteliği olmadığını iddia etmektedir.
(ii) Şikayet Edilen'in, ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmadığı;
Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını, Şikayet Edilen'in Şikayet Eden ile herhangi bir ortaklığı bulunmadığını ve Şikayet Edilen'e kendi markasının kullanımı için izin veya lisans vermediğini belirtmektedir.
(iii) Şikayet Edilen'in, ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullandığı;
Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adını tescil ettirirken, Şikayet Eden'in ORCHESTRA markasından haberdar olduğunu iddia etmiştir. Ayrıca, Şikayet Eden'in iddiasına göre, ihtilaflı alan adı Şikayet Edilen tarafından kötü niyetle tescil edilmiş ve kullanılmıştır. Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adının Şikayet Eden'e ait olan markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzer olduğunu ve ihtilaflı alan adının tescilinin sadece bu maksatla gerçekleştirildiğini, haksız menfaat elde etmeye ve kullanıcıları yanlış yönlendirmeye gayret edildiğini iddia etmektedir.
Ayrıca Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in gizlilik servisini kullanarak kimliğini gizlemesinin de kötü niyet göstergesi olduğunu ileri sürmüştür.
B. Şikayet Edilen
Şikayet Edilen, Şikayet hakkında bir cevap vermemiştir.
6. Değerlendirme ve Tespitler
Şikayet Eden, Politika'nın 4(a) maddesi uyarınca, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:
(i) İhtilaflı alan adının, Şikayet Eden'in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu,
(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikayet Edilen'in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını, ve
(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.
Politika'nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikayet Eden'dedir.
Ancak, Şikayet Eden'in iddialarına itiraz edilmediği sürece, bu makul iddiaları İdari Hakem tartışılmayan vaka olarak değerlendirebilir, Belupo d.d. v. WACHEM d.o.o., WIPO Dava No. D2004-0110.
A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer
Politika, madde 4(a)(i), Şikayet Eden'in, ihtilaflı alan adının üzerinde, hakları bulunduğunu iddia ettiği markayla aynı veya iltibas oluşturacak kadar benzer biçimde kullanıldığını göstermesi gerektiğini öngörmektedir.
İlk olarak, Şikayet Eden'in TPE nezdinde söz konusu markaya ilişkin tescilleri bulunmaktadır. İdari Hakem, Şikayet Eden'in ORCHESTRA markası üzerinde münhasır hakkı bulunduğu kanaatine varmıştır, SA ORCHESTRA-PREMAMAN v. Mehmet Ali Bakay, Lee Grafik Ve Web Tasarım, WIPODava No. D2015-2317.
İdari Hakem, ihtilaflı alan adında yer alan "orkestra" kelimesinin Şikayet Eden'in ORCHESTRA markası ile iltibasa yol açacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır. İdari Hakem, genel bir kavram olan "kids" kelimesi çıkarıldığında, ihtilaflı alan adının, Şikayet Eden'in ORCHESTRA markası ile yazılım şekli açısından büyük ölçüde benzer ve fonetik açıdan aynı olduğunu düşünmektedir. İdari Hakem, "orkestra" kelimesinin sonuna "kids" ifadesinin eklenmesinin karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığı düşüncesindedir, Inter-IKEA Systems B.V. v. Technology Education Center, WIPO Case No. D2000-0522. Nitekim TPE de, 2015 yılında, aynı gerekçeler ile Şikayet Edilenlerden Mesut Ağzıgüzel tarafından yapılmış olan ORKESTRA KIDS marka başvurusunu reddetmiştir.
Bu kapsamda, İdari Hakem, Şikayet Eden'in söz konusu tescilli marka haklarını dikkate alarak ihtilaflı alan adının Şikayet Eden'e ait marka ile aynı veya iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır. Bu çerçevede İdari Hakem, Politika'nın 4(a)(i) no'lu maddesinde belirtilen gereklerin Şikayet Eden tarafından sağlandığını tespit etmiş ve sonuç olarak Politika'nın söz konusu ilk şartının Şikayet Eden'in lehine gerçekleştiği kanaatine ulaşmıştır.
B. Haklar ve Meşru Menfaatler
Politika, madde 4(a)(ii)'ye göre, Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adı konusunda herhangi bir hakkı ya da meşru menfaati olmadığını ispat etmek zorundadır. Politika'nın 4(a) maddesine göre Şikayet Eden madde 4(a)'da düzenlenen her bir unsuru ispat etmek zorunda olmakla beraber, Politika uyarınca negatif bir durumu kanıtlamanın Şikayet Eden için genelde zor olduğu dikkate alınmakta ve Şikayet Eden tarafından Şikayet Edilen'in alan adı üzerindeki haklarının veya meşru menfaatinin ilk bakışta (prima facie) mevcut olmadığını gösteren bir durumu ileri sürmesi halinde, ispat yükünün Şikayet Edilen'e geçtiği kabul edilmektedir. Politika, madde 4(c)'de Şikayet Edilen'e alan adı üzerindeki haklarını ve meşru menfaatlerini ileri sürmesine olanak sağlayan pekçok imkan vermektedir.
Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adında hak veya meşru menfaatinin bulunmadığını prima facie olarak ortaya koymuştur. Şikayet Edilen herhangi bir cevap sunmayarak, hak ve meşru menfaati olduğuna dair bir delil sunmadığından ve aleyhine ileri sürülen iddiaların aksini kanıtlayamadığından İdari Hakem, Şikayet Eden'in iddialarının doğru olduğunu kabul etmiştir. De Agostini S.p.A v. Marco Cialone, WIPO Dava No. DTV2002-0005.
İspat yükü kurallarını dikkate alarak, Hakem, Şikayet Eden'in, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hak veya meşru menfaatinin bulunmadığını yeterince ispatladığı kanaatine varmıştır. Özellikle, Hakem, Şikayet Eden'in, Şikayet Edilen'e ORCHESTRA markasının kullanılması ile ilgili herhangi bir hak veya lisans vermemiş olmasını yeterince ispatladığı düşüncesindedir.
Yukarıdaki sebepler nedeniyle, İdari Hakem, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak veya meşru menfaatinin olmadığı görüşündedir. Politika, madde 4(a)(ii)'nin gerekleri yerine getirilmiş olup, İdari Hakem sonuç olarak, Politika'nın ikinci unsuru bağlamında, Şikayet Eden lehine karar vermiştir.
C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım
Şikayet Eden, Politika'nın 4(a)(iii) maddesi uyarınca alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanılmakta olduğunu göstermek zorundadır.
Şikayet Eden'e ait ORCHESTRA markası, Şikayet Edilen tarafından ihtilaflı alan adı tescil ettirilmeden daha önce, Şikayet Eden tarafından tescil edilmiş ve kullanılmaktadır. İdari Hakem, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adını tescil ettirirken Şikayet Eden'e ait markadan ve bu marka altında yapılan ticari satışlardan kuvvetle muhtemel haberdar olduğu kanaatine varmıştır. Bu sebeple, Şikayet Edilen'in, tescil tarihi itibarıyla ihtilaflı alan adının ticari kullanımının Şikayet Eden'e ait marka haklarını ihlal edeceğini bilebilecek durumda olduğu, dolayısıyla iyiniyetli kullanımının söz konusu olmadığı değerlendirilmiştir. Telstra Corporation Ltd. v. Nuclear Marshmallows, WIPO Dava No. D2000-0003.
İdari Hakem, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adının kullanımı ile haksız menfaat elde etmeye ve kullanıcıları yanlış yönlendirmeye gayret ettiği kanaatine varmıştır. Şikayet ile birlikte sunulmuş olan belgelere göre, İdari Hakem, Şikayet Edilen'in, ihtilaflı alan adının kullanımı ile Şikayet Eden'in ORCHESTRA markasını ihlal edeceğini bilebilecek durumda olduğu kanaatindedir. Zira, Şikayet Edilen, ORCHESTRA markalı hazır çocuk giyimi arayan kullanıcılara, bir dönem ihtilaflı alan adının yönlendirilmiş olduğu "orkestrakids.com.tr" web sitesinde "orkestra kids" ismi altında çocuk giyim ürünleri sunmuştur ve bu sitede Şikayet Eden ile aralarında hiçbir hukuki ilişkinin mevcut olmadığını açıklamamıştır. Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adındaki web sitesinde yer alan menü bandı, giriş ekranında kayan sayfalar, renk kodları gibi öğelerde Şikayet Eden'in marka ve websitesini kısmi olarak kopyaladığı anlaşılmaktadır. Karar tarihinde, bu tür kullanım durdurulmuş olsa bile, bu durum, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adını ORCHESTRA markasıyla iltibas yaratmak ve bundan haksız kazanç elde etmek için kullanmış olduğunu göstermektedir, SA Orchestra Premaman v. Mehmet Ali Bakay-Lee Grafik ve Web Tasarım, WIPO Dava No. D2015-2317.
Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows, WIPO Dava No. D2000-0003 kararı ve Ladbroke Group Plc v. Sonoma International LDC, WIPO Dava No. D2002-0131 davalarında olduğu gibi, söz konusu ihtilaflı alan adı ve tescile ilişkin tüm hususları değerlendiren İdari Hakem, Şikayet Edilen'in ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu neticesine varmıştır. Buna göre İdari Hakem, Politika'nın üçüncü unsurunun da Şikayet Eden lehine gerçekleştiğine karar vermiştir
7. Karar
Yukarıda belirtilen sebepler ışığında İdari Hakem, Politika'nın 4(i) ve Kurallar'ın 15 no'lu maddeleri uyarınca, <orkestrakids.net> alan adının Şikayet Eden'e devrine karar vermiştir.
Gökhan Gökçe
İdari Hakem
Tarih: 5 Aralık 2016